臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上更(一)字第25號上 訴 人即 被 告 陳清實選任辯護人 楊慧娟律師上列上訴人因業務過失致死案件，不服臺灣澎湖地方法院99年度訴字第21號中華民國101 年4 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署98年度偵字第332 號、99年度偵字第133號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於陳清實業務過失致死罪暨應執行刑部分，均撤銷。
陳清實犯業務過失致死罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、陳清實於民國93年間起（公訴人誤繕為94年間），係設址在澎湖縣白沙鄉○○村000 ○0 號「龍美企業行」及「龍美營造有限公司」之負責人，從事拖船、平台船、載運工程機具、土木工程承包等業務，為從事業務之人，並為勞工安全衛生法第2 條第2 項所稱之雇主，依法應建立適當之工作環境。陳清實明知員工於其所有之平台船上停放挖土機、操作起卸機具及物料時，有落海之虞，而應注意設置救生人員及救生設備，且應指示員工於進場時，均須穿著救生衣，依其從事此項業務多年之經驗，並無不能注意之情事，詎其未設置護欄或安全網等安全設施及設置救生人員，亦未確實指示員工作業時須著救生衣，即於94年2 月13日上午7 時54分許，員工張瑛傑主動詢問陳清實工作地點內容後，依陳清實指示前往湖西鄉龍門漁港西側砂石碼頭保養停放在港內龍美8 號平台船上之挖土機，加上澎湖冬季氣候風勢甚大，致使張瑛傑於工作期間因未著救生衣，又無護欄或安全網等安全設備之輔助，且無救生員在場，而落海溺水。陳清實並於同日（
2 月13日）上午10時許前往上開地點欲察看張瑛傑工作情形，發現張瑛傑車輛停放在碼頭西邊空地，惟未發現張瑛傑行蹤，且以電話聯絡亦無人回應，嗣於94年2 月14日上午聯絡張瑛傑家人。張瑛傑之父張天爵於94年2 月15日向警方報案協尋，並由消防局會同澎湖潛水協會人員下海打撈，始於同日晚間7 時22分許，將張瑛傑打撈上岸，惟張瑛傑已因溺水而死亡。
二、案經張瑛傑之父張天爵、張瑛傑之女張瀞方、張瀞文告訴及澎湖縣政府警察局移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5定有明文。經查，本判決所引用下列之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官及被告、辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，檢察官均表示同意作為證據，被告及其辯護人或同意作為證據、或不爭執其證據能力（見本院本次更審卷第69頁背面至第71頁正面），本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，應有證據能力。
二、關於事實之認定：訊據上訴人即被告陳清實對其於94年間，係設在澎湖縣白沙鄉○○村000 ○0 號「龍美企業行」及「龍美營造有限公司」之負責人，從事拖船、平台船、載運工程機具、土木工程承包等業務，為從事業務之人，並為勞工安全衛生法所稱之雇主，依法應建立適當之工作環境；被害人張瑛傑於94年間受僱於被告，擔任挖土機的司機；被害人張瑛傑於94年2 月13日上午7 時54分經被告陳清實通知前往湖西鄉龍門漁港，西側砂石碼頭碰面。同月15日晚間7 時22分許，被害人張瑛傑經其父母會同打撈人員至龍門港碼頭海域打撈上岸，已無生命現象等情，均不爭執。惟否認對員工張瑛傑應負業務過失致死罪等犯行，於原審及本院辯稱：我於案發時在警詢證稱於94年2 月13日上午7 時54分許主動聯絡張瑛傑至龍門碼頭保養挖土機等情，係受死者張瑛傑之父張天爵因不忍其子張瑛傑遭受解剖之請託所為之虛詞，實則13日適逢過年休假期間，我並無請張瑛傑來上班；張瑛傑於94年2 月15日仍有通聯紀錄，死亡時間應為同年月15日，且死者有服用藥物，案發時其所穿的鞋子放置於岸邊，死者應係自殺。又當時龍美6 號、龍美8 號、龍美10號的船均在龍門漁港西側碼頭邊，另在陸地上還有擺一部挖土機，擺在距離碼頭邊有18.4公尺，而龍美8 號平台船則有兩部挖土機，且當時要保養的挖土機是放在陸地上的，設若我有叫被害人張瑛傑去保養挖土機，張瑛傑亦非去龍美8 號平台船保養上面挖土機，被害人張瑛傑無法獨自到龍美8 號平台船上工作云云。經查：
