臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上更(一)字第50號上 訴 人即 被 告 許朝順選任辯護人 李衍志律師上 訴 人即 被 告 莊文元指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
0 年度訴字第456 號中華民國101 年8 月23日之第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵續字第244 號），提起上訴，判決後經最高法院發回，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
許朝順共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年陸月，扣案之第一級毒品海洛因伍拾小包（含包裝袋伍拾個，驗餘淨重共計叁點零貳克）均沒收銷燬之；扣案之0000000000號手機壹支（含SIM 卡壹枚）、0000000000號SIM 卡（易付卡）壹枚、手機壹支、夾鏈袋壹批、電子磅秤及封口機各貳台，均沒收；未扣案0000000000號SIM 卡（易付卡）壹枚沒收，如全部或一部不能沒收，與莊文元連帶追徵其價額。
莊文元共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年陸月，扣案之第一級毒品海洛因伍拾小包（含包裝袋伍拾個，驗餘淨重共計叁點零貳克）均沒收銷燬之；扣案之0000000000號手機壹支（含
SIM 卡壹枚）、0000000000號SIM 卡（易付卡）壹枚、手機壹支、夾鏈袋壹批、電子磅秤及封口機各貳台，均沒收；未扣案0000000000號SIM 卡（易付卡）壹枚沒收，如全部或一部不能沒收，與許朝順連帶追徵其價額。
事 實
一、許朝順前曾於民國95年間因毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院以95年度訴字第1702號判處有期徒刑1 年、6月，嗣減為有期徒刑6 月、3 月，定應執行有期徒刑8 月，於96年8 月8 日易科罰金執行完畢。莊文元前於94年間因毒品危害防制條例案件，經本院以94年度上訴字第1187號判處有期徒刑11月、10月，嗣減為有期徒刑5 月15日、5 月，定應執行有期徒刑10月；另於95年間因竊盜案件，經台灣高雄地方法院以95年度簡字第4832號判處有期徒刑4 月，再減為有期徒刑2 月，經合併執行於96年8 月26日縮刑期滿執行完畢。詎許朝順、莊文元2 人均不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，共同基於販賣海洛因以牟利之犯意聯絡，分由許朝順持用門號0000000000號及不詳門號手機、莊文元持用許朝順所交門號0000000000號SIM 卡（易付卡）置放在其下述扣案手機內（下稱0000000000號手機），為販賣毒品聯絡工具，並由許朝順於98年7 月12日前之不詳時、地，向綽號「阿普」真實姓名、年籍不詳之男子，以新台幣（下同）3 萬元販入數量不詳之第一級毒品海洛因，許朝順遂先以其所有電子磅秤、封口機、夾鏈袋將上開所購海洛因分裝為51小包密封，即以持用0000000000號手機與莊文元持用門號0000000000號手機聯繫，指示莊文元到其住處騎機車，而於98年7 月12日凌晨1 時許，在高雄市旗津區吉祥巷住處樓下，將51小包海洛因及另0000000000號SIM 卡（易付卡）1 枚放在其不知情女友機車置物箱內，人即離去，任由依約到場知情莊文元騎走該機車而收受保管上開海洛因毒品等物，且以推由許朝順負責尋找買家並負責收取交易價金，莊文元則負責交付海洛因之方式分工販賣海洛因，莊文元並可藉此向許朝順拿取免費之海洛因施用，嗣於98年7 月12日凌晨2 時前之某時，許朝順先與某真實姓名、年籍不詳之買家聯繫，約定以不詳價格販賣海洛因1 小包給該名買家後，許朝順即以不詳門號之手機與莊文元持用之0000000000號手機聯繫，莊文元並依許朝順之指示，於98年7 月12日凌晨2 時許，至許朝順所與買家約定之高雄市○○區○○○路海岸公園附近，將51小包海洛因中之1 小包交予該名買家。