臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上更(一)字第23號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 許燧得選任辯護人 張清富律師（法扶）上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院100 年度訴字第1649號中華民國101 年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵字第7888號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於許燧得部分撤銷。
許燧得共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號㈠所示之物及電擊棒壹支均沒收。
公訴人對於許燧得所犯重傷未遂上訴部分駁回。
事 實
一、許燧得前於民國95年間因施用毒品案件，經原審以95年度訴字第596 號判決判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑
1 年確定；復於同年間因施用毒品案件經原審以95年度訴字第1041號判決判處有期徒刑9 月、6 月，應執行有期徒刑1年2 月確定；96年間再因施用毒品案件，經原審以96年度訴字第396 號判決判處有期徒刑1 年確定。上開5 罪嗣經原審以96年度聲減字第1896號裁定分別減為有期徒刑4 月、2 月15日、4 月15日、3 月、6 月，應執行有期徒刑1 年1 月確定，於97年4 月15日假釋併付保護管束出監，97年8 月4 日假釋期滿未經撤銷執行完畢。
二、詎許燧得經前開徒刑執行完畢後五年內，仍不知悔悟，適因吳家成（所犯非法持有手槍罪部分，經本院前審量處有期徒刑6 年，併科罰金新臺幣10萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1 千元折算1 日。所犯重傷未遂罪部分，經本院前審量處有期徒刑2 年6 月。所犯剝奪他人行動自由未遂罪部分，經原審量處有期徒刑3 月，並定應執行刑為有期徒刑8 年，併科罰金新臺幣10萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1 千元折算1 日；雖上訴本院，經本院前審駁回上訴，上開三罪，經最高法院駁回其上訴均確定在案）於100 年7 月11日與黃堃豪為簽賭糾紛而心生不滿，為俟機尋釁，竟於100 年7 月底至8 月3 日間某日，自行前往其已故友人林加慶（99年5 月28日死亡）位在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○ 號住處後方佛堂內，取走林加慶所遺留，以仿自德國WALTHER 廠P99 型口徑9mm 制式半自動手槍所製造，可發射子彈，並具有殺傷力之槍枝（原審判決誤認為該型制式手槍正品）1 把（槍枝管制編號0000000000號，下稱Ｂ槍）、奧地利GLOCK 廠19型制式半自動手槍1 把（槍枝管制編號0000000000號，下稱Ａ槍），及9mm 制式子彈16顆、非制式子彈1 顆（共17顆），而一併非法持有之，嗣於100 年8 月6 日晚間9 時許，吳家成以其向不知情友人蔡宏基借得之車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載許燧得，在黃堃豪位於屏東縣○○鎮○○里○○路○○號之住處前，見黃堃豪外出返家，吳家成竟與許燧得共同基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡及行為分擔，由吳家成在車上取出所持上開Ｂ槍，並裝填制式子彈10顆、非制式子彈1 顆交許燧得，指示其下車將黃堃豪強押上車，許燧得明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，未經許可不得持有，仍基於與吳家成共同持有該把可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈之犯意聯絡而收受之，旋持以下車抵住黃堃豪後背並迫令其隨同上車，著手於剝奪黃堃豪行動自由之行為，惟因黃堃豪奮力抓住許燧得所持Ｂ槍槍管並扭打反抗，拉扯中，不慎造成Ｂ槍走火而擊中黃堃豪右手食指，致其受有右食指撕裂傷之傷害（過失傷害部分未經起訴，嗣並經黃堃豪向原審法院具狀表示撤回告訴）。