㈠、被告於民國93年間起，係設址在澎湖縣白沙鄉○○村000 ○
0 號「龍美企業行」及「龍美營造有限公司」之負責人，從事拖船、平台船、載運工程機具、土木工程承包等業務，為從事業務之人，並為勞工安全衛生法第2 條第2 項所稱之雇主，依法應建立適當之工作環境。被害人張瑛傑於93年底即受僱於陳清實，工作內容係擔任挖土機的司機，被害人張瑛傑於94年2 月13日上午7 時54分，經被告通知前往湖西鄉龍門漁港，西側砂石碼頭保養挖土機。同月15日晚間7 時22分許，張瑛傑經其父張天爵會同打撈人員至龍門港碼頭海域打撈上岸，已無生命現象等事實，為被告於警詢所不否認，復有龍美企業行及龍美營造有限公司營利事業登記抄本影本各
1 份、刑案現場照片2 張、澎湖縣警察局馬公分局94年2 月16日馬警分三字第0000000000號處理相驗案件初步調查報告暨報驗書、94年2 月16日臺灣澎湖地方法院檢察署驗斷書、相驗照片、海岸巡防署第七總隊龍門安檢所進出港工作紀錄簿、澎湖縣警察局馬公分局94年4 月14日馬警分三字第0000000000號檢陳調查張瑛傑意外死亡偵查報告記載：2 月13日上午7 時54分許，死者張瑛傑0000000000號，受陳清實0000000000號來電等在卷可稽（以上見澎警刑字第0000000000號卷，下稱警卷第11頁至第13頁、第14頁至第18頁、第54頁至第59頁；98年度偵字第332 號卷，下稱偵卷第66頁至第67頁、第72頁、第85頁至第86頁；94年相字第11號卷，下稱相卷第1 頁、第4 頁、第26至32頁、第43頁至第53頁、第64頁至第69頁、第72頁、77頁），足堪認定。
㈡、又被告於警詢時（94年2 月15日第1 次調查筆錄，見警卷第12頁）供稱：「（問：春節休工至何時？何時復工？工作地點？）至本月12日止，13日早上8 時須上班，工作地點湖西鄉龍門碼頭西邊空地」、「（問：你於何時通知他（即被害人張瑛傑）至龍門碼頭？作何情事？）於本月13日上午7 時許，他主動打電話聯繫我，詢問我工作地，我告知他至龍門碼頭保養挖土機」、「（你的挖土機為何停放於龍門碼頭？）因為吉貝國中工作結束，挖土機暫時停放該處」、「（你13日有無前往龍門碼頭？）當天10時許我至龍門碼頭查看，只看到他的車子停在碼頭西邊空地但沒有看到他的人影，經電話聯繫他但無回應」等語；另於警詢時（94年4 月25日第
1 次調查筆錄，見警卷第14至16頁）亦供稱：該13日早上7點我以行動電話指意張瑛傑至湖西鄉龍門碼頭西邊岸上空地保養我龍美營造公司之怪手等語；於檢察官偵查時亦供述：「（問：提示94年2 月15日、94年4 月25日警詢筆錄，所述內容是否實在？）都實在」，我於2 月13日7 時54分有跟張瑛傑聯絡等語均一致（見偵卷第8 頁至10頁）。
㈢、據被告於本院上訴審供述：當時在碼頭有龍美8 號平台船，上面有2 部挖土機，龍美10 號 拖船，岸邊18.4公尺有1 部挖土機等情（見本院上訴審第一卷第88、89頁）。而法務部法醫研究所鑑定死者張瑛傑之鑑定書，關於「鑑定結果」欄明確記載「死亡原因：溺水導致窒息」，有94年4 月11日法務部法醫研究所鑑定書附卷可按（見相卷第64至68頁）。又經本院本次更審函詢法務部法醫研究所：依鑑定書「鑑定經過」二、「外表觀察結果」之記載，被害人「頭頸部：……左顴部和前額有小瘀傷……。」、「四肢：雙手背小指側均有瘀傷，約四點五乘一點三公分大小。左前臂前內側有一個約三公分直徑瘀傷，……右膝前側和右小腿外側上端有小瘀傷，其大小未逾一點五公分直徑。右大腿後內側和右膝後側亦具數個點狀瘀傷，其直徑約二至三公分。左膝前側和內側共有四個瘀傷，直徑約二點五至三點五公分。右小腿前內側具大面積瘀傷，直徑約二點五至三點五公分。」而負責鑑定之法醫胡璟於本院前審則證稱被害人下肢瘀傷不容易因為被告在地上拖行所造成等語，究被害人上開頭頸部及四肢之瘀傷情形係如何造成？是否因可能因單純跌落海中造成？抑有其他因素等節，據該所於102 年6 月4 日函復本院，略以：
