臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上易字第940號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 盧盈宏被 告 黃氏夢泉上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣屏東地方法院101年度易字第1084號中華民國102年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵字第4866號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丁○○係甲○○之夫，為有配偶之人，乙○○○與丁○○為朋友關係，明知丁○○為有配偶之人。丁○○、乙○○○竟利用一同至墾丁出遊之際，竟各基於通姦及相姦之故意，於民國101年4月29日18時許迄翌日2 時許間，至屏東縣○○鎮○○路○○○號之綠霖山莊B201室為通姦、相姦之行為1次。嗣經甲○○發現其二人投宿於上開旅館後報警，警員據報於翌日凌晨2 時許到達現場，並在丁○○、乙○○○投宿之旅館房間內扣得衛生紙3張、毛髮3根，始悉上情。
二、案經丁○○之配偶甲○○訴由屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、按通（相）姦罪，配偶縱容或宥恕者，不得告訴，刑法第245條第2項定有明文，換言之，配偶如已先提起告訴，自無「不得告訴」之問題，蓋本條是對被告「提起告訴」權利所為限制之規定，而非配偶一旦有縱容或宥恕之情狀時，其所提之告訴即當然視為撤回告訴。查本件告訴人甲○○於101年4月30日經台南市政府委託之單位訪視時，當場表示願意原諒被告丁○○外遇行為，有卷附之台南市101 年度兒童少年監護權歸屬調查工作訪視報告表可憑（下稱訪視報告表，見原審卷第19頁），衡情訪視調查工作之進行應係在一般人非休息之時間為之，而本件發生時間在101年4月29日被告二人入住旅館迄翌日凌晨2時許，而告訴人提起告訴，是在101年4月30日凌晨2 時許，有告訴人之警詢筆錄可憑，其向警員提起告訴之時既是101年4月30日之凌晨，可見告訴人在對訪視人員表示原諒被告丁○○外遇行為以前，已提起告訴，復無證據可證告訴人之宥恕行為是在其提起本件告訴前為之，故告訴人之告訴自無違上開刑法第245條第2項之規定，檢察官之起訴自屬合法。
二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條
之1至之4等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1 項定有明文。
查被告丁○○、乙○○○於警詢、偵訊中之供述，其性質雖屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，惟被告二人於原審及本院時均同意作為證據（見原審卷第26頁、本院卷第30頁），本院審酌上開證人於警詢陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認上開審判外陳述均係出於真意之信用性獲得確切保障，而有可信之特別情況，揆諸前開規定，上開證據均具有證據能力。
㈡內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）101年8月24日刑醫
字第0000000000號鑑定書、102年7月25日刑醫字第0000000000號鑑定書，均係依刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項所為之鑑定，均係屬刑事訴訟法第159條第1項所稱「除法律有規定者外」之例外情形，皆具證據能力。
㈢被告二人出遊之照片係以科技電子或機械運作所留存之影像
，屬物證，且非供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形，亦具有證據能力。
㈣被告丁○○雖於原審準備程序時辯稱：扣案之毛髮、衛生紙
等物證，曾遭告訴人帶離，可能有被調包、污染之情形，並無證據能力云云。然查：本件扣案毛髮3根、衛生紙3張及送鑑定之床單，均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，有證據能力：
