臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上易字第944號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳芷畇上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度易字第383 號中華民國102 年11月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第32161 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳芷畇前因公共危險案件，經原審以98年度審交簡字第2973號判處有期徒刑3 月確定，於民國98年9 月18日易科罰金執行完畢。其因知悉趙琇華欲裝修位於高雄市○○區○○○路○○○巷○○號房屋（以下稱「系爭房屋」），而於100年3 月23日以「鑫禾企業有限公司」代表人名義，與趙琇華簽訂系爭房屋之工程承攬合約，約定以新臺幣（下同）800 萬元之價格承攬系爭房屋裝修工程。趙琇華便於100年4月22日先以其夫鄭順中名義匯款現金50萬元，並陸續交付其所簽發如附表所示之編號1至編號12所示支票共12張予陳芷畇，迄100年8月3日前，趙琇華合計已給付265萬元工程款予陳芷畇。嗣陳芷畇因週轉不靈，財務狀況不佳，對外積欠債務，而未依工程進度給付下游承包商石義榮工程款，石義榮遂停止施作，並於100年8 月3日與趙琇華之夫鄭順中、陳芷畇三方共同約定日後工程款均由趙琇華直接匯款予石義榮，石義榮始再行復工。詎陳芷畇為謀取款項清償私人債務，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於100年8月15日向趙琇華佯稱石義榮請領工程款40萬元，其有石義榮之帳戶，保證會將工程款轉交予石義榮，致趙琇華誤信為真陷於錯誤，簽發如附表編號13所示票面金額40萬元之支票交予陳芷畇，惟陳芷畇取得該張支票後，即將之持向張在發調借現金挪以償還私人債務，並未交予石義榮，嗣因趙琇華察覺石義榮並未收到該筆款項始知受騙，轉而質問陳芷畇，陳芷畇才於100年8月22日匯款40萬元予石義榮，趙琇華因而於100年9月14日與陳芷畇解除上開承攬契約。
二、案經趙琇華訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5定有明文。經查，本判決所引用下列之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見本院卷第42頁、53頁、70頁反面）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳芷畇固坦認於上開時點，與告訴人趙琇華簽訂系爭房屋之工程承攬合約，約定以800 萬元之價格承攬系爭房屋裝修工程，告訴人匯款現金50萬元，並陸續交付如附表編號1至編號12所示之支票共12張予被告，被告復於100年8月3日與告訴人之夫鄭順中、石義榮三方共同約定日後工程款均由告訴人直接匯款予石義榮；嗣後，再以代石義榮請款等理由向告訴人請款，告訴人則交付如附表編號13所示票面金額40萬元之支票予被告，迄100年8月22日被告始匯款40萬元予石義榮之事實，然矢口否認有何詐欺取財犯行，於原審辯稱：我當時係向趙琇華說我要付錢給石義榮，付部分錢給其他廠商，以此理由向趙琇華請款，因當時石義榮只有承包一部份工程，還有其他廠商在做，雖然當時已經協議好由趙琇華直接付款給石義榮，但趙琇華還是希望透過我來付款，我因此就幫石義榮請款，趙琇華是開票，我的錢會轉來轉去，拿到支票後有拿去外面貼現換現金，貼現的錢可能先挪用到其他地方，再從其他地方拿給石義榮，我做工程有很多案子在進行，錢進來就是我統籌分配，我並未詐欺趙琇華云云。