「本案死者張瑛傑遺體顏面和四肢之諸多大小不一之瘀傷較似落海後在海中碰撞鈍物所造成。」等語（見本院本次更審卷第50、54頁），此項意見，亦與開鑑定書認定死者死亡原因係「溺水導致窒息」之鑑定意見，不相違背。又龍門漁港西側砂石碼頭岸上之挖土機離海18.4公尺遠，若死者張瑛傑係前往碼頭岸邊保養挖土機，豈有可能因落海溺水死亡之情事發生；再參之證人鄭正綱於臺灣澎湖地方法院94年度重訴字第10號侵權行為損害賠償事件94年11月30日具結證述：屍體是我拉上來，當時死者穿著有襪子及衣服，沒有穿鞋子，他的外套是連帽，在拉上來的時候並沒有帶工作帽。發現死者的位置是在平台的正下方，在該船的下方找到的等情（見原審卷一第157 頁反面），堪認死者張瑛傑於94年2 月13日上午係前往龍美8 號平台船上保養挖土機，因澎湖冬季氣候風勢甚大，因張瑛傑於工作期間因未著救生衣，亦無護欄或安全網等安全設置，且無救生員在場而落海溺水。並非前往離海18.4公尺處之龍門漁港西側碼頭岸上保養挖土機。被告另辯稱：設若我有叫被害人張瑛傑去保養挖土機，張瑛傑亦非去龍美8 號平台船保養上面挖土機云云，核與事證不符，自非可採。
㈣、被害人張瑛傑之中華電信行動電話為0000000000號，有中華電信（行動）資料查詢可參（見相卷第87頁），又被告之行動電話為0000000000號，亦為被告供明在卷（見警卷第14、15頁），而上開被害人張瑛傑使用之中華電信行動電話0000000000號於94年2 月13日當日確實與陳清實行動電話0000000000號互有4 通聯繫之通聯紀錄（見相卷第93頁）等情相互吻合；而被告亦自承於94年2 月13日上午10時許前往龍門漁港西側砂石碼頭查看，僅見被害人張瑛傑所駕駛車輛停在碼頭邊，但未見張瑛傑行蹤等情，均與現場情況相符，足證被害人張瑛傑當日上午7 時許出門，確係依被告指示前往龍門漁港西側砂石碼頭附近工作。
㈤、另據被告供稱（見警卷第11至13頁），前情之後即未有人發現張瑛傑之蹤跡，直至94年2 月15日晚間7 時22分許，始由潛水協會及消防隊人員自該港邊海域打撈張瑛傑屍體上岸，而法務部法醫研究所鑑定書「鑑定結果」欄明確記載「死亡原因：溺水導致窒息」等情，業經本院調閱臺灣澎湖地方法院檢察署94年度相字第11號相驗卷宗查核無誤，有法務部法醫研究所94年4 月21日法醫理字第0000000000號函所附94年
4 月11日法務部法醫研究所鑑定書在卷可參（見相卷第64至68頁）。
㈥、綜合上開被告之供述、通聯紀錄及鑑定報告，相互印證以觀，足認被告確有於上開事實欄所示時間、地點指示張瑛傑前往案發地點保養停放在港內龍美8 號平台船上之挖土機，致使張瑛傑於工作期間即2 月13日上午，因工作期間因未著救生衣，亦無護欄或安全網等安全設置，且無救生員在場而落海溺水，自屬信而有據。至被告於偵查、原審及本院審理中翻異前詞，改辯稱：警詢中之供述係受張天爵因不忍其子張瑛傑遭受解剖之請託所為之虛詞云云，苟如陳清實所辯，則何以證人張天爵於檢察官諭知欲對張瑛傑遺體進行解剖時，表示無意見，且於解剖過程全程在場並表示無意見，有臺灣澎湖地方法院檢察署相驗卷宗94年2 月16日訊問筆錄、解剖筆錄（見相卷第18、19、22、24頁）在卷可參，顯然證人張天爵同意解剖以釐清真相；況被告案發時身為龍美企業行之負責人，被害人張瑛傑死亡結果可能須由被告負擔民、刑事責任，若非真實，應無於警詢中為上開不利於己之供述，被告上開辯稱顯與事實不符，尚非可採。
㈦、再死者張瑛傑係於94年2 月13日上午7 時54分許前往停泊在龍門漁港內之龍美8 號平台船上保養挖土機後即未有人發現其蹤跡，直至94年2 月15日晚間7 時22分許始由潛水協會及消防隊人員自該港邊海域打撈死者張瑛傑屍體上岸，如前所述；且就死者張瑛傑使用之中華電信0000000000號行動電話查詢資料（見相卷第93至97頁），可以發現受叫號碼000000000000000 從94年2 月13日即開始存在並持續至94 年2月15日，再經原審函詢中華電信股份有限公司，其函覆上開門號於2 月14至15日期間，受叫號碼為000000000000000 係中華電信語音信箱代表號，當受話門號未應答系統啟動語音留言功能時，會產生此號作為紀錄，有中華電信股份有限公司客戶服務處第一客服中心第一作業中心101 年2 月21日信客一