三、吳家成聽聞槍聲，旋持其所有之電擊棒1 支，及裝填上開制式子彈5 顆之Ａ槍下車趕來協助，倉促間並遺落上開另1 顆未及裝填之制式子彈在地，隨即以電擊棒電擊黃堃豪（未成傷），嗣黃堃豪仍奮力抵抗，並轉與吳家成拉扯，黃堃豪並搶吳家成手中之槍枝及電擊棒，致許燧得、吳家成不能遂行渠等剝奪黃堃豪行動自由之結果，吳家成乃持Ａ槍朝黃堃豪下腹部射擊一槍，嗣又接續朝黃堃豪下肢等處射擊4 槍，期間許燧得則有持Ｂ槍作勢指向黃堃豪；黃堃豪因腹部中1 槍、右下肢3 槍、左小腿1 槍，致受有右股骨遠端開放性骨折、左脛腓骨遠端開放性骨折之傷害而不支倒地，許燧得於吳家成、許燧得隨即駕車逃離現場後，黃堃豪由在場之友人李明達迅速送醫急救。嗣案發後經獲報趕抵上址現場之警員蒐證，採得彈頭3 顆、彈頭碎片3 片、彈殼4 顆，及上開遺落路面之制式子彈1 顆送驗，並依監視錄影及上開車號等跡證，循線得悉吳家成涉有嫌疑。許燧得則在犯罪偵查機關尚未發覺其為參與前開犯罪之行為人前，於100 年8 月9 日上午11時18分，主動前往屏東縣政府警察局東港分局東港派出所自首犯罪並接受裁判；同日上午吳家成亦向警方投案，並帶同警員前往其案發後，丟棄上開槍枝等物所在之屏東縣新園鄉五房村堤防一帶，自草叢內起出渠作案所用之上開Ａ、Ｂ兩把手槍（各含彈匣1 個），連同Ｂ槍彈匣內所餘口徑9mm制式子彈9 顆、非制式子彈1 顆（鑑驗時均試射完畢），及吳家成所有之電擊棒1 支而查獲。
四、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、鑑定報告部分：按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：（一）就鑑定事項有特別知識經驗者。（二）經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第
206 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。卷附內政部警政署刑事警察局100 年9 月14日刑鑑字第0000000000號（槍、彈）鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然內政部警政署刑事警察局係臺灣高等法院檢察署關於槍彈有無殺傷力之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年9 月9 日檢文允字第0000000000號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開槍彈鑑定書，為刑事訴訟法第159 條第1 項規定之例外情形，應有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。
本判決後開引用下列具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及其辯護人於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
三、卷附採證照片及監視錄影紀錄，均係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。
貳、實體部分
一、查同案被告吳家成（下稱吳家成）於前揭時地，因與被害人黃堃豪（下稱黃堃豪）有簽賭糾紛而心生不滿，先自其已故友人林加慶住處後方佛堂內，取得扣案如附表所示Ａ、Ｂ兩把手槍，及上開制式、非制式子彈，並於100 年8 月6 日晚間9 時許，駕駛上開自用小客車搭載被告許燧得至上址黃堃豪住處前，將裝填制式子彈10顆、非制式子彈1 顆之Ｂ槍交予被告許燧得，推由被告許燧得下車強押黃堃豪，經黃堃豪奮力抓住被告許燧得所持Ｂ槍槍管並扭打反抗，拉扯中，因Ｂ槍走火而擊中黃堃豪右手食指，致黃堃豪受有右食指撕裂傷之傷害等情，業據吳家成、被告許燧得於警詢、偵訊及原審法院審理時供述在卷，其偵查中經檢察官訊問時，並均兼就對方案件之證人身分，具結後證述綦詳（以上見臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵字第7888號案卷〔下稱偵二卷〕第12頁至第20頁、第21頁至第24頁、第142 頁、第143 頁、原審卷第154 頁至第155 頁反面；偵二卷第26頁至第33頁、第145 頁、第146 頁、第207 頁至第209 頁、原審卷第37頁至第42頁、第154 頁）。並經被告許燧得於本院此次審理時供述：我有與吳家成於100 年8 月6 日晚間9 時許，由吳家成以其向不知情友人蔡宏基借得之車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載我，至黃堃豪位於屏東縣○○鎮○○里○○路○○號之住處，到達後，吳家成交給我一把槍，就是判決書所述的Ｂ槍，我一下車要押黃堃豪，黃堃豪就跟我搶槍，致槍枝走火，後來吳家成拿槍、電擊棒要押黃堃豪上車，而與黃堃豪拉扯，黃堃豪在搶吳家成電擊棒的時候，吳家成就朝他腹部開一槍，後來有再朝他的腳連續開四槍等語可按（見本院上更一卷第46、47頁）。
二、且經查：