於本院則又辯稱：我於100年8月3 日與趙琇華之夫鄭順中、石義榮三人有共同約定，日後工程款均由趙琇華直接匯款予石義榮，石義榮始再行復工之事。但直至8 月10日趙琇華都還沒有付給石義榮。因為這個工程是我簽的，所以石義榮才請我介入，我向趙琇華拿附表編號13之40萬元支票，是要交給石義榮，惟石義榮不收支票，所以我才拿去貼現。此事在101年8月15日之後，我們有跟石義榮、吳英哲代書在明誠路與中華路的咖啡廳討論要與石義榮、趙琇華切割的事宜，當時我亦有向石義榮講，我有收到趙琇華40萬元的支票，兌現後才可以給他。我向趙琇華拿的支票，都拿去向人貼現。另8月26日我付給石義榮10萬元，是之前協議我還欠他的錢，我從頭到尾只給石義榮50萬元而已等語。
二、惟查：
（一）被告於100 年3 月23日，與告訴人簽訂系爭房屋之工程承攬合約，約定以800 萬元之價格承攬系爭房屋裝修工程，告訴人便於100 年4 月22日以其夫鄭順中名義匯款現金50萬元，並陸續交付其所簽發如附表所示之編號1 至編號12所示支票共12張予被告，迄100 年8 月3 日前，告訴人合計已給付265 萬元工程款予被告，嗣因被告週轉不靈，財務狀況不佳，未依工程進度給付下游承包商石義榮工程款，石義榮遂停止施作，並於100 年8 月3 日與告訴人之夫鄭順中、被告三方共同約定日後工程款均由被告直接匯款予石義榮，石義榮始復工，而被告復再次以石義榮欲請款等事由，向告訴人請領工程款，告訴人遂簽發如附表編號13所示票面金額40萬元之支票交予被告，但被告取得該張支票後並未交予石義榮，而係先持向張在發調借現金以償還私人債務，嗣於100 年8 月22日始匯款40萬元予石義榮，並於100 年9 月14日與告訴人解約等情，為被告所不爭執（見原審卷一第23頁、原審卷二第171、172頁、本院卷第37、38頁），核與證人即告訴人於偵查及原審審理中之證述（見他卷第35至37頁、原審卷二第61至73頁）、證人石義榮於偵查及原審審理中之證述（見他卷第140至141頁、原審卷二第39至47頁）互核相符，並有100年3月23日工程承攬合約書1 份（見他卷第110至113頁）、現金支出傳票影本2 張及附表所示支票影本13張（見他卷第10至24頁）、告訴人記載之付款明細表1 紙（見他卷第25頁）、石義榮之福欣工程股份有限公司100年6月12日估價單1 份（見他卷第97頁）、被告與告訴人於100年9月14日簽立之保證切結書1份（見他卷第27、28頁）、工程估價單1份（見他卷第107至108頁）、被告付款予廠商及工人之支出傳票、收據與明細等（見他卷第115至123頁）、轉讓同意書1份（見他卷第125 頁）、被告之支票貼現明細（見他卷第178至185頁）、被告匯款予石義榮之華南商業銀行匯款收條聯40萬元及20萬元影本2份附卷可稽（見他卷第192頁），此部分事實堪以認定。
（二）又關於附表所示支票之實際簽發日期為何乙點，證人即告訴人固於原審審理中證述：附表所示支票均係我在發票日當日所寫等語（見原審卷二第65至66頁），然經核對告訴人提出之附表編號1至編號8、編號12至編號13所示支票存根影本（見他卷第172至177頁），查覺被告除分別於上開支票票根或影本上簽名外，並另於簽名旁簽署如附表編號1至編號8、編號12至編號13實際簽發日期欄所載之日期，且被告簽署之日期均早於上開支票之票載發票日；佐以證人即告訴人於原審審理中證稱：被告有時請款會在我的票頭或支票影本簽名，有的有寫項目，有的沒寫等語（見原審卷二第65頁），及告訴人於102年6月27日提出之刑事補充告訴理由狀裡亦自陳：於100年6月初我質疑被告施工進度緩慢，事後向案外人楊耀甄查證，始知悉被告一收到我開立之期票後，竟立即將該等尚未到期之期票交予楊耀甄調借現金，用以清償被告之私人債務等語（見原審卷二第76至77頁），足認上開支票存根或影本上被告簽署之日期應係收受支票當日，告訴人所開立如附表所示之支票乃屬遠期支票；是告訴人實際交付上開支票之日期應係被告於支票存根上簽署之日，應堪認定。