臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上易字第904號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 莊美霞選任辯護人 顏福松律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度易字第888號中華民國102年11月1 日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第13189號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告莊美霞、莊美蘭係姊妹，莊美蘭於民國
89 年3月20日以連帶保證人簽署保證書，連帶保證上暐電動科技股份有限公司（下稱上暐公司）對華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）之借款及債務，共計新臺幣（下同）1 億606 萬7752元及利息、違約金，經華南銀行於90年11月23日取得原審法院90年度促字第87971 號支付命令，該支付命令於同年12月26日確定，華南銀行並於92年8 月15日取得原審法院核發之91年度執字第17682 號債權憑證，渠等明知彼此間並無債權債務關係，竟於89年12月16日，向高雄市政府地政局楠梓地政事務所申請將莊美蘭名下坐落在高雄市○○區○○段○○號土地及其上同地段2709 建號房屋（門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○號4樓之2 ，下稱系爭房地）虛偽設定普通抵押權150 萬元（下稱系爭抵押權）予被告莊美霞（渠等所涉使公務員登載不實文書等罪嫌部分，另為不起訴處分）。詎被告莊美霞明知其與莊美蘭之間並無上揭債權，亦無抵押權存在，竟基於使公務員登載不實文書之犯意，於華南銀行以前揭債權憑證之執行名義向原審法院聲請拍賣上開不動產，於101年4月20日由案外人謝縈安拍定買受時，以上揭債權及抵押權向原審法院聲明參與分配，使原審法院民事執行處之公務員將此不實之債權額度150 萬元（下稱系爭債權），登載於其職務上所製作之強制執行金額計算書分配表上，足生損害於原審法院民事執行處對於拍賣公告記載之正確性及華南銀行之債權受償權利。因認被告涉犯刑法第214條之使公務員登載不實犯嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。又依刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參見最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨）。又按民事與刑事訴訟之舉證責任分配不同，在民事消極確認訴訟中，原則上由被告就權利存在負舉證責任，被告若盡舉證責任，則由原告就通謀虛偽之事實負舉證責任，未能舉證之一方則承受敗訴之結果；刑事訴訟則依「不自證己罪」原則，概由檢察官負舉證責任，此觀刑事訴訟法第161條第1項規定自明，故若被告提出足以形成合理懷疑之證據，苟無其他積極證據存在，尚不能以被告未能證明自己無罪，而遽為有罪之認定，此亦為「無罪推定」原則之展現，刑事訴訟法第154條定有明文。從而，被告儘管在民事訴訟中獲致敗訴結果，但並不能作為直接推論被告刑事有罪之證據。
三、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照）。依上說明，本件經本院審理後，既認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，本院下列所用之證據縱具傳聞證據性質，即無需贅述其證據能力問題，合先敘明。