（一）吳家成於偵訊中供稱：100 年8 月5 日晚上9 點，我在屏東縣○○鎮○○里○○路○○號遇到被害人，被害人在100年7 月11日曾打過我，我就拿一把槍枝給許燧得，我自己拿一支電擊棒要把被害人押上車，我們要把他押到別的地方用球棒打被害人，當時還沒有把他押上車，他就反抗與許燧得扭打，我聽到一聲槍聲，我要用電擊棒電他，結果他上前搶我的槍，我就開槍，我知道吳家成槍枝有走火等語（見偵二卷第142 、143 頁），亦核與證人即被告許燧得於警詢及偵訊中證稱：被告吳家成開一部白色自小客車到我家載我後，我2 人一同開車到案發現場，繞了幾圈，後來停下抽菸時就看到黃堃豪開一部黑色休旅車回來，吳家成就向我說就是這個人打他的，並從其駕駛座下方袋子內取出一把黑色手槍，拿給我要我將黃堃豪押上車，不要開槍，我下車後就向被害人亮起槍枝，但還沒說話，黃堃豪就開始搶我的槍，在拉扯中我槍枝有走火，後來吳家成聽到槍聲就跑過來，以為我被開槍或發生危害，吳家成就先用電擊棒電擊黃堃豪，被害人就放開我的槍，反身要搶吳家成的槍，吳家成就向被害人開槍。我是與吳家成一同前往犯案的等語相符（見偵二卷第28、145 頁），亦與證人即被害人黃堃豪於原審審理時證稱：我當天要回家，是在晚上要回家吃飯，因為我當天要去找朋友，就先回家吃飯，我在我家門口停車時，我看到有一個人好像要跑過來，從我的後方過來，我看到有一個人拿黑黑的拿槍頂住我的身後，要叫我上車，但是我沒有上車，我有將那個人的槍枝抓住，我就與那個人在搶槍枝等語一致（見原審卷第
139 頁反面），足見被告2 人於案發前即為剝奪黃堃豪行動自由，而在車上共同謀議持槍強押黃堃豪進入自小客車內，並由許燧得持槍彈下車而著手，惟因黃堃豪抗拒反抗始未得逞。
（二）黃堃豪亦於原審審理時同時證稱：我就與那個人在搶槍枝，之後我有聽到一聲槍響，那個槍響應該是槍枝走火，傷到我的右手食指。後第2 個人（即吳家成）就過來，想要將我押上車，之後那個人就持槍從我的腹部開一槍，我發現有人以電擊棒電擊我，我肚子受傷，我感覺我肚子麻麻的，我人就蹲下去，他們是先以電擊棒電擊我，再開槍打我的肚子，接著開槍打我的腳；對我開槍的人，是先對我的肚子開槍之後，再對我的腳開4 槍。他總共射擊我5槍，我中槍後就重傷倒地。又電擊棒是第2 個人帶過去的，他叫吳家成，是職棒簽賭的事情，我倆才結怨等語（見原審卷第139 頁反面至142 頁）；核與案發當天目擊證人李明達於警詢中證稱：案發當時伊與黃堃豪要前往潮州找朋友，我在雜貨店等黃堃豪時聽到槍聲，我出去看就看到綽號「歪仔」（即吳家成）拿一把槍，我趴下去就聽到連續開槍的聲音，我有看到黃堃豪肚子、右腳、左腳、右手均有中槍等語相符（見偵二卷第207 至209 頁），亦與證人即黃堃豪岳母吳好、妻鄭雅玲於警詢中證稱曾於案發當時屋內聽聞槍響，彼等前往查看發覺黃堃豪受槍傷倒地等情互核一致（見臺灣屏東地方法院檢察署100 年度他字第1094號案卷〔下稱偵一卷〕，偵一卷第16頁反面、48頁），並有現場監視錄影畫面2 張在卷可考（見偵一卷第85頁），是吳家成在黃堃豪與許燧得拉扯之際，即持電擊棒及制式手槍裝填5 顆子彈下車，先以電擊棒電擊黃堃豪，與黃堃豪拉扯中，先朝黃堃豪下腹部一槍後，再朝黃堃豪下肢部位射擊四槍無訛。
（三）又上開車輛係蔡宏基出借供被告吳家成使用等情，亦為證人蔡宏基於警詢供證在卷（見偵一卷第32頁），此外，並有警方接獲報案及處理經過之屏東縣政府警察局東港分局東港派出所受理各類案件紀錄表、報案三聯單（見偵一卷第14頁反面、第15頁）、屏東縣政府警察局鑑識科刑案現場勘察現場證物清單、照片（見偵一卷第18頁、第45頁、第46頁、原審卷第65頁）、手繪現場監視器及路線圖（見偵一卷第21頁）、受執行人依序為蔡宏基、吳家成、許燧得之扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵一卷第40頁至第44頁、偵二卷第64頁至第68頁、第69頁至第73頁）、屏東縣政府警察局槍枝初步檢視報告表（見偵二卷第84頁至第87頁）、呈現查扣槍枝現場、作案衣物、車輛、車內查扣物品之照片24幀（見偵二卷第101 頁至第10
9 頁）、現場監視錄影翻拍照片11幀（見偵二卷第110 頁至第115 頁）、扣案電擊棒、衣物所據之100 年度保字第1486號扣押物品清單（見偵二卷第218 頁）、呈現內政部警政署刑事警察局就前開現場採得證物進行DNA 比對鑑定結果，顯示自前開車號車輛採得檢體DNA 型別與被告吳家成相符之而製作之100 年10月31日第106603號鑑定報告書附卷可按（見偵二卷第215 頁至第216 頁）。
（四）又黃堃豪因前揭事件，受有槍傷：下腹1 槍、右下肢3槍、左下肢1 槍，造成右股骨遠端開放性骨折、左脛腓骨遠端開放性骨折、右食指撕裂傷等傷害；回診初期因右膝關節術後僵硬，活動範圍不良，於100 年10月27日行關節鬆弛術，經持續復健治療，恢復良好，可自行活動等情，有高雄榮民總醫院100 年8 月26日高總管字第0000000000號函暨病歷資料函覆表、急診病歷摘要、傷勢照片7 幀（見偵二卷第150 頁至第161 頁）、診斷證明書2 份（見偵二卷第149 頁、原審卷第50頁、第51頁）、101 年2 月29日高總管字第0000000000號函及病歷資料函覆表（見原審卷第52頁、第53頁）附卷可參；並據黃堃豪於原審時證述：
「我除了左腳在天氣不佳的情況下會有點痛以外，其他都還好」等語（見原審卷第141 頁反面）。堪認黃堃豪之下肢機能雖有所減損抑或日後可能受天候影響而造成不適，惟尚未達於完全喪失或嚴重減損其效用甚明，並無減損其效能已達於嚴重之程度，應認所受傷勢為重傷害未遂之程度。