（一）警（101 ）字第066 號函覆資料1 份暨中華電信0000000000行動資料查詢資料1 份在卷可按（見原審卷一第128頁；相卷第93至97頁）。本院前審為查明真相，再向中華電信股份有限公司客戶服務處以公務電話查詢，其則回覆稱「澎湖地檢署94年度相字第11號卷所示通聯紀錄上【主叫號碼】欄位記載的電話號碼即是發話方，【受叫號碼】欄位記載的電話號碼即是受話方；門號啟動語音留言系統有一定時間，若在留言系統啟動前即掛斷電話，在通聯紀錄上就不會顯示撥話至留言系統之通話明細。另外依通常情形，該筆【門號撥話至留言系統】之紀錄與前一筆【第三人電話撥話至門號】之紀錄為相互配合之通聯紀錄。但有時系統不會按序排列，而將【門號撥話至留言系統】之紀錄排列一起，【第三人電話撥話至門號】之紀錄也排列在一起」等情（見本院上訴卷一第228 頁；本院上訴卷二第44至45頁）；而上情所述業經陳清實及其辯護人於本院上訴當庭表示「沒有意見」等語（見本院更審卷第141 頁）。是由上情客觀之事證以觀，亦足以佐證94年2 月13日死者張瑛傑之親友或家屬開始持續以撥打死者張瑛傑行動電話方式找尋其下落未果後，而該行動電話死者張瑛傑未啟動留言功能，故有多次受叫號碼000000000000000 語音信箱代表號之通話明細；除此之外，經檢視張瑛傑之行動電話，於94年2 月13日當日確實與陳清實行動電話0000000000號互有4 通聯繫之通聯紀錄（見相卷第93頁）之後，並無張瑛傑上開行動電話為「主叫號碼」，亦即並無張瑛傑之行動電話為發話之一方。而被告之辯護人於本院前審主張上開期間內，被害人之行動電話除與中華電信語音留言系統外，尚有130 通發、受話通聯記錄，請求併予查明云云（見本院上訴卷第一卷第92至94頁），本院本次更審再次函查中華電信南區電信分公司高雄營運處，就0000000000號行動電話自94年2 月13日起至同年月15日止，其中何者有對話內容之電話（其中顯示000000000000000 號碼部分除外，前已函查並經函復，此部分除外），據該處於102 年5月23日以高一服字第0000000000號函，略以：已逾「電信事業處理有關機關查詢電話通話紀錄實施辦法第5 條之保存期限。」等語（見本院本次更審卷第44至49頁、第53頁），亦不足認定該約130 通電話有通話。足認死者張瑛傑於94年2月13日上午7 時54分許，接獲被告0000000000號指示前往案發地點工作之電話後，即無任何死者張瑛傑使用其手機主動發話之紀錄，雖有受話紀錄，但不能證明有接聽，上開亦堪以佐證死者張瑛傑於94年2 月13日上午前往案發地點保養停放在港內龍美8 號平台船上之挖土機而落海溺水死亡，被告辯稱死者張瑛傑於94年2 月14日至15日仍有撥出電話，應不可能於94年2 月13日落海死亡云云，顯屬無稽，委無可採。
㈧、至於偵查員陳雙長於94年2 月20日所撰偵查報告第2 頁㈤你在偵查告中記載「2 月18日上午9 時許，由澎湖地檢署檢察官陳建佑率高檢署法醫、警方人員進行解剖複驗，經複驗採集死者體內內臟、血液等相關證物待驗，法醫並初步研判死者膚色光滑，推斷死亡時間約於5 小時之內，且死者體內無殘留食物，僅有尿液，疑似死後落水，有待鑑驗查明釐清案情」之內容（見警卷第46至47頁），業據證人陳雙長於本院本次更審證稱：可能檢察官私下有請教法醫，檢察官才提到專案會議做明確指示由我們警方人員做書面報告，再由我們將此點摘錄到偵查報告向地檢署回應，並不是我們自己做這份報告的等情。足見該偵查報告「推斷死亡時間約於5 小時之內」之資料，亦係得自法醫師，並非偵查員陳雙長查證結果。又偵查員陳雙長於94年3 月10日所撰偵查報告，記載「經調閱死者張瑛傑0000000000號、陳清實0000000000號、陳清實之妻0000000000號、企業行0000000 號等3 人行動電話及公司電話，自94年2 月1 日起至15日止通聯紀錄進行交叉比對，查張瑛傑生前94年2 月12日晚間19時許，曾撥打000000000 （通話內容80秒），經查為台北林口長庚醫院總機電話。於2 月13日上午7 時54分許，受陳清實0000000000來電（通話內容為27秒），張民又於8 時1 分許撥出，與其老闆陳清實0000000000連絡（通話內容為121 秒），為生前最後一次通話紀錄。之後均為受叫電話，沒有通話紀錄（秒數為
0 ）」之內容（見警卷第50頁），據證人證稱通話內容121、27秒、80秒之秒數，是由檢察官調閱等情（以上均見本院本次更審卷第131 至133 頁），參以被告上開94年2 月15日警詢，承認94年2 月13日上午有與被害人通話等情以觀，此項內容應非偵查員陳雙長憑空杜撰。