是故，起訴書附表簽發日期欄所載日期，容有誤會，應予更正；告訴人上開證稱交付予被告之支票均係在票載發票日所簽云云，恐係因時間久遠所致記憶混淆，告訴人此部分證述與事實不符，尚不足採。故而，告訴人依被告請求交付附表編號12、編號13所示支票之日期應分別係被告在票根上簽署之100年7月14日、及100年8月15日無疑，公訴意旨認附表編號12所示之支票乃告訴人於100年8月10日簽發者，尚有誤會。是被告於100年8月3 日協議後另向告訴人請款，並經告訴人簽發交付者應僅有附表編號13所示支票，不含附表編號12所示支票一情，堪以認定。
（三）依證人即告訴人於偵查及原審審理中均證稱：我於100 年
8 月3 日與被告、石義榮協商後，被告跟我說石義榮要工程款，我說要直接交給石義榮，但被告說其有石義榮的帳號，保證一定會將錢轉交給石義榮，所以我便將支票交給被告，可後來我發現石義榮又停工，石義榮才告知其並未拿到錢，我問被告後，被告才吐出50萬元給石義榮，匯款給石義榮，且其中有部分款項是被告之前欠石義榮的。被告拿我的上開工程款卻沒有交給石義榮，也沒有用在工程必要費用上，而是償還她自己的私人債務等語（見他卷第35頁、原審卷二第63頁）；核與證人石義榮於偵查及原審審理中證述：100年8月3 日前被告曾拿兩張支票給我，但均跳票，我後來要求被告找告訴人出面，要求以後工程款要直接由告訴人匯款到我帳戶內才願意復工，但100年8月
4 日被告到工地找我，記下我之銀行帳號，說要轉達給告訴人，結果被告又拿了告訴人的錢，卻沒有再交給我，這事是後來聽告訴人講才知道；我在8月3日協議書寫好後，認為告訴人會匯錢給我，並未作請款的動作，我也未向被告要求請其去向告訴人請款，因按照我等的協議，工程款既然是告訴人直接匯給我，我的請款對象應該是告訴人，被告是監造身份。他卷第121頁的2張匯款回條就是剛剛我所說被告所匯款50萬元給我的資料，是攤牌之後我停工，業主來工地找我說她付了60萬元，為何我停工，我說我沒有拿到錢，業主有去找被告協議，他們之間說什麼我不知道，直到8月22日被告才給付我40萬元、8月26日再付10萬元等語（見他卷第140頁反面、原審卷二第41、47頁），互核大致相符；再參之被告於8月26日所付給證人石義榮之10萬元，依被告於本院所言，係其之前欠證人石義榮之款項等情以觀，是以上開事證相互印證、參酌，足見證人石義榮在100年8月3日與被告、告訴人達成協議後並未請被告代為請款，但被告卻仍以石義榮欲請款為由向告訴人請款，致告訴人交付附表編號13所示之支票予被告，是被告確有向告訴人佯稱石義榮請款，致告訴人陷於錯誤並因而交付附表編號13所示支票之情，應堪認定。故而，被告辯稱係因告訴人希望透過其付款予石義榮，其始替石義榮請款云云，當屬臨訟卸責之詞，不足採信。
（四）雖被告於本院審理時又以上開各情置辯，並聲請傳訊證人吳英哲代書、石義榮以實其說。然證人吳英哲於本院審理時則具結證述：我於100年8月15日至22日之間某日，有與被告及石義榮在丹堤咖啡店談論被告與趙琇華承攬工程的事情，當時有聽說被告有退票的事情，現場亦有找石義榮來談論如何切割工程、票款支付的事情，我當時只是在協調並且建議被告、陳芷畇、石義榮工程款項要如何跟趙琇華解決而已，此後我就沒有再參與這件事情。我不知道他們之前有任何協議之事，當天我沒有聽到有關趙琇華應該要付錢給石義榮，及石義榮抱怨趙琇華沒有給付工程款，然後委託被告去向趙琇華收款的事情；當時我亦沒有聽到有關被告提到她有向石義榮講說她有向趙琇華拿一張四十萬元支票的事情等語（見本院卷第71、72頁）。證人石義榮於本院審理時亦具結證述：我們三個人之協議，是趙琇華要直接付款給我，我還直接提供帳戶，但事後被告又去找趙琇華拿了六十萬元，但是我確實沒有收到款項，所以我就再次停工，結果是趙琇華來找我，並說她已經付款了，我就說我沒有收到錢，趙琇華才說是被告去拿錢的，所以再約被告出來，被告才再付我五十萬元直接轉到我的帳戶。