（五）扣案如附表所示手槍兩把，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，其中如附表編號㈠所示（Ｂ槍），槍枝管制編號0000000000號，認係「仿造槍」，為仿德國WALTHER廠P99型口徑9mm 制式半自動手槍製造，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；又附表編號㈡所示（Ａ槍），槍枝管制編號0000000000號，認係口徑9mm 制式半自動手槍，為奧地利GLOC
K 廠19型，槍號為ANM025，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；又扣案子彈10顆，均經試射擊發鑑定結果，⑴其中8 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，均經試射，可擊發，認具殺傷力；⑵1 顆，認係口徑9mm 制式子彈，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力；⑶1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局100 年
9 月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書及檢驗照片在卷可稽（見偵二卷第211 頁至第213 頁）。其他關於前開案發現場採證所得彈頭（碎片）、彈殼，經比對鑑驗結果，分別與前開Ａ、Ｂ兩槍之特徵相合，另於現場路面採得未擊發子彈1 顆，亦為9mm 制式子彈等情，有內政部警政署刑事警察局100 年11月8 日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見原審卷第71頁至第73頁）、101 年4 月26日刑鑑字第0000000000號函（見原審卷第103 頁）。
（六）又經本院此次勘驗現場監視錄影紀錄結果：即①白色自小客車自畫面右方向左方行駛。②被害人自畫面左上方出現，一邊回頭查看，一邊走進停於路邊之貨車與小客車中間，朝路旁住宅方向走。③白色自小客車自畫面左方出現，被害人回頭，並走向副駕駛座。④許燧得自白色自小客車副駕駛座出來，右手持槍，被害人抓住許燧得雙手，雙方發生拉扯，一路拉扯至停於路邊之貨車旁，雙方均被畫面右下角置於路邊之盆栽絆倒。⑤白色自小客車正駕駛座車門打開，吳家成右手持槍，左手持一黑色不明物，自正駕駛座下車，繞過貨車車頭，跑向拉扯中之許燧得及被害人，被害人、許燧得繼續拉扯中。⑥吳家成跑到被害人處，持槍指向被害人，被害人即放開許燧得，之後吳家成走近被害人，被害人面向畫面（即背向貨車）與吳家成面對面（吳背對鏡頭），許燧得站在畫面右方，右手持槍指向被害人。⑦被害人右手抓住吳家成右手所持之槍，左手作勢抵擋許燧得，吳家成與被害人拉扯，許燧得站在被害人左方。此時吳家成所持槍枝之槍口對著被害人腹部，由於吳家成係背對拍攝鏡頭，無法判斷此時吳家成有無開槍。李明達右手持刀，自畫面左側衝出，許燧得隔著被害人，站在原處持槍指向李明達，李明達發現後往旁邊跳並摔倒。
吳家成與被害人持續拉扯中。⑧吳家成右手掙脫被害人，退後並朝被害人腿部開4 槍，被害人跳起後倒下。許燧得站在一旁，被害人倒下後，許燧得繞過被害人往白色自小客車方向走去，過程中許燧得以槍指向被害人2 次等情，有本院勘驗筆錄可按（見本院上更一卷第47、48頁）；而被告許燧得對於上開勘驗結果，則當庭表示：有關上開吳家成打被害人腹部的時候打了一槍，是吳家成跟黃堃豪拉扯的時候等語（見本院上更一卷第49頁）；乃針對前揭勘驗之⑦部分，即有關當時因吳家成所持槍枝之槍口對著被害人腹部，由於吳家成係背對拍攝鏡頭，無法判斷此時吳家成有無開槍之情予以強調及說明。
（七）綜合上開事證，予以參酌、印證、補強，是被告許燧得前開自白，核與卷附其他相關事證相符，堪信為真，犯行均堪認定。本件被告許燧得上開持有Ｂ槍及子彈、強押黃堃豪上車以妨害其行動自由未遂等犯罪事證已臻明確，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）按手槍、其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲及子彈，分別為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1款、第2 款所列管之槍砲、彈藥，依同條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得持有。如附表所示兩把槍枝，分別為槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項規定之（制式）手槍（Ａ槍），及同條例第8 條第1 項規定之其他可發射子彈具有殺傷力之仿造槍枝（Ｂ槍），已如前述。