㈨、另卷附94年2 月16日臺灣澎湖地方法院檢察署驗斷書（見相卷第32頁反面、33頁），法醫許忠正對於被害人張瑛傑之死亡日期記載為：「94年2 月15日下午7 時（22分）打撈上岸已死亡多時」等情，及澎湖縣警察局馬公分局94年4 月14日馬警分三字第0000000000號函附張瑛傑意外死亡案，警員陳雙長所出具偵查報告稱：於2 月18上午9 時許，由檢察官率法醫、警方人員進行解剖複驗，經複驗採集死者體內內臟、血液等相關證物待驗，法醫並初步研判死者膚色光滑，推斷死亡時間約於5 小時以內等語（見相卷第72至74頁）。查上開驗斷書僅係記載「已死亡多時」而已，並無認定係屬被害人張瑛傑係2 月15日為死亡之時，是被告憑此遽辯被害人張瑛傑係2 月15日死亡，而非2 月13日上午前往案發地點保養停放在港內龍美8 號平台船上之挖土機而落海溺水死亡云云，亦非可取。另因法醫許忠正因年紀很大，且已忘記本案之事情，公訴人認無傳訊之必要，併此敘明。至有關上開偵查報告所載部分，經本院前審審理時，傳訊鑑定人即法醫胡璟固具結證稱：94年2 月18日有前往澎湖解剖被害人張瑛傑的案件，當天解剖還有印象。覺得屍體非常新鮮，皮膚膚色、死後腐敗變化的程度，遺體被發現後撈上岸，進入冰存，我們做解剖時，所看到的遺體來判斷，距離死亡時間似乎並不長，死亡時間到進冰櫃的時間間隔，應該不會超過1 天，這是從外觀判斷，不是很精確的，只是一個大概估計等語；惟亦同時證述稱：偵查報告有提到，法醫初步研判，推定五小時之內部分，因時間很久，我已經忘了我有沒有這樣說。又我講的只是對於遺體表面的判斷，至於現場的因素，包括水溫、潮汐、水中生物量，我沒有去現場勘驗，也沒有現場的數據，所以現場部分只是用我的常識、經驗做一個研判的基礎，至於死者體表腐敗的觀察，就不是常識，我只是依據專業研判，所以我估計死者死亡時間到進入冰櫃保存遺體，中間間隔不超過1 天，但這不是精準，因為我沒有現場勘驗資料作為一併參考的數據，死者是生前溺水死亡等語（見本院上訴審卷二第91頁、92頁反面、93頁），是警員陳雙長所出具上開張瑛傑推斷死亡時間約於5 小時以內之偵查報告，既係轉述出自法醫即鑑定人胡璟所述，而鑑定人胡璟對上情又不復記憶，自難以上「推斷」之詞，而遽予採信；另鑑定人胡璟於本院前審審理時所為證述死者張瑛傑死亡時間不會超過1 天，僅係單就屍體表面的判斷，並未考量現場水溫等數據因素，則其證述自不足以推翻本院前開認定張瑛傑係於94年2 月13日上午即已落海溺水死亡之客觀事證。至於死者胃內有約八十毫升褐色液體殘留（見相卷第67頁），並無食物殘留，但被害人於94年2 月13日上午，與被告通話後匆促趕到案發現場，自可能未進食早餐而因此胃內無食物之殘留，被告難執此而為有利之論據。是上開偵查報告及鑑定人胡璟之證述，均難遽認陳清實所辯稱：被害人張瑛傑死亡時間應為同年2 月15日云云為可採。
㈩、被告於本院前審審理時業已自陳：龍美8 號平台船靠近岸邊有一段距離，但有用繩索綁在岸邊，繩索要保留3 、4 米的空間。3 、4 米的空間，如果依照當時的風勢，應該可以將平台船拉過來」等語（見本院上訴審卷一第89頁），是其辯稱死者張瑛傑無法獨自到龍美8 號平台船上工作云云，亦不足採。
、又卷查法醫師許忠正依法具結之臺灣澎湖地方法院檢察署驗斷書，係記載「一、一般勘驗情況」欄明確記載「3 屍身所附衣服狀況：多層衣物厚外套、長褲、襪子、【鞋子】」等情，有臺灣澎湖地方法院檢察署相驗卷宗、94年2 月16日臺灣澎湖地方法院檢察署驗斷書在卷可參（見相卷第26至27頁），乃認死者張瑛傑屍身於解剖前之情況，除身著多層衣物厚外套、長褲、襪子外，尚有身著「鞋子」之物，然依證人鄭正綱於臺灣澎湖地方法院94年度重訴字第10號侵權行為損害賠償事件則具結證述：94年2 月15日有負責打撈張瑛傑的屍體。17時左右收到通知，17時50分到達龍門港，看到岸邊有1 雙鞋子。第2 次是19時許下水，一下水就發現死亡張瑛傑，我是潛到5 、6 米深就看到死者趴在海底，位置距離碼頭牆壁3 到4 公尺，離鞋子大約10公尺。從鞋子位置、水流速度及經驗來看，【如果是自己跳水的話，落海的位置應該不會那麼遠】。屍體是我拉上來，當時死者穿著有襪子及衣服，沒有穿鞋子，他的外套是連帽，在拉上來的時候並沒有帶工作帽。死者的帽子好像是夾克的連身帽。發現死者的位置是在平台的正下方，在該船的下方找到的等語（見原審卷一第157 頁），是上開驗斷書所載死者張瑛傑身上尚著有「鞋子」之物，應係「誤載」，此為蒞庭公訴人所不爭執，至堪認定；為此被告之辯護人亦捨棄傳訊法醫許忠正（見本院上訴審卷二第93頁反面），併予敘明。