嗣警方於98年7 月13日14時30分許，在許朝順位於高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○號住處前，盤查莊文元並當場在其所騎乘機車（該機車為被告許朝順女友陳貞君所有）置物箱內，扣得尚未售出之海洛因50小包（驗後合計淨重3.02公克）、預備供販毒聯絡用之0000000000號SIM 卡（易付卡）1 枚、及曾供販毒聯絡用0000000000號之手機1 支（雙序號、當時內插預備供販毒聯絡用之0000000000號SIM 卡及0000000000號SIM 卡各1 枚，並無插置0000000000號SIM 卡），莊文元供出海洛因來源，因而循線查獲上情。警方另在許朝順高雄市○鎮區○○街○○○ 巷○ 弄○ 號7 樓居處，查扣許朝順所有供或預供上開販毒用之0000000000號手機1 支（包括SIM 卡1 枚）、電子磅秤2台、封口機2 台及夾鏈袋1 批。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告莊文元98年7月13日、同年7月14日之警詢筆錄⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據，此觀刑事訴訟法第156 條第1 項規定甚明（92年1 月14日增訂「疲勞訊問」等文字）。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與上揭不正方法具有因果關係而受影響時，不問施用不正方法之人是否為有訊問權人或其他第三人，亦不論被施用不正方法之人是否即為被告，且亦不以當場施用此等不正方法為必要，舉凡足以影響被告自由意志所為之自白，均應認為不具自白任意性，方符憲法所揭示「實質正當法律程序」之意旨。又若被告先前受上開不正之方法，精神上受恐懼、壓迫等不利之狀態，有事實足證已延伸至其後未受不正方法所為之自白時，該後者之自白，仍不具有證據能力（最高法院94年度台上字第6461號判決意旨參照）。另按被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條第3 項亦有明文，故如被告抗辯自白之非任意性時，自應由檢察官舉證，倘若檢察官無法證明，此種訴訟上之不利益應歸由司法警察機關及訴追人負擔。此外，被告供認犯罪之自白，如係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法，取得該項自白之偵訊人員，往往應擔負行政甚或刑事責任，若被告已提出證據主張其自白非出於任意性，法院自應深入調查，非可僅憑負責偵訊被告之人員已證述未以不正方法取供，即駁回此項調查證據之聲請。意即若僅出於偵訊人員之證言，則未達確足以證明自白之任意性，在趨吉避凶的人性考量下，實無從期待該等取得非任意性自白之偵訊人員為真實證述（最高法院100 年台上字第4430號判決意旨參照）。
⒉本案被告莊文元於98年7 月13日經警逮捕後，雖於同日19時
5 分、19時45分，20時10分，以及翌日即7 月14日9 時30分許分次製作警詢筆錄，並以被告身分供承：警方於98年7 月13日在被告許朝順位於高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○號住處前，所扣得之海洛因50小包是被告許朝順所有，交給我販賣，要我發放給下游之購毒者等語（見警一卷第11、15頁背面、第17、21頁），自白與被告許朝順共同販賣第一級毒品海洛因之情事，有前述警詢筆錄4 份在卷可查（見警一卷第
9 、15、17、19頁），惟被告莊文元及辯護人在原審對於製作前揭警詢筆錄時，以被告莊文元於98年7 月13日、14日製作警詢筆錄時毒癮發作，打呵欠、想睡覺、精神狀態有問題，且警方事先即以不當口氣施以壓力等不正方法要求被告莊文元配合套詞，預先將問答之內容繕打至電腦筆錄，再由被告莊文元按照內容回答，違反其自由意志等情由（見原審審訴卷第62頁，原審訴卷第315 頁），爭執前述自白之任意性，依上所述，法院自應先就被告莊文元上開警詢之自白有無任意性予以審認，並由檢察官就被告自白確具任意性乙節負舉證之責。
⒊針對被告莊文元製作警詢筆錄時之精神情狀以及問答方式等
節，製作筆錄之員警歐陽正忠於原審雖具結證稱：被告莊文元之警詢筆錄由我一個人製作，由我發問並打電腦，採一問一答之方式進行，我們是一邊問答，一邊繕打電腦，當時被告莊文元精神狀況很好，並無毒癮發作的情形，沒有打呵欠或想睡覺的樣子，回答問題也沒有遲緩，並未事先與被告莊文元溝通案情及事先套好問題答案，才開始製作筆錄，之所以會分成數次製作筆錄，是因為被告莊文元肚子餓，所以第