（二）查吳家成為強押黃堃豪上車以妨害其行動自由，在車上將Ｂ槍及子彈交被告許燧得抵住黃堃豪而著手施強暴，因遭黃堃豪極力抗拒而未達拘束其行動自由之結果，所為係犯刑法第302 條第3 項、第1 項之剝奪他人行動自由未遂罪。公訴意旨以被告吳家成等人所犯為同條第1 項之剝奪他人行動自由既遂罪，尚有未合。又上開剝奪他人行動自由既遂及未遂罪，原係適用同一法條，不發生變更起訴法條之問題，併此敘明。是核被告許燧得經吳家成交付Ｂ槍及其內裝填之子彈，旋依指示持以下車並著手強押黃堃豪而不遂，所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有其他可發射子彈具有殺傷力槍枝罪、第12條第4 項非法持有子彈罪、刑法第302 條第3 項、第1 項之剝奪他人行動自由未遂罪。其與吳家成就此部分犯行均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告許燧得在持有槍彈後隨即緊密著手剝奪行動自由，犯罪目的始終相同，且整體行為在客觀上又具備不可分割之一致性及關聯性，其法律上之評價，為以一行為而觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之非法持有其他可發射子彈具有殺傷力槍枝罪、第12條第4 項之非法持有子彈罪及刑法第302 第3 項、第
1 項之剝奪他人行動自由未遂罪，即核與上開判定之想像競合犯態樣，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第
4 項之非法持有其他可發射子彈具有殺傷力槍枝罪處斷。再被告許燧得所犯上開槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之罪部分，雖公訴人起訴雖認被告許燧得上開所犯槍砲彈藥刀械管制條例部分，係犯該條例第7 條第4 項之未經許可非法持有手槍罪；然被告許燧得所犯係該條例第8 條第4 項之罪，已詳前述，且基本社會事實相同，爰變更起訴法條。再被告許燧得所犯上開槍砲彈藥刀械管制條例第
8 條第4 項罪名，業於本院此次審理時已當庭告知（本院上更一卷第46頁、67頁反面），業已踐行刑事訴訟法第95條第1 款之程序，及命依該罪為辯論，並無突襲審判之問題，亦併此說明。
（三）又被告許燧得曾因：⑴95年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣屏東地方法院95年度訴字第596 號依序判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定。⑵95年間另犯施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣屏東地方法院95年度訴字第1041號依序判處有期徒刑9 月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定。⑶96年間因犯施用第一級毒品案件，經臺灣屏東地方法院96年度訴字第396 號判處有期徒刑1 年確定。⑷嗣其前開各罪因適用減刑條例，經臺灣屏東地方法院96年度聲減字第1896號裁定，依序就⑴部分減為有期徒刑4 月、2 月又15日；就⑵部分減為有期徒刑4 月又15日、3 月；就⑶部分減為有期徒刑6 月，並就
⑴、⑵兩部分各罪減得之刑，定應執行有期徒刑1 年1 月，於96年1 月21日入監執行，並與⑶部分減得之刑接續執行，於97年4 月15日因縮刑假釋出監付保護管束，97年8月4 日因保護管束期滿未經撤銷保護管束而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其上開所犯之罪，為受徒刑之執行完畢，5 年以內因故意而再犯有期徒刑以上之罪，應依累犯之規定，加重其刑。
（四）又按刑法第62條所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受裁判者，始克當之。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言，最高法院著有72年臺上字第6293號判例可資參照。本件被告許燧得係於同年月9 日上午11時18分至屏東縣政府警察局東港派出所到案並坦承上情，有解送人犯報告書在卷可徵（見偵一卷第1 頁），雖被告許燧得犯案過程遭黃堃豪住處監視錄影器攝錄，惟其犯案當時頭載鴨舌帽，有監視錄影畫面在卷可按，尚無法明確辨別其容貌，而黃堃豪及在場目擊之證人李明達、鄭雅玲、吳好亦與被告許燧得素不相識，是渠等於警詢中均無法指證係何人與吳家成犯案（見偵一卷第16頁反面、第24頁、48頁、偵二卷第37頁），且案發後偵辦員警亦僅得知吳家成之身分並僅對吳家成向屏東地檢署檢察官聲請拘票，偵查報告內亦僅載「涉嫌人及另名不詳歹徒持槍槍擊被害人黃堃豪」（見偵一卷第2 頁、第3 頁），是在被告許燧得自行到案坦承前，其具有犯罪偵查權限之承辦警員雖已發覺犯罪事實，惟尚未知悉被告許燧得之身分，應認其前開自行到案並自述犯行之舉，已合於刑法第62條自首之要件，依該條減輕其刑。檢察官上訴意旨雖以承辦檢察官於上開被告許燧得到案同日上午簽發之拘票為據（見偵二卷第8 頁），主張於被告許燧得自行到案前，原已對其涉案產生懷疑，然依上開拘票所附警員製作之拘提報告書，記載意旨既為：「被拘提人許燧得於100 年8 月9 日上午11時18分，向本分局東港派出所自首後，向鈞署和股林檢察官報告後核發拘票，由本分局偵查隊拘提到案」等語（見偵二卷第9 頁），足徵該拘票乃被告許燧得自首後，由承辦警員向檢察官聲請而簽發，就本院前開認定，自不生影響，併此敘明。茲被告許燧得就所犯上開之罪，均兼有刑之加重減輕事由，依法先加後減。