、雖陳清實另辯稱：案發時張瑛傑所穿的鞋子放置於岸邊，死者應係自殺云云。茲死者張瑛傑之工作鞋固有置放在龍門漁港西側砂石碼頭岸邊之現場照片，然該鞋子係2 月15日始發現（見偵卷第18、21頁）；再據被告於98年6 月3 日警詢時則供述：2 月15日早上6 點許我又打電話給張瑛傑父親詢問晚上是否有回來，他父親回答沒有，並於早上8 點許前往派出所報案協尋。下午2 點許我、我太太、他舅舅與他雙親一同至龍門碼頭尋找，發現車子仍在原位，他舅舅在碼頭邊發現1 雙鞋子，經他母親證實為他所有，便前往龍門安檢所報案請求協尋等語（見警卷第75頁反面），上開死者張瑛傑之工作鞋，應係2 月15日下午2 時許始經人發現在碼頭岸邊等情，應堪認定。然陳清實最初於94年2 月15日警詢時，則僅係供述：2 月13日10時許我至龍門碼頭察看，只看到張瑛傑的車子停在碼頭西邊空地但沒有看到他的人影，經電話聯繫他但無回應。我有持續電話聯繫但都無回應，2 月14日早上我有再次至龍門碼頭察看，但還是沒有看到張瑛傑，只有看到他的車子仍在現場等語而已（見警卷第12、13頁），自始未曾供述有見到死者張瑛傑之工作鞋等情。況依曾受僱於陳清實之證人黃富強於臺灣澎湖地方法院94年度重訴字第10號侵權行為損害賠償事件94年11 月30 日準備程序具結證述：
應該是初六（即94年2 月14日）10時的時候，吳麗勇打電話給我說「張瑛傑昨天出來工作，人不知道跑到哪裡去，鞋子留在船上，車子停在岸邊」，我回答說「人應該不會跑到哪裡去，請他再找找」等語（見原審卷一第156 頁反面），準此，該工作鞋是否係2 月14日之後，於15日期間始經人置放在碼頭岸邊之情，非無可能。雖證人另受僱於被告並擔任龍美8 號平台船船長之吳麗勇於臺灣澎湖地方法院94年度重訴字第10號侵權行為損害賠償事件94年11月30日準備程序以證人身份證述：我是有打電話給黃富強，但是鞋子是在岸邊，不是在船上。我跟黃富強說「我看到1 雙鞋子，但是沒有看到人」，我沒有跟黃富強說「看到鞋子在船上，沒有看到張瑛傑」等語（見原審卷一第155 頁反面），然證人吳麗勇既證述有打電話予證人黃富強，則證人黃富強對於其所為之供述，自應清楚而知悉，實無予以編撰之必要，而證人吳麗勇則受僱於陳清實並擔任龍美8 號平台船之船長，否認有向證人黃富強供述「看到鞋子在船上，沒有看到張瑛傑」等情，則有迴護陳清實之虞，實非可採。是陳清實以事後即2 月15日始發現死者張瑛傑之工作鞋在碼頭岸邊，而抗辯死者應係自殺云云，亦難採取。至於死者張瑛傑經打撈起時僅穿著有襪子及衣服，而未著「鞋子」之原委，此情形在風勢甚大之碼頭龍美8 號平台船保養挖土機時；或因工作時鞋子不慎脫落後始落海溺水死亡；或因死者張瑛傑之習性而未著工作鞋，即在平台船上保養挖土機而不慎落海溺水死亡；或因其為便利保養挖土機某部分而脫鞋為之時不慎落海溺水死亡；或因工作期間脫鞋休息，不慎為強風吹襲而落海溺水死亡；或因工作後清理鞋子時不慎落海溺水死亡等不一而足，惟參之上開證人鄭正綱所證述，即從水流速度及經驗來看，如果是自己跳水的話，落海的位置應該不會那麼遠等情以觀，均難以死者張瑛傑打撈起未著鞋子即排除其係因2 月13日上午當天依陳清實指示，前往湖西鄉龍門漁港西側砂石碼頭保養停放在港內龍美8 號平台船上之挖土機，加上澎湖冬季氣候風勢甚大，及工作期間因無任何安全設備之輔助而落海溺水之認定，亦併此敘明。
、又被告另以死者張瑛傑可能因病厭世，或併服藥物、酒精後精神恍惚失足落海各情抗辯。經查：死者張瑛傑生前雖自93年間起至94年2 月2 日止，曾因罹患憂鬱症、失眠等症狀前往國軍澎湖醫院就診10餘次，但據張瑛傑之主治醫師陳志剛表示，據其長期觀察、追蹤、診療及交談等方面之輔佐，張瑛傑情緒已較為平穩且控制合宜，期間未發現有輕生之念頭（見相卷第85頁），而死者張瑛傑身著夾克內取之藥物係治療憂鬱症藥物Reslin、治療癲癇症藥物Convulex、Flunitrazepam 、鎮靜安眠藥FM2 等（見相卷第68頁），顯見其病情尚未嚴重至自殺之傾向，且由死者張瑛傑生前接受陳清實來電指示前往工作地點等情觀之，可知死者張瑛傑應係欲前往工作以賺取報酬改善經濟生活環境，死者張瑛傑應無自殺之動機。且由死者張瑛傑前往工作時所穿著之夾克內尚發現治療之藥物，益可證明死者張瑛傑應有按時服藥，則在藥物長期控制得宜之情況下，實難以此推斷張瑛傑係自殺投海。再參酌法醫研究所（94）醫鑑字第0290號94年4 月11日法務部法醫研究所鑑定書於「對死者死亡之看法」欄明確記載「....