四、公訴意旨認被告涉犯上開犯行，無非以被告、證人莊美蘭、告訴代理人莊惠雯、沈志羯等人於偵查中之供、證述內容、原審92年度執字第17682號債權憑證、原審101年度訴字第1458號民事判決書、原審民事執行處強制執行金額計算書分配表、高雄市政府地政局楠梓地政事務所101年9月28日高市地楠價字第00000000000號函及其附件等證據為其主要論據。
五、訊據被告固坦承曾以系爭債權及抵押權權利人身分聲明參與分配之事實，惟堅詞否認涉有使公務員登載不實犯行，於原審及本院辯以：我自88、89年間陸續借款如附表所示金額予證人莊美蘭，累積至150 萬元時證人莊美蘭才開立本票並將系爭房地設定抵押權予我，係確實有債權債務關係存在，並非虛偽不實設定抵押權。莊美蘭起先蓋鐵皮屋的時候即跟我借15萬元，後來要買房子的時候不好意思再跟我借，所以就向我母親、莊美靜、莊美玉借錢，後來我母親她們向莊美蘭催討欠款，我就借錢給莊美蘭去還錢。當時我是心比較軟，看她過的比較不好，所以我就借給她。後來又簽30萬元、50萬元的本票之原因，是莊美蘭嗣後又向我借30萬元及50萬元，這個部分沒有抵押，在偵查中我也有回答檢察官這30萬元、50萬元是後來再借的，該80萬元跟本案無關等語。
六、經查：
（一）被告與證人莊美蘭為姊妹關係，證人莊美蘭於89年12月16日開立150 萬元本票予被告，並於同日將系爭房地設定抵押權予被告，證人莊美蘭於89年3 月20日以連帶保證人簽署保證書，連帶保證上暐公司對華南銀行之借款及債務，共計1 億606 萬7752元及利息、違約金，而該公司於90年
1 月間出現巨額退票等情，有卷附個人戶籍資料查詢結果
2 紙、本票影本1 紙及高雄市政府地政局楠梓地政事務所他項權利證明（分見本院調閱101訴字第1458 號民事卷宗第13頁、他字卷第5頁、29至30 頁）、證人莊美蘭保證書影本、財團法人金融聯合徵信中心上暐公司查詢資料、90年7月11日上暐公司票據退票及拒絕往來資訊影本各1份（見本院調閱101年訴字第1458號民事卷第143至153頁）在卷可考，自堪信為真實。
（二）又華南銀行於90年11月23日取得原審法院90年度促字第87
971 號支付命令，該支付命令於同年12月26日確定，華南銀行並於92年8 月15日取得原審法院核發之91年度執字第17682號債權憑證，又於100年11月17日向原審法院聲請對上開系爭房地強制執行；於101年4月20日由案外人謝縈安拍定買受時，被告於101年5月2日以上揭150萬元債權、本票及抵押權向原審法院聲明參與分配等情，亦經本院調取原審100年度司執字第157596 號執行卷查證可按，至堪認定。
（三）檢察官所舉原審101年度訴字第1458 號分配表異議之訴民事判決（原告為華南銀行、被告為莊美霞、莊美蘭2 人，下稱原審民事判決）雖以被告提出如附表所示時間及金額相符之提款紀錄，不足以證明其所提領之現金係本於消費借貸關係而交予證人莊美蘭，而認定系爭債權不存在，故判決系爭抵押權所擔保之系爭債權應予剔除，不列入分配，有該原審民事判決為證（見他字卷第33至35頁）；惟被告上訴後，經本院102年度上易字第105號民事確定判決審酌證人莊美蘭之系爭房地不動產買賣契約書、付款明細表、建設公司暫收款證明單及訊問證人莊美蘭之姐妹即證人莊美靜、莊美玉後認定：如附表編號2 所示金額為被告借予證人莊美蘭給付購買系爭房地之第一期款、如附表編號
4、5所示金額為被告借予證人莊美蘭清償對證人莊美玉之借款、如附表編號10所示金額為被告借予證人莊美蘭清償對證人莊美靜之借款，而改判系爭債權於92萬元（即如附表編號2、4、5、10 所示部分）之限度內為合法存在，被告所提其餘上訴部分駁回確定，亦有本院上開民事判決附卷為證（見原審卷第7至9頁）；且莊美蘭因購屋而向其姊莊美靜借款45萬元，嗣由莊美蘭向被告借錢來還給莊美靜等情；及莊美蘭為購屋而向其妹莊美玉借款20萬元，後該20萬元係由莊美蘭向被告借來還給莊美玉等情，分據證人莊美靜、莊美玉於本院102年度上易字第105號民事案件審理時具結證述在卷（見原審卷二第60至62頁、65至67頁）；並經本院調取上開101年度訴字第1458號、102年度上易字第105 