（五）另辯護意旨雖以被告許燧得就前開犯行已經供出槍枝來源而請求依法減輕云云（見本院前審卷第103 頁反面），然本件槍、彈係吳家成帶同警員取出，已如上述，是被告許燧得雖有自首，但無報繳槍砲、或因其自首而查獲等情，與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項規定尚有未合。至於辯護意旨另請求依刑法第59條規定對被告許燧得非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝部分減輕其刑（見原審卷第38頁反面、156 頁、本院前審卷第22頁），惟被告許燧得此部分所犯，其法定刑為3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金，衡諸其犯罪對社會治安及人身安全等法益之危害程度，顯無情輕法重之可言，自無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地，附此敘明。
四、原審判決就被告許燧得上開部分，認事證明確，予以論罪科刑，惟查：吳家成前開非法持有之兩把手槍，其中Ａ槍係奧地利GLOCK 廠19型制式半自動手槍，固無疑義，然Ｂ槍乃「仿」德國WALTHER 廠P99 型制式半自動手槍製造之仿造槍，有前引內政部警政署刑事警察局100 年9 月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書及檢驗照片在卷可稽（見偵二卷第211 頁至第213 頁），並非制式手槍，且吳家成非法持有前開Ａ、Ｂ兩把槍枝及子彈後，既於指示被告許燧得下車著手強押黃堃豪之際，方才取出Ｂ槍交其持有，是依既有事證，既不能證明被告許燧得同時對吳家成持有Ａ槍之事實亦已認識，並進而基於共同犯意聯絡及行為分擔而共同持有之，原審判決以被告吳家成、許燧得共同持有制式手槍，並均論以共同非法持有手槍罪，亦屬無據，詳如後述。被告許燧得執此提起上訴，為有理由，惟其上訴意旨另以有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項規定及刑法第59條減輕其刑之適用，則屬無理由；然原審判決就被告許燧得上開犯行之論究，既有可議之處，自屬無可維持，應由本院將原審就被告許燧得此部分判決予以撤銷，並另為適當之判決。
五、爰審酌被告許燧得為00年00月0 日出生、受有國小畢業教育程度、以鐵工為業之人，有警詢個人年籍資料附卷可憑，本件犯罪時亦為44歲，並考量其參與持有仿造槍之種類、威力，持有之方式，持續時間之久暫，嗣並均用以犯罪，對於社會治安造成危害之程度；僅因細故而受他人偶然之指示，即持A 槍及子彈犯罪之動機，對於各該共同犯罪之分工，以持槍強押被害人而著手剝奪他人行動自由，其人犯罪後，大致均能坦承犯行，並已經獲得黃堃豪諒解，並於原審審理時，對其表示不再追究及撤回告訴等意旨（原審卷第159 頁），犯後態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準，以資儆懲。
六、沒收部分：
（一）扣案如附表編號㈠所示具可發射子彈具有殺傷力之仿造槍各1 把，均為違禁物，復分別為被告二人犯罪所用之物，已如前述，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，於被告許燧得所犯相關罪名項下，予以宣告沒收。又扣案前開現場採得之9mm 制式子彈1 顆為違禁物，依其發現地點既在吳家成前開下車趕往協助被告許燧得所行經之路面上（見原審卷第68頁、第69頁反面下方照片），顯係吳家成原所持有，核與被告許燧得無涉，不宜在被告許燧得所犯上開罪名項下沒收。
（二）扣案電擊棒1 支為共犯吳家成所有，惟係供其與被告許燧得二人共同犯剝奪他人行動自由罪所使用之工具，業據吳家成供承明確，基於共犯責任共同原則，是就被告許燧得部分，亦應依刑法第38條第1 項第2 款規定為沒收之諭知。
（三）另扣案A 槍內子彈10顆已鑑驗試射完畢而不具殺傷力，已不具違禁物之性質，爰不予宣告沒收，附此敘明。
參、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告許燧得亦有與吳家成基於共同犯意聯絡，於100 年8 月5 日21時分，攜附表編號㈡所示之槍枝及6顆制式子彈，至屏東縣○○鎮○○里○○路○○號黃堃豪居所埋伏伺機欲加挾持，因認被告許燧得就附表編號㈡之槍枝及案發時該槍枝內所裝填之6 發制式子彈亦具有非法持有之犯意，而涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之罪嫌及同條例第12條第4 項之罪嫌等語。