尿液中檢得Clotiapine（一種治療精神分裂藥物），於膽汁檢得Clotiapine和Fluoxetine（一種治療憂鬱症藥物）....故推斷死者死亡原因為溺水窒息死亡」，有法務部法醫研究所94年4 月21日法醫理字第0000000000號函所附94年4 月11日法務部法醫研究所鑑定書在卷可參（見相卷第68頁），足見死者張瑛傑溺水前雖可能有服用藥物，惟係按醫師處方治療服藥，與自殺投海無關，死亡原因則為溺水窒息死亡無訛，此外並查無其他積極證據足以證明死者張瑛傑係服藥或喝酒失神落海致死。陳清實上開抗辯，尚屬主觀臆測之詞，不足為信。至辯護人於本院提出網路所載文章，主張有服用憂鬱之藥物，難保證不會發生自殺之情事云云，並不足以採為有利之認定，併此敘明。
、按雇主對於僱用之勞工，應預防職業上災害，建立適當之工作環境及福利設施，此為勞動基準法第8 條所明定。又所謂「工作環境」固不僅指工作場所本體，尚兼及勞工工作時，因該場所或週邊所有可能有害勞工之相關設施，且不以該場所為僱用人所有者為限，只要其指示勞工至該處工作，即有為必要防範之義務，否則即無從達到保護勞工安全工作之立法本旨。又雇主既有建立適當工作環境及福利設施，預防職業上災害之義務，若違反此項義務，勞工因而發生職業上災害，致死亡、殘廢、傷害或疾病時，即難謂雇主對於勞工死亡、殘廢、傷害或疾病無故意或過失之不法。又雇主對於水上作業勞工有落水之虞時，應使勞工穿著救生衣，設置救生人員及救生設備，勞工安全衛生法第5 條第1 項、勞工安全衛生設施規則第234 條亦分別定有明文。依上開驗斷書及證人鄭正綱所證，死者張瑛傑身上並無著救生衣，現場亦未設置救生人員；是陳清實既然僱用被害人張瑛傑擔任挖土機司機，並使其在海域平台船上從事工作，即有依上開規定提供並要求勞工穿戴救生衣等，設置護欄或安全網等安全設備，並設置救生人員在場，以防勞工發生落水意外之義務，而依當時之情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意要求切實穿著救生衣，或設置救生人員，亦無護欄或安全網等安全設備，導致張瑛傑於龍美8 號平台船上作業時，加上澎湖冬季氣候風勢甚大，發生意外失足墜落海中溺斃，其有過失甚為明顯。被害人張瑛傑之死亡與陳清實未盡預防職業上災害義務間，自有相當因果關係，被告難辭過失責任。
、至於辯護人聲請再傳喚胡璟法醫師，以查證被害人張瑛傑死亡之時間云云（見本院本次更審卷第71頁）。因本案事證已臻明確，且鑑定人胡璟法醫師業經本院前審到庭接受詰問在卷（見本院上訴卷第二卷第93頁），核無一再傳喚之必要。
、綜上所述，足見被害人張瑛傑確因上開事故死亡，且陳清實之業務過失，未盡預防職業上災害義務行為與被害人張瑛傑之死亡結果間有相當因果關係，事證明確，其有上開業務過失致死之犯行，堪以認定，所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定。
三、論罪部分：
㈠、核被告所為，係犯刑法第276 條第2 項之業務過失致死罪，及勞工安全衛生法第31條第1 項之罪。被告以同一行為觸犯上開刑法業務過失致死罪、違反勞工安全衛生法之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之業務過失致死罪論處。按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267 條定有明文，公訴人雖未就被告所犯之違反勞工安全衛生法之罪提起公訴，然此部分與被告經起訴論罪之刑法業務過失致死罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，已如前述，是自為起訴效力所及，本院自應就此部分一併加以裁判。再被告所犯上開違反勞工安全衛生法罪部分，業於本院審理時已當庭告知，業已踐行刑事訴訟法第95條第1款之程序，及命依該罪為辯論，並無突襲審判之問題，併此說明。
㈡、按刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」102 年1 月23日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布、同年月25日生效之刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」（第一項）、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」（第二項）。比較新舊法，以新法對被告有利；且依此規定，檢察官依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請依刑法第51條第