⒈按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，原則上無證據能力，例外基於人權保障之理由及公共利益之均衡維護，始認有證據能力（刑事訴訟法第158條之4規定參照）。次按，可為證據之物，得扣押之；對於應扣押物，得命持有人或保管人提出或交付之。又持有人或保管人任意提出或交付之物，經實施刑事訴訟程序之公務員留存者，準用刑事訴訟法第139條至第142條關於扣押之相關規定（刑事訴訟法第133條、第143條規定參照）。
⒉查本件扣案毛髮3根、衛生紙3張及送鑑定之床單，係告訴人
在旅館內中發現，持往警所交警察扣案調查之事實，已據證人即告訴人於原審審理時證述明確（見原審卷第57頁），並有警察製作之偵查報告附卷可稽（見警卷第16頁），故上開物證並非警察未持搜索票而擅自闖入上址被告住宅，違法搜索扣得之證物，合先敘明。
⒊又上開物證，均為告訴人為提出刑事告訴之目的且報警處理
，嗣轄區員警到場敲門，由被告丁○○開啟旅館房間大門，允警員、告訴人等人進入房內後，由告訴人在旅館房間內蒐集到毛髮及衛生紙，並交給派出所之警員等情，業經告訴人於原審審理時所指證明確（見原審卷第57頁），且被告二人對於告訴人上開證述之內容均表示無意見（見原審卷第57頁背面），可見係告訴人持交之物，核與被告二人及告訴人之警詢筆錄所載，警員對該三人均問以「警方在房內扣得衛生紙」等語，及扣押物品目錄表所載，「警方扣得原由被告二人持有之衛生紙1團（3張）」等情相符，可證當時之證物經告訴人收集交給警員後，即無再由告訴人接觸之可能；且證人即到場警員蘇鉞勝亦於原審審理時證稱：伊不記得告訴人有無曾經把派出所之證物攜出後再帶回之情形等語（見原審卷第58頁），益徵告訴人應無污染證物之機會；復上開毛髮及衛生紙經鑑定後，有被告乙○○○之DNA 跡證，有刑事局101年8月24日刑醫字第0000000000號鑑定書可憑，衡以告訴人已因被告乙○○○破壞其婚姻和諧，而對被告乙○○○感到不滿，二人之關係應已達水火不容無法相處之情形，告訴人應難以接近被告乙○○○並取得同時沾有其DNA 跡症之毛髮、衛生紙等物，故被告丁○○辯稱上開物證經告訴人以調包之方式造假或污染等語，顯難採信。
乙、實體方面：
一、訊據被告丁○○、乙○○○固坦承有於上開時、地共處一室，並同睡一床等事實不諱，惟各自否認有何通姦、相姦之犯行，被告丁○○辯稱：當天只是帶乙○○○出去走走，不打算留宿，未料路途遙遠人疲累，又沒有多餘的金錢租用2 間房，才會睡在一起，但沒有性交等語；被告乙○○○則辯稱：我們兩個人錢不夠租2個房間，那個房間只有1張床，我們兩個睡在床上，我沒有換衣服即就寢等語。
二、經查：㈠被告丁○○係於83年5 月10日與告訴人結婚，並辦妥結婚登
記，迄今婚姻關係仍存續中，而為有配偶之人一節，為被告乙○○○知悉，並就此部分於原審準備程序時供承明確（見原審卷第24頁背面），復有被告丁○○之戶籍資料1 份在卷可憑（見原審卷第9 頁），故被告乙○○○為本件犯行時知悉被告丁○○為有配偶之人，堪以認定。
㈡被告二人於原審準備程序時供稱：當日其二人係要到墾丁遊
玩等語（見原審卷第24頁背面、第25頁），及告訴人於原審時所提出被告二人出遊之照片2 張觀之（見原審卷第68頁），顯示被告二人當天騎乘機車赴墾丁遊玩時有攜帶1 個「行李箱」，並將之置於機車踏板上等情，足見被告二人出發前，即意在行男女交往約會，而前往墾丁當地旅館房間內獨處並留宿之行程，亦可認定。
㈢被告二人抵達墾丁後即投宿在當地之綠霖山莊B201室，並同
睡在一張床上，為被告二人於原審準備程序時所供承明確（見原審卷第24頁背面、第25頁），並有告訴人提呈之旅客入住之登記資料在卷可憑（見原審卷第66頁）；衡情，一般旅客於入住旅館前，旅館業者所提供之房間必為打掃完畢之房間，因此案發旅館房間，經被告二人入住後，房間內之毛髮或使用過之物品，應認係被告二人所有或係其等所用，故本件在現場扣到毛髮3根及衛生紙3張，可認係被告二人所有或所用；而被告二人所睡之床單上有2 處鑑定出被告乙○○○DNA型別之體液斑跡，其中1處甚至係在床單之中間處等情，有內政部警政署刑事警察局102年7月25日刑醫字第0000000000號鑑定書1 份、採證照片在卷可佐（見原審卷第90頁、第94頁），依常理，一般人在睡眠時，頭部之位置多置於床單之邊緣處，在床單中間位置應係人體的腰部以下至大腿的部分，故本件床單中間所測得之體液斑跡自不可能是自被告乙○○○之眼耳口鼻處所流出產生，而應係自其性器所流出，職是，可認被告乙○○○與被告丁○○同睡一床時，被告乙○○○應有脫衣裸露下體之情形，始有該體液流出而遺留在床單上之情形。