號卷宗查證可按；準此，起訴書賴以為憑之基礎，既經證人莊美靜、莊美玉之上開證述，且經上開本院民事判決重新認定，公訴人所認被告與證人莊美蘭間完全無債權債務關係乙節，已失依據，自須提出積極之證明，不能僅憑上開原審民事判決，率而作為刑事訴訟中證明被告犯罪之依據，否則無異於將民事訴訟之舉證責任分配結果偷渡至刑事訴訟，而顛覆被告享有「不自證己罪」、「無罪推定」原則之保障。
（四）本院上開民事判決雖就如附表編號1、3、6至9、11至14所示部分否認被告借款債權存在，惟就如附表編號1 所示15萬元部分，被告辯以係於88年間借款予證人莊美蘭蓋鐵皮屋之用等語，核與證人莊美蘭於偵查中之具結證述大抵相符（見他字卷第20頁背面），並與本院調閱上開102 年度上易字第105 號民事卷中，曾聽聞借款蓋鐵皮屋乙事之證人莊美靜（即被告及證人莊美蘭之姐）於審理中之具結證述加蓋鐵皮屋資金來源有聽到係莊美蘭向被告所借等語大致吻合（見原審卷二第62頁）。至證人莊美蘭就借款金額於偵查中證稱：「借款幾十萬」等語（見他字卷第20頁背面），雖與被告前述15萬元不符，惟經勘驗101年10月1日證人莊美蘭前開證述之錄音內容：「問：『借多少錢搭鐵皮屋？』答：『不記得了。』問：『幾十萬，還是幾百萬？』答：『沒啦，沒那麼多啦，幾百萬我哪有法度。』問：『還是幾十萬？』答：『我有ㄍㄚ借錢』問：『幾十萬？』答：『嘿，借錢』問：『借幾十萬搭鐵皮屋？』答：
『對』」等語，有卷附原審製作之勘驗筆錄1 份可稽（見原審卷二第28至29頁），足見證人莊美蘭因無法自行明確回憶借款金額，檢察官又以將答案包含在問題中之誘導方式連續設問，證人莊美蘭始順應檢察官之問題回答「對」，因此尚不得僅因證人莊美蘭回憶10餘年前之借款金額與被告所述不盡一致，即忽略2 人就借款用途說詞一致而形成之合理懷疑。
（五）就如附表編號3、6至9、11至14 所示部分，被告陳稱：證人莊美蘭自88、89年間陸續向我借款，都拿現金，有時她來我家拿，有時我拿去給她，因為大家是姊妹，我也不好意思要利息，後來陸續累積到系爭債權之金額，證人莊美蘭才開立1張150萬元之本票，並主動要設定系爭房地之抵押權予我，我經營加工廠，年收入約100 萬元等語（見他字卷第21頁背面至第22頁、原審卷第93頁），互核與證人莊美蘭於偵查中之證稱：系爭債權之借款金額都是陸續累積，每次金額不一定，都是拿現金，後來我覺得越借越多，就提議開1張150萬元之本票將系爭房地設定抵押權給被告等語（見他字卷第20頁）相符，且有如附表所示之金額提領金額紀錄（見他字卷第42至50頁）、高雄市政府營利事業登記證（營利事業名稱：瑩辰企業有限公司、資本額：500萬元、負責人：莊美霞）、該公司88年至90 年間活期存款存摺紀錄各1 份在卷可考（見他字卷第55至65頁）；而被告與證人莊美蘭既為姊妹關係，證人莊美蘭於89年12月16日開立150 萬元本票予被告之事實，業經認定如前，衡情被告經營加工廠，該公司動輒提、存10餘萬元至60餘萬元之間，有前開活期存款存摺紀錄為證，被告資力應屬尚豐，是其本於姊妹關係陸續借款予證人莊美蘭，嗣累積至150 萬元後再開立本票與設定抵押權擔保，衡情非與事理不符，是如附表編號3、6至9、11至14 所示金額，被告於前揭民事事件中雖無法舉證證明借貸關係存在，惟檢察官亦未提出其他積極證據證明上開金額非係借予證人莊美蘭，依前揭說明尚非不得形成本案認定犯罪事實之合理懷疑。
（六）至附表編號1、3所示金額雖有於88年2月2日、同年7月6日分別自被告高雄市農會、合作金庫存款帳戶中提出，而皆分別於同日存入被告郵局帳戶相同金額之紀錄，惟考量被告經營加工廠維生，周轉提、存之際偶有金額相同之情況，尚與常情無違，且上開金額於同日提領與存入之金融機構並不相同，無礙前揭合理懷疑之形成，附此敘明。