5 款之規定，就受刑人所犯得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪聲請定應執行刑者，須受刑人請求檢察官聲請者，始得為之，此為法定要件。是就本案而言，被告應適用修正後刑法第50條第第1 項但書之規定，就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，不予定應執行刑。
四、撤銷改判之理由：原審以被告所犯業務過失致死之犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：㈠臺灣澎湖地方法院檢察署94年2月16日驗斷書所載，認死者張瑛傑屍身於解剖前之情況，除身著多層衣物後外套、長褲、襪子外，尚有身著「鞋子」之物，而上開驗斷書所載「鞋子」之物，應係「誤載」，此由打撈死者張瑛傑上岸之證人鄭正綱所述死者張瑛傑沒有穿鞋子等語可證，如前所述，原審未予詳查，逕以驗斷書所載，遽為採認死者張瑛傑經解剖前，身上有著「鞋子」云云，自有未洽。㈡被告之辯護人於原審即聲請傳喚鑑定人法醫胡璟到庭，以釐清有關偵查報告所稱：死者張瑛傑推斷死亡時間約於5 小時以內等情部分，原審對於上開聲請何以無庸傳喚到案說明，其所為之鑑定證述究竟是否可採為有利或不利陳清實之認定，均未於理由內說明，亦有理由不備之違誤。㈢有如上述，刑法第50條業於102 年1 月23日修正公布施行，原審未及比較新舊法，予以適用，亦有未洽。被告上訴意旨仍否認此部分犯罪，而指摘原判決此部分不當，雖不足取，但原判決此部既有上開可議之處，仍無可維持，應將原判決關於被告業務過失致死罪暨應執行刑部分，撤銷改判。爰審酌被告過失程度，犯罪所生之危害，已與被害人家屬達成和解，賠償被害人家屬損害（見本院前審一卷第160 至163 頁之原審法院100 年民執字第38號收據、和解書、原審法院和解筆錄）及其犯罪後之態度，量處如主文所示之宣告刑。另被告此部分犯罪時間係在96年4 月24日之前，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，應減其宣告刑2 分之1 ，故減處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。按95年7 月1 日修正施行後之刑法第41條第
1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」，但依據舊法及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，被告行為時易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1日。比較修正前後之易科罰金折算標準，則應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用被告行為時即修正前刑法第41條第1項前段規定，對被告有利，自應依修正前之規定諭知易科罰金之折算標準，併此敘明。
五、被告陳清實所犯使公務登載不實罪部分及被告郭秀枝部分，業經本院前審判決後，經最高法院判決上訴駁回確定在案，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第29
9 條第1 項前段、第267 條，勞工衛生安全法第31條第1 項，刑法第第2 條第1 項、第276 條第2 項、第55條，修正前刑法第41條第1 項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
審判長法 官 陳中和
法 官 林水城法 官 邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
書記官 盧雅婷附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第276 條第2 項（業務過失致死罪）從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處5 年以下有期徒刑或拘役，得併科3 千元以下罰金。