協議之後我沒有委託被告去向趙琇華拿工程款，因協議已經清楚的表明，趙琇華必須直接將工程款匯給我，我不可能委託被告去向趙琇華拿工程款。在丹堤咖啡店是在談論被告欠我的錢，因被告想要接手，但我說是要把欠我的錢還清我就退場，當時沒有談到我有委託被告去向趙琇華拿工程款的事情。在丹堤咖啡店被告沒有跟我講她有向趙琇華拿了四十萬元支票之事等語（見本院卷第72、73頁）。是被告於本院所辯：於100年8月3 日與趙琇華之夫鄭順中、證人石義榮協議後，因趙琇華沒有付款給證人石義榮，致證人石義榮始委請其介入，其乃向趙琇華拿附表編號13之40萬元支票，並在丹堤咖啡店有向證人石義榮表明，已向趙琇華收取40萬元支票之事，因證人石義榮不收支票，其拿去貼現及兌現後，始給付證人石義榮該40萬元等情，核與事證不符，自非可採。
（五）審酌被告既明知在100年8月3 日協議後，關於證人石義榮施作之工程款，均應由證人石義榮自行向告訴人請款，再由告訴人直接匯款予證人石義榮，其已無涉入此部分工程款之權利，且在證人石義榮並未請其代為向告訴人請款之情況下，仍向告訴人佯稱上情，致告訴人誤信為真，仍交付附表編號13所示支票予被告，嗣後復未將該支票直接交予證人石義榮，反將之持向他人貼現換取現金，嗣經證人石義榮再度停工，經告訴人查知受騙，轉而質問被告，陳芷畇才於100年8月22日匯款40萬元予證人石義榮。堪認被告向告訴人佯稱代替證人石義榮請款時，主觀上確有將所得支票用以清償其私人債務之不法所有之詐歁意圖無疑。
（六）綜上所述，被告上開於原審及本院所為之辯解，乃係卸責之詞，非可採取；本件事證明確，被告詐欺取財犯行堪以認定，自應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告有如事實欄所述曾受有期徒刑之宣告及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審因而適用刑法第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告正值青壯，因需錢恐急，不思循正當途徑賺取錢財，竟利用告訴人之信賴，以上開方式向告訴人詐取如附表編號13所示之不法財物，供己清償私人債務，所為實屬不該，惟念及被告事後經告訴人質問、催討後，業已將該不法取得之40萬元匯予證人石義榮，清償告訴人應給付之工程款，告訴人之損失已有部分減輕，兼衡被告之犯後態度、手段、造成之損害、及其大學畢業之智識程度、家境小康之生活情況等一切情況，量處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1 日之折算標準，以示懲戒。本院核原判決認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當，被告上訴意旨，否認犯罪，公訴人循告訴人之旨，以原審量刑太輕，指摘原判決不當，均非有理由，應予駁回。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告於100年3月間，知悉告訴人欲裝修系爭房屋之內部裝潢，而與告訴人簽訂工程承攬合約書，以80
0 萬元之價格承攬本件房屋裝修工程，契約約定契約訂立之日給付工程總價30%，完成4成時給付工程總價30%，完成8成時給付工程總價30%，工程完成驗收後付清工程總價10%。詎被告竟意圖為自己不法之所有，明知工程進度尚未達到請款標準，而向告訴人詐稱包商請款，致告訴人陷於錯誤，先以其夫鄭順中名義匯款現金50萬元，並陸續交付其所簽發如附表編號1至編號12所示之永豐銀行三民分行、金額合計215萬元之支票共12張予被告，被告取得上開支票後全數未交付包商（起訴書誤載為「並未全數交付包商」，業經公訴檢察官當庭更正，見原審卷二第60頁），而係挪作償還如附表編號