（七）又查被告與證人莊美蘭於89年12月16日設定抵押權，證人莊美蘭於89年3 月20日以連帶保證人簽署保證書，連帶保證上暐公司對華南銀行之借款及債務，共計1億606萬7752元及利息、違約金，而該公司於90年1 月間出現巨額退票乙節，亦經認定如前，系爭債權與抵押權既於證人莊美蘭連帶保證之公司發生巨額退票之前即已作成，且並無證據證明被告與證人莊美蘭預料上情而通謀虛偽製造不實債權，即不能以此間接事實憑空臆測被告有如公訴意旨所載之犯行。至檢察官所舉其餘告訴代理人莊惠雯、沈志羯偵查中之證述、原審92年度執字第17682 號債權憑證、原審民事執行處強制執行金額計算書分配表、高雄市政府地政局楠梓地政事務所101年9月28日高市地楠價字第00000000000號函及其附件等證據，至多僅能證明被告確於101年5月2日聲明參與分配系爭房地執行之客觀事實，與被告系爭債權及抵押權登記是否虛偽無涉，不能證明被告有何使公務員登載不實文書之犯行。
七、綜上所述，被告與證人莊美蘭間之系爭債權及抵押權，如附表編號2 、4 、5 、10所示92萬元部分，檢察官所舉原審民事判決既經證人莊美靜、莊美玉之證述借款屬實，且經上開本院民事判決重新認定而判決廢棄，則檢察官徒執原審民事判決為證，已有不足，而如附表編號所示其餘部分，則皆有合理懷疑存在，亦如前述；而從檢察官提出之其他證據，亦無從為被告不利之認定，則檢察官所提出之證據方法，尚難認業已達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆諸前揭說明，自不能遽為被告犯有被訴之使公務員登載不實文書犯行之認定。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有何使公務員登載不實文書犯行，其犯罪自屬不能證明，揆諸前揭法條及判例意旨，原審諭知被告無罪之判決，經核並無不合。
八、公訴人上訴意旨，未再提出任何補強証據供本院審酌為被告不利之認定，僅略以：①原審既已認定被告對證人之借款債權，尚不足150萬元，何以被告與證人莊美蘭所設定之150萬元抵押權非屬虛偽，並未於判決內容說明理由；再系爭抵押權設定之期間，乃迫近上暐公司資金週轉困難即將退票之時。②嗣後證人復於民國90年10月5日、93年3月30日陸續簽發50萬元及30萬元之本票各1張予被告，又何以該2筆債權毋庸設定抵押權以供擔保？均與常情不符云云。
九、按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，故事實審依客觀標準認定某項證據無審酌之必要而不予審酌者，倘不違反經驗法則，尚難指為違法；最高法院四十六年台上字第五二九號著有判例。
十、有關上開①部分，查系爭債權150萬元及抵押權150萬元之設定，其中附表編號2、4、5、10 所示92萬元部分，業經證人莊美靜、莊美玉之證述借款屬實，且經上開本院民事判決重新認定而存在；其餘附表編號1、3、6至9、11至14所示58萬元部分，則皆有合理懷疑存在，且系爭債權與抵押權係於證人莊美蘭連帶保證之公司發生巨額退票之前即已作成，不能遽認被告有本件使公務員登載不實文書犯行，業據原判決理由內論述甚詳，並無公訴意旨所述理由不備之情形；是上訴意旨摭拾原判決捨棄不採之證據判斷，再事爭執該系爭債權
150 萬元與抵押權之設定係屬虛偽，自非可取。②有關證人莊美蘭嗣後簽發30萬元及50萬元本票給被告，則係證人莊美蘭事後又向被告借款30萬元、50萬元之故，該80萬元跟本案無關等情，業據被告於偵查中及本院時供述在卷（見他字卷第22頁、本院卷第24頁），並有該2 張本票影本附卷可按（見原審卷二99頁）；再查該2 張本票，其發票日分別為90年10月5日、93年3月30日，確係在本件89年12月16日設定抵押權之後，核與本件論斷基礎無涉，上訴意旨執無關之上開2張本票為何未設定抵押之情，指摘原判決不當；亦非可採。