㈣此外，被告住宿之旅館房間內扣到之毛髮3根及衛生紙3張，
其中2根為頭髮，其餘1根為陰毛，業經檢察官勘驗無誤，有勘驗筆錄及照片9 張在卷可資佐證（見偵查卷第42頁），且為被告二人於原審時所不爭執（見原審卷第110 頁），而扣案陰毛及上開衛生紙經送鑑定後，其中1 張衛生紙（標示號：00000000）及陰毛，均檢驗出有被告二人DNA 型別混合之跡證，有內政部警政署刑事警察局101年8月24日刑醫字第0000000000號鑑定書1 份在卷可資佐證（見偵查卷第17頁），而扣案之陰毛既屬被告二人中之一人，業經認定如上，而被告二人亦從未陳明其等有其他親密行為（如口交），衡諸常情，殊難想像意在約會獨處之成年女性裸露下體與男性同床共眠情形下，其二人如何在沒有性器互相接觸後，並由其中一人以衛生紙擦拭下體之情形，在其等陰毛及房內使用過之衛生紙上同時沾有各自之DNA 跡證，是以足認被告二人之性器有接合而完成通（相）姦之行為。
㈤復自被告丁○○於警詢、偵訊及原審準備程序均供稱：伊未
曾使用過房內之衛生紙，乙○○○有拿來擦手等語（見警卷第5 頁、偵查卷第12頁、原審卷第25頁），可證扣案上開衛生紙確為被告乙○○○所用。職是，被告二人之DNA 應係因二人之生殖器接觸後，而附著在二人之陰毛上，而扣案衛生紙則係因被告乙○○○以擦拭下體之途徑將二人之DNA 跡證沾染其上，復輔以被告二人至墾丁之目的即在約會，及被告丁○○明知自己為有婦之夫，與非配偶之女子共宿一房（縱使是2 張單人床之房型），顯易被人認定意在約會並性交，惟卻仍執意只承租一大床之房型供其等約會過夜（見原審卷第25頁），且於上開旅客登記資料上故意將其姓名變造為「吳雲宏」，顯然有意避人耳目，而孤男寡女，獨處屋內，若非其等2 人已超越一般男女朋友，進而有肉體交媾關係之情意，豈須如此作假，其用意何在？㈥綜上所述，足見被告2 人上開辯詞，均係卸責之詞，不足採
信。本件事證明確，被告二人之通姦、相姦犯行，均堪認定。至扣案送鑑之衛生紙、陰毛及送鑑床單，雖並未沾有男性精液，惟刑法通姦罪之要件，僅須已婚男女雙方以其性器相接合之行為為已足，本無須有射精之結果方能論以既遂，是此部分尚不足以資為被告二人有利之認定，核此敘明。
三、核被告丁○○所為，係犯刑法第239 條前段之通姦罪；被告乙○○○則係犯同條後段之相姦罪。
四、原判決以被告丁○○、乙○○○罪證明確，因予適用刑法第239條、第41條第1項之規定，並審酌被告丁○○不思專情於配偶，以維持和諧美滿之家庭生活，竟為逞淫慾，不念與告訴人結婚多年並育有2 名兒子，有其戶籍資料及上開訪視報告表可稽，即與被告乙○○○為婚外情之通姦行為，及被告乙○○○未尊重告訴人婚姻及家庭生活，恣意為本件相姦犯行，被告二人之行為均有害社會風化及家庭人倫，並造成告訴人心理難以平復之傷痛，且被告二人犯後不思悔悟，仍矢口否認犯行，難認犯後態度良好，復其等均無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行良好等一切情狀，量處被告二人各有期徒刑3 月，並分別諭知如易科罰金之折算標準。其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬允當。公訴人循告訴人甲○○之請求上訴意旨，以被告等二人於偵、審中均否認犯行，犯後態度欠佳，且未與告訴人達成和解，原審量刑確有再審酌之必要為由，指摘原判決不當云云。但查：告訴人雖認原審量刑過輕，請求檢察官上訴；然於本院審理時，審判長問及對於被告之量刑有何意見時，卻表示請庭上斟酌，亦未對刑度表示任何意見等情（見本院卷第45頁背面），而刑法第239條之通姦、相姦罪，法定刑為1年以下有期徒刑，原審量處被告2人各有期徒刑3月，量刑適中，並無過輕情事。是公訴人上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 2 月 25 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩法 官 黃壽燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 2 月 25 日
書記官 廖素珍附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。