1 至編號12所示之私人債務；嗣因現場包商石義榮未收到工程款，於100年6、7月間停工2次，100年8月3 日被告、石義榮與告訴人達成協議，約定日後工程款由告訴人直接交付予石義榮，然被告竟將告訴人於100年8月10日所簽發，欲交付予石義榮之20萬元支票1 張持向張在發調借現金，導致石義榮因未取得工程款再度停工，趙琇華至此始知受騙。因認被告涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，須行為人主觀上出自為自己或第三人不法所有之意圖，及客觀上施用詐術使人將本人或第三人之物交付為其構成要件。而所謂以詐術使人交付財物，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤即與該罪之要件有間。又依積極證據足可證明行為人主觀上確有不法所有之意圖時，固得論以刑法第339 條之詐欺罪相繩，惟行為人施詐時之意圖尚有存疑，且依調查證據之結果，復不足以認定行為人自始具有上述主觀犯罪構成要件，即不得遽以該罪論擬。至於民事債務當事人間未依債務本旨履行給付之情形，若非出於自始無意給付之詐欺行徑時，自不該當刑法第339第1項詐欺罪之構成要件。而刑事被告依法不負自證無罪之義務，故別無積極證據之情形下，自難以被告單純債務不履行狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施行詐術。再以刑法上詐欺罪之立法意旨，係以禁止於經濟行為中使用不當之方法得利為規範目的，然經濟行為亦因其行為本質及類型，而於交易領域中有其特有之行為特性，法律原則上固應保障交易主觀上之秩序，惟於具體案例中，亦應顧及行為人於交易之初交易雙方為交易行為時，是否有具體情事，足認其違背正當之經濟秩序，而應予以制裁，否則，經濟行為本身原寓有不同程度之不確定性或交易風險，交易雙方本應自行估量其主、客觀情事及搜集相關資訊，以作為其判斷之參考。以借貸或民間金錢借貸互助會為例，交易之當事人本應自行考量對方之資格、能力、信用，及交易內容之投資報酬率、資金風險等等因素，除具上開違反詐欺罪之具體情事外，非謂當事人之一方有無法依約履行之情形，即應成立詐欺罪，否則刑事詐欺責任與民事債務不履行責任將失其分際，合先敘明。
三、公訴意旨認被告涉有前開犯行無非以被告於偵查中之供述、告訴人於偵查中之證述、證人石義榮於偵查中之證述、及工程承攬合約書、估價單、附表所示支票影本、福欣工程股份有限公司估價單、玉山銀行大昌分行函、合作金庫商業銀行大順分行函等為其論據。訊之被告固坦認曾於上開時地，與告訴人簽訂系爭房屋之工程承攬合約書，約定以800 萬元之價格承攬系爭房屋裝修工程，告訴人遂匯款現金50萬元，並陸續交付其所簽發如附表編號1 至編號12所示之支票共12張予被告之事實，惟否認對上開有何詐欺取財犯行，於原審及本院辯稱：我與告訴人簽訂工程整建合約，於合約第1 項約定簽約金及定金應給付30％工程款，告訴人未依合約內容全數給付，直到4 月時才給付給我，且趙琇華亦沒有按約付錢，又均為分期兌現給付，我因考量告訴人財務周轉方便性，同意依開立期票分期支付，且我對於工程進度執行均有現場監工，並已支付1,186,195 元之工程款，並非對告訴人有詐欺之意，且告訴人雖支付我分期票款，但均屬期票，我如需進各種材料及支付現場工人工資均須以現金支付，但我為顧及各工程如期進行，遂向民間借貸公司借貸以支付各工地所需資金，我自始至終均無詐欺之意圖等語。
四、經查：