二、經查，被告許燧得於案發前僅由吳家成提供附表編號㈠之槍枝及其內10顆制式子彈、1 顆非制式子彈，業如前述，而其在警詢及偵訊中均供承：在自小客車內我僅知吳家成持電擊棒，我在與黃堃豪拉扯之際才看到吳家成持槍下車開槍等語，核與吳家成於警詢中證稱：我就在車上拿一把手槍給許燧得，叫許燧得持該把手槍下車將黃堃豪押上車等語相符（見偵二卷第15頁），是被告許燧得在車內是否知悉吳家成亦持有附表編號㈡之槍枝及制式子彈6 顆，亦有疑問。復查卷內並無積極證據可資認定被告許燧得於事前即與吳家成就附表編號㈡之槍枝及制式子彈6 顆同具非法持有之犯意，是此部分行為本應為無罪之諭知，惟檢察官認此部分若有罪，與前開論罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就被告許燧得此部分不另為無罪之諭知，併此說明。
肆、至有關公訴人就被告許燧得，共同對黃堃豪重傷未遂上訴部分。
一、公訴人上訴意旨略以：被告許燧得確本有開槍之意，且腿及膝關節乃人體肢體之要害，對之短距離以制式手槍加以槍擊，極易造成肢體毀敗之殘障，為常人所預見，縱非明知故犯，殷切積極企求被害人之重傷，固非直接故意重傷，惟設若行為人客觀上能預見、主觀上並有預見其行為之或許將造成被害人重傷之結果，雖無積極努力謀求重傷結果發生之決意，然仍不顧一切，甘冒實現重傷結果之危險，執意施予暴行，聽任事程之自然進展，即使果真發生重傷結果，亦在所不惜者，則屬間接（未必）故意重傷之範疇，而重傷未遂之結果，本在被告許燧得主客觀預見之範圍中，應負共同重傷未遂云云。
二、經查本件起訴書係記載：「．．；許燧得持另一把手槍，將黃堃豪電擊後押上車而剝奪行動自由，惟將上車之際，黃堃豪自忖此行兇險，遂全力爭脫反抗，吳（家成）、許（燧得）二人極度腦怒下，另共同基於重傷之犯意聯絡，兩人分持槍朝黃堃豪下半身及腿部射擊數槍，致其腹部中一槍、右下肢三槍、左小腿一槍倒地．．。黃堃豪送醫後，倖免肢體終生殘廢」等情，而認許燧得涉犯刑法第278 條第1 項、第3項之重傷未遂罪嫌，應與另涉持有手槍、剝奪他人行動自由等罪，分論併罰，有起訴書可按。是公訴人起訴被告許燧得部分，除論及其持有槍彈，欲將被害人黃堃豪押上車，因被害人黃堃豪反抗，始又另與吳家成共同持槍朝被害人黃堃豪射擊數槍，而傷其被害人黃堃豪腹、下肢、左小腿等處，因黃堃豪送醫後，倖免肢體終生殘廢之事實而已。易言之，本件檢察官對被告許燧得起訴之事實為，即①被告許燧得共同非法持有槍彈，強押上車黃堃豪剝奪行動自由未遂之事實。②因黃堃豪爭脫反抗，另起行意與吳家成持槍對黃堃豪下半身及腿部射擊，因黃堃豪送醫倖免肢體終生殘廢，而共犯刑法第278 條第1 項、第3 項重傷未遂之事實等二部分；且就上開兩犯罪事實，係認各自獨立；並無裁判上或實質審判不可分之關係。
三、再查本件被告許燧得持Ｂ槍下車，抵住黃堃豪後背並迫令其隨同上車，因黃堃豪反抗奮力抓住許燧得所持Ｂ槍槍管並扭打反抗，拉扯中，不慎造成Ｂ槍走火而擊中黃堃豪右手食指，致其受有右食指撕裂傷之傷害部分，固業被告許燧得供述在卷，亦為黃堃豪證述可稽，如前所述；然此部分並未經檢察官起訴，且此部分事實發生之時間，則係在檢察官起訴被告許燧得與吳家成共犯對黃堃豪重傷未遂之前，上開為兩個獨立之犯罪事實，二者並無實質上或裁判上一罪之關係，亦如前述，有起訴書所載可稽。
四、按犯罪事實是否已經起訴，係以起訴書之犯罪事實欄已否載明為斷，如已經記載明確，縱令未記載所犯法條，亦應認為已經起訴。法院對合併起訴之數罪案件，係受一次多數訴訟關係之拘束，如對裁判上可分之罪漏未審判，其漏判部分之訴訟關係，並未消滅，自可補判。又按被告之某部分犯行是否業經起訴，應以起訴書所記載之犯罪事實為依據。故檢察官所起訴之數個獨立犯罪事實，應併合處罰，而法院僅就其中一部分之犯罪事實予以判決，就其餘部分之犯罪事實，漏未判決者，純屬漏判而應補行判決之問題，該漏判部分，既未經判決，依法自不得提起上訴，有最高法院89年度台非字第198 號判決可資參考；又除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第379 條第12款定有明文。所謂已受請求之事項未予判決者，係指法院對於起訴、自訴或上訴部分，本屬應行裁判之部分，而遺漏未為任何裁判者而言。申言之，法院審判之範圍應與起訴、自訴或上訴之範圍一致，始稱適法。故一人犯數罪，均經起訴，如第一審漏未判決之部分，與上訴部分非屬實質上一罪或裁判上一罪之關係者，上訴審即不得逕為第二審裁判；又數罪併罰，或同一案件，是否已經判決，應以主文之記載為準，第一審法院雖曾在判決事實欄內予以認定，理由內亦敍明應與其他犯罪分論併罰，但主文並未為論罪科刑之諭知，則第一審仍未就其所犯之罪判決，應待第一審法院補行判決，始屬合法，有最高法院75年台上字第1117號、79年台上字第4240號、87年度台上字第2412號判決意旨足資參照。