綜上所述，公訴意旨所指，尚難採為被告不利之認定；原審綜合斟酌前述各項事證，認為卷內無積極證據，足以證明被告有上開使公務員登載不實文書之犯行；而公訴人又未再提出任何補強證據供本院審酌為被告不利之認定；而本案經原審綜合卷內各項事證，論斷說明不能證明被告有公訴人所指之上開使公務員登載不實偽造文書犯行，又屬其採證職權之合法行使，經核並不違背證據及經驗法則；公訴人上訴意旨，徒憑己意，任意指摘，尚難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 22 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩法 官 田平安以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 1 月 22 日
書記官 林家煜附表：
┌──┬─────┬───────────┬─────────┐│編號│交易日期 │金融機構名稱、帳戶種類│金額（新臺幣） ││ │ │、戶名 │ │├──┼─────┼───────────┼─────────┤│ 1 │88.02.02 │高雄市農會活期存款帳戶│150,000元 ││ │ │／莊美霞 │ │├──┼─────┼───────────┼─────────┤│ 2 │88.06.15 │郵局通儲帳戶／莊美霞 │270,000元 │├──┼─────┼───────────┼─────────┤│ 3 │88.07.06 │合作金庫綜合存款帳戶／│100,000元 ││ │ │莊美霞 │ │├──┼─────┼───────────┼─────────┤│ 4 │89.01.13 │華南銀行活期存款帳戶／│100,000元 ││ │ │莊美霞 │ │├──┼─────┼───────────┼─────────┤│ 5 │89.03.15 │合作金庫活期存款帳戶／│100,000元 ││ │ │莊美霞 │ │├──┼─────┼───────────┼─────────┤│ 6 │89.03.15 │世華銀行活期存款帳戶／│10,000元 ││ │ │莊美霞 │（原審誤繕為10,000││ │ │ │0元） │├──┼─────┼───────────┼─────────┤│ 7 │89.03.27 │世華銀行活期存款帳戶／│30,000元 ││ │ │莊美霞 │ │├──┼─────┼───────────┼─────────┤│ 8 │89.04.24 │世華銀行活期存款帳戶／│10,000元 ││ │ │莊美霞 │ │├──┼─────┼───────────┼─────────┤│ 9 │89.04.28 │世華銀行活期存款帳戶／│60,000元 ││ │ │莊美霞 │ │├──┼─────┼───────────┼─────────┤│ 10 │89.05.15 │郵局通儲帳戶／ 莊美霞 │450,000元 │├──┼─────┼───────────┼─────────┤│ 11 │89.05.16 │合作金庫活期存款帳戶／│100,000元 ││ │ │莊美霞 │ │├──┼─────┼───────────┼─────────┤│ 12 │89.05.20 │世華銀行活期存款帳戶／│20,000元 ││ │ │莊美霞 │ │├──┼─────┼───────────┼─────────┤│ 13 │89.06.17 │世華銀行活期存款帳戶／│30,000元 ││ │ │莊美霞 │ │├──┼─────┼───────────┼─────────┤│ 14 │89.06.30 │世華銀行活期存款帳戶／│70,000元 ││ │ │莊美霞 │ │├──┼─────┴───────────┴─────────┤│合計│1,500,000元 │└──┴───────────────────────────┘