（一）被告於100 年3 月間，與告訴人簽訂系爭房屋之工程承攬合約，約定以800 萬元之價格承攬系爭房屋裝修工程，告訴人先以其夫鄭順中名義匯款現金50萬元，並於100 年8月3 日前，陸續交付其所簽發如附表編號1 至編號12所示之永豐銀行三民分行、金額合計215 萬元之支票共12張予被告等情，均業如前述。而關於本件承攬工程之付款方式，被告與告訴人先於100 年3 月23日在上開承攬合約書中約定：契約訂立之日給付工程總價30% ，完成4 成時給付工程總價30% ，完成8 成時給付工程總價30% ，工程完成驗收後付清工程總價10%；復於100年4 月21日就付款方式另約定：(1)契約訂立之日給付工程總價30%之簽約金與訂金；(2)室內及外牆拆除時，給付工程總價5％；(3)1樓頂版完成及水電配置時，給付工程總價5％；(4)2 樓頂版完成及水電配置時，給付工程總價5％；(5) 3樓頂版完成及水電配置時，給付工程總價5％；(6) 4樓頂版完成及水電配置時，給付工程總價5％；(7) 5樓頂版完成及水電配置時，給付工程總價5％；(8)內部地磚完成時，給付工程總價5％；(9)外牆磁磚完成時，給付工程總價5％；(10)6樓鐵皮屋完成時，給付工程總價5％；(11) 裝潢施工進場時，給付工程總價5％；(12)裝潢施工50％ 時，給付工程總價5％；(13)油漆進場時，給付工程總價8％；(14)業主驗收合格時，給付工程總價7％ 等情，此有被告與告訴人於100年3月23日簽訂之工程承攬合約書1份（見他卷第110至113頁）、100年4 月21日被告與告訴人丈夫鄭順中簽訂之付款方式表1紙附卷可證（見他卷第106頁），是依照上開事證，告訴人應先給付總工程款30％即240萬元（800萬元×30％）之簽約金與訂金予被告，另當被告依序完成上開工程進度時，並應給付前述比例之工程款予被告，此部分事實至堪認定。
（二）又依證人石義榮於原審審理中證稱：我於100 年6 月12日開始承包，到場時，1 、2 樓原有舊建物已被拆除，連樓梯也都拆掉，只剩一個殼，前面包商負責拆除的工程還沒完成，我進去時還繼續在拆沒有拆完的部分，在100 年8月3 日前我已經把基礎補強，鋼構已經進場等語（見原審卷二第39至41頁），及證人即負責鷹架工程之林傳原於原審審理中證述：我在本件工程，有進場搭鷹架，進場時原來的裝潢都沒有了，地板磁磚也被挖起來，房子破壞部分都已做完，只剩下原來的結構，後來有看到土水師傅在抹牆壁，被告有跟我結清費用等語（見原審卷二第158 至16
4 頁），可知被告在簽訂上開承攬合約後，確有聘請承包商進行本件工程之施作，並給付包商相關費用，且在證人石義榮向被告統包本件工程後，至少已完成「室內及外牆拆除」階段，依據上開付款條件約定，被告除24 0萬元簽約金外，當可再向告訴人請領工程總價5 ％即40萬元（80
0 萬元×5 ％）之工程款，故依上開約定，堪認被告此際共計應有向告訴人請領280 萬元（240 萬元+40 萬元）之權利，是公訴意旨認被告向告訴人請領上開工程款後全數未給付包商，顯有誤會。則告訴人先於100 年4 月22日以其夫鄭順中名義匯款現金50萬元，並先後於附表編號1 至編號12實際交付日期欄所示日期，分別交付如附表編號1至編號12所示支票予被告，亦即迄100 年8 月3 日止，告訴人給付予被告之工程款總計265 萬元，可見尚未逾越被告得請領280 萬元工程款之範圍。準此，被告依據與告訴人間簽訂之上開承攬契約，向告訴人請領265 萬元款項之所為，乃屬合法之契約行為，且於領款後亦有支付部分承包商款項，尚難認被告此部分有何詐欺取財之不法所有意圖可言。
（三）至告訴人雖於原審審理中證稱：簽訂本件工程承攬合約書時，係約定按工程進度付款，即我先給付50萬元予被告備料，剩下依照被告於100 年6 月15日交付之付款時間表，按照該時間表的進度付款，我與被告並未約定簽訂契約時便要給付總價30％之簽約金或訂金，雖然我與被告簽訂之承攬合約書、付款時間表、及後來我等簽訂之保證切結書均有記載我有給付30％簽約金之內容，但當時係被告說寫歸寫，實際上不用付那麼多錢，被告並未要求我給付本件工程款30％之訂金，亦非因我財力不足被告始同意我分期付款等語（見原審卷二第70至73頁），而否認曾與被告約定須給付總工程款30％之簽約金及訂金一情，但此業經被告否認在案，是告訴人與被告是否確曾口頭約定免除該筆工程總價30％之簽約金乙節，容有疑義。