五、茲稽之原審判決固曾對於被告許燧得有無參與本件重傷未遂黃堃豪部分，於理由內予以論述（見原審判決書第18至20頁），所持見解雖與本院上開認定並非相同。然原審判決書內卻又敘明：「查被告許燧得持槍不慎走火傷及黃堃豪右手食指，應係犯刑法第284 條第1 項之過失傷害罪，公訴人認其係涉犯刑法第278 條第3 項、第1 項之重傷未遂罪嫌，容有誤會，然參諸首揭說明，尚無庸變更適用法條。復被告許燧得所犯上揭罪名，依同法第287 條前段之規定，須告訴乃論，茲據告訴人於本院訊問時當庭撤回告訴，並同時具狀撤回告訴，有撤回告訴狀1 紙在卷可佐，依照首開法條規定，應為諭知不受理之判決」等情（見原審判決書第21頁）；再參之原審判決事實欄亦記載：「．．．許燧得上開手槍因而不慎走火而擊中黃堃豪右手食指，致其手指受有右食指撕裂傷之傷害（所涉過失傷害部分業據黃堃豪撤回告訴，由本院為不受理判決）」，及主文亦宣示「許燧得被訴傷害黃堃豪部分公訴不受理」等情以觀（見原審判決書第3 頁及第1 頁），是原審顯係將檢察官起訴被告許燧得共同犯重傷未遂罪部分，誤植為上揭過失傷害之內涵，進而以黃堃豪撤回告訴為由，逕就被告許燧得為公訴不受理之諭知；準此，原審顯係對未請求之過失傷害部分事項予以判決；而對檢察官已起訴請求之重傷未遂部分，恝未論罪，而未為判決。是依前揭說明，本件業經檢察官起訴之被告許燧得共同重傷黃堃豪部分，既未經原審判決，自屬漏判而應補行判決之問題，該漏判部分，應由原審法院予以補充判決，依法尚不得提起上訴。
六、綜上所述，上開過失傷害與重傷未遂乃屬不同獨立之犯罪事實，二者亦無實質上一罪或裁判上一罪之關係。而依卷附檢察官起訴書之記載，檢察官對於被告許燧得所為對黃堃豪過失傷害部分，既未起訴，原審竟為訴外裁判為不受理判決（此部分因均未據公訴人及被告上訴而確定在案，本院亦無從審酌），而對已起訴請求其所犯黃堃豪重傷未遂部分，則未經原審為實體判決；是檢察官對於上開已請求事項，既未經原審實體判決，而未向原審聲請補充判決，誤予提起上訴，揆之上開說明，自屬違背法律上之程式，應由本院依同法第
367 條、第362 條前段規定，此部分應以其上訴違背法律上之程式予以駁回。
七、同案被告吳家成所犯非法持有手槍罪部分，經本院前審量處有期徒刑6 年，併科罰金新臺幣10萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1 千元折算1 日。所犯重傷未遂罪部分，則經本院前審量處有期徒刑2 年6 月。所犯剝奪他人行動自由未遂罪部分，經原審量處有期徒刑3 月，雖上訴本院，經本院前審駁回上訴，並定執行刑為有期徒刑8 年，併科罰金新臺幣4萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1 千元折算1 日。上開三罪，經最高法院駁回其上訴均確定在案，不另論列，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第367 條、第362 條前段、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11 條前段、第28條、第302 條第3 項、第1 項、第55條、第47條第1項、第62條前段、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。
本案經檢察官王俊力到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩法 官 田平安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 6 月 26 日
書記官 馬蕙梅附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第 1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣5 百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣3 百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上
10 年以下有期徒刑，併科新台幣 7百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第302條私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
第1 項之未遂犯罰之。
【附表】┌──┬────────────────────┬───────┐│編號│ 品 項 │ 備 註 │├──┼────────────────────┼───────┤│ ㈠ │仿「德國WALTHER 廠P99 型制式半自動手槍」│配合卷附鑑驗報││ │製造，可發射子彈，具殺傷力之槍技1 把 │告既有代號，於││ │（含彈匣1 個；槍枝管制編號0000000000號）│本判決簡稱Ｂ槍│├──┼────────────────────┼───────┤│ ㈡ │「奧地利GLOCK 廠19型制式半自動手槍」1 把│配合卷附鑑驗報││ │（含彈匣1 個；槍枝管制編號0000000000號）│告既有代號，於││ │ │本判決簡稱Ａ槍│└──┴────────────────────┴───────┘