而參諸告訴人與被告於100年3月23日簽訂之工程承攬合約書第六點明確記載「本契約訂立之日給付工程總價30％」之字樣，有該承攬合約書1 份在卷可查（見他卷第110至113頁）；且告訴人之夫鄭順中於100年4月21日亦與被告就本件工程約定細部之付款進度，其上亦明確記載「簽約金＆訂金：30％，金額2,400,000元」字樣，亦有該付款方式表1紙在卷可憑（見他卷第106頁）；另被告於100年6 月15日交付予告訴人之付款時間表上，亦有記載「㈠付款日期：100年6月3日；品項：簽約金＆訂金30％；已收金額1,800,000元」之字樣，有告訴人在上簽名之該紙付款時間表附卷可案（見原審卷二第83頁）；嗣因被告未按期給付工程款予下游承包商一情遭告訴人察覺，告訴人遂於100年9月14日與被告解約，而其等協議解約之保證切結書第4 點工程款及退款說明中，仍有記載「承攬商已向業主收取簽約金30％新臺幣240 萬元」等語，有該保證切結書附卷可參（見他卷第27頁），可見自告訴人於100年3月23日與被告簽訂承攬契約時起，迄二人於同年9 月14日終止承攬契約時止，其等簽訂之書面協議上均有給付工程總價30％簽約金之記載，則衡諸常情，倘若確如告訴人所稱在簽訂承攬契約時已與被告口頭約定免除該筆工程總價30％之簽約金，被告應不會在後續交予告訴人之付款時間表、及解約時簽訂之保證切結書中均載明有收取30％簽約金之情，是以，告訴人前揭關於簽約金部分之證述，核與常情有違，尚不足採。被告與告訴人訂立本件承攬合約時，確有協議告訴人需給付30％簽約金一情，應堪認定。
五、綜上所述，即依據被告與告訴人簽訂之承攬契約內容，被告既得向告訴人請求工程總價30％之簽約金，且亦已至少完成拆除室內外牆部分之工程進度，則其向告訴人請領265 萬元之工程款應係合法之契約行為，難認有何詐欺取財之不法所有意圖存在；此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指之前述詐欺取財犯行，揆諸首揭說明，本應為被告無罪之諭知，惟此部分行為若成立犯罪，依公訴意旨似認此部分與前開論罪部分，屬實質上一罪之關係，是原審就此部分不另為無罪之諭知，經核亦無不合，公訴人上訴意旨，未再提出任何補強証據供本院審酌為被告不利之認定，僅以告訴人並無先行給付工程款30% 之義務，原審此部分判決容有誤解云云，再事爭執，自非可取，且係對於原審及本院前開取捨證據論斷事實之職權行使，及已調查說明之事項，任意加以指摘，此部分上訴尚難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 12 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩法 官 田平安以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 3 月 12 日
書記官 林家煜附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：被告向告訴人請領之支票一覽表┌──┬──────┬──────┬─────┬───┬───────────────┐│ │ │ │ │ │ 提示人 ││編號│票載發票日期│實際簽發日期│ 支票號碼 │ 金額 ├───────┬───────┤│ │ │ │ │ │ 帳號 │ 戶名 │├──┼──────┼──────┼─────┼───┼───────┼───────┤│ 1 │100年5月4日 │100年4月29日│AB0000000 │20萬元│0000000000000 │ 泉盈企業管理 ││ │ │ │ │ │ │ 顧問有限公司 │├──┼──────┼──────┼─────┼───┼───────┼───────┤│ 2 │100年5月18日│100年5月12日│AB0000000 │10萬元│0000000000000 │ 泉盈企業管理 ││ │ │ │ │ │ │ 顧問有限公司 │├──┼──────┼──────┼─────┼───┼───────┼───────┤│ 3 │100年5月18日│100年5月12日│AB0000000 │20萬元│0000000000000 │ 泉盈企業管理 ││ │ │ │ │ │ │ 顧問有限公司 │├──┼──────┼──────┼─────┼───┼───────┼───────┤│ 4 │100年5月18日│100年5月12日│AB0000000 │20萬元│0000000000000 │ 泉盈企業管理 ││ │ │ │ │ │ │ 顧問有限公司 │├──┼──────┼──────┼─────┼───┼───────┼───────┤│ 5 │100年6月15日│100年6月3日 │AB0000000 │20萬元│0000000000000 │ 泉盈企業管理 ││ │ │ │ │ │ │ 顧問有限公司 │├──┼──────┼──────┼─────┼───┼───────┼───────┤│ 6 │100年6月25日│100年6月3日 │AB0000000 │20萬元│0000000000000 │ 泉盈企業管理 ││ │ │ │ │ │ │ 顧問有限公司 │├──┼──────┼──────┼─────┼───┼───────┼───────┤│ 7 │100年7月5日 │100年6月3日 │AB0000000 │20萬元│0000000000000 │ 泉盈企業管理 ││ │ │ │ │ │ │ 顧問有限公司 │├──┼──────┼──────┼─────┼───┼───────┼───────┤│ 8 │100年7月10日│100年6月10日│AB0000000 │20萬元│0000000000000 │ 張在發 ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──────┼─────┼───┼───────┼───────┤│ 9 │100年7月15日│不詳 │AB0000000 │15萬元│00000000000000│ 不明 ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──────┼─────┼───┼───────┼───────┤│10 │100年7月15日│不詳 │AB0000000 │15萬元│0000000000000 │ 李明隆 ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──────┼─────┼───┼───────┼───────┤│11 │100年7月15日│不詳 │AB0000000 │15萬元│00000000000000│ 不明 ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──────┼─────┼───┼───────┼───────┤│12 │100年8月10日│100年7月14日│AB0000000 │20萬元│0000000000000 │ 張在發 ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──────┼─────┼───┼───────┼───────┤│13 │100年8月22日│100年8月15日│AB0000000 │40萬元│0000000000000 │ 張在發 ││ │ │ │ │ │ │ │├──┴──────┴──────┴─────┼───┴───────┴───────┤│ 合計 │ 255萬元 │└──────────────────────┴───────────────────┘