1 次、第2 次中斷是讓被告莊文元吃便當，第2 次及第3 次中斷是讓被告莊文元去上廁所，在筆錄簽名捺印之前，有提示繕打內容供被告莊文元觀覽再簽名，也沒有要求被告莊文元要好好配合等語（見原審訴卷第123 、124 、125 、126、128 頁），表明並未以任何不當方式壓迫被告，且採一問一答方式製作筆錄，並未事先預製筆錄內容要求被告配合回答，然經原審勘驗被告莊文元98年7 月13日19時5 分、19時45分之警詢錄音，針對該2 次筆錄之問答方式及製作過程，結果略以：「98年7 月13日19時5 分筆錄之錄音，僅錄到雙方對話，並無打字聲，被告莊文元回應時均未思考太多，且能回答出詳細數字及內容，警方問問題不清楚時，被告莊文元亦能回答出，回答內容與警詢筆錄之記載幾乎一模一樣，全程並無一邊問一邊有打字聲出現，只有偶爾停頓時才會出現打字聲，被告莊文元回應警員問題時，幾乎無猶豫即可直接回答，某些問題警員並未問得非常詳細，但被告莊文元回答也十分詳細；98年7 月13日19時45分筆錄之錄音，僅在「警：你幫許朝順發放毒品都是發放什麼毒品？莊：海洛因」、「警：再約地點拿嗎？莊：對」、「警：（0000000000）是許朝順的，但是拿給你使用的，所以這支手機平常是誰在使用？目前？莊：我」等問答部分有暫時停頓且有幾聲打字聲音外，其餘錄音時間並無邊問邊打字的聲音出現，莊文元回答問題時亦無猶豫均直接回答」（見原審訴卷第246 、24
8 、252 、253 頁），衡諸常情，本案既由員警歐陽正忠獨自一人以電腦製作被告莊文元之筆錄，如採一問一答方式進行，理須於個別問題之間中斷問答，俾由員警繕打輸入問題及被告莊文元之回答，應會持續伴隨敲打電腦鍵盤之聲音，再者，被告莊文元亦會多少呈現思考抑或猶豫答案之狀態，應不可能對於每一提問皆可快速應答才是，然依上開勘驗結果，不僅未錄得持續性之敲打鍵盤聲，且員警與被告莊文元問答之間亦無任何停滯、遲延，再者，員警詢問單包毒品之重量時，被告莊文元竟即可正確快速回答實際重量為「12.0
8 公克（毛重）」、「0.35公克（毛重）」（見原審訴卷第
246 頁），匪夷所思，實難認為有歐陽正忠所稱採一問一答方式製作筆錄之情，反之，若非警方已事先擬妥筆錄內容並已繕打完畢，應無可能幾無敲打鍵盤輸入內容之聲音，被告莊文元亦不可能得以快速反應，且均可正確無誤回答包含上開所指如未經事先告知、應無法知悉之毒品具體重量等事項，被告莊文元及辯護人上開所辯員警事先與被告莊文元擬妥筆錄內容，並未實際採用一問一答方式製作筆錄乙節，自屬有據。基此，被告莊文元製作98年7 月13日19時5 分、19時45分2 次之警詢筆錄時，既未採行一問一答方式，且以預先擬妥之筆錄內容令被告莊文元配合問答，難認其係依自由意願回應，則其所為自白自不具任意性可言，依上開所述，即不得採為本案認定被告許朝順、莊文元2 人有罪之證據。⒋至就被告莊文元98年7 月13日20時10分及翌日即7 月14日9
時30分警詢筆錄部分，經原審勘驗結果錄音結果，對話內容即如警詢筆錄之書面記載，略以：「警：你第一、二次所製作的筆錄是否實在？莊：有。警：現在是98年7 月13日20時13分，是否願意接受警方再次詢問筆錄？莊：不願意，太累了。警：對本案有無意見？莊：無。警：以上所說的是否實在？莊：實在」，尚無異狀；另98年7 月14日9 時30分之錄音內容，磁帶有問題，部分筆錄所記問答並未聽見錄音，且播出的聲音會有突然「咻」的一聲之後突然沒有聲音，大約
0.5 秒之後才又出現錄音聲音，雙方說話，除警方聽的清楚，但聲音怪怪的之外，被告莊文元的部份均不清楚聲音也怪怪的，似乎整個錄音速度減緩，所以音量變厚重，講話速度變慢，且沒有邊問邊打字的聲音」（見原審訴卷第253 至26
0 頁），就98年7 月13日20時10分之警詢部分，員警固有顧及被告莊文元表明精神不佳，並未進行任何實質案情問答即行中止，另就98年7 月14日9 時30分警詢部分，因錄音讀取內容有異狀，無從據以客觀還原製作筆錄之情境，進而判斷員警有無採行一問一答方式進行，然被告莊文元稍早於98年
7 月13日19時5 分、19時45分2 次所製之警詢內容，既已有上開所述依預先擬妥內容回答之非任意自白情事，且依上開所述，倘使被告精神上受恐懼、壓迫之狀態延續至應訊時致不能為任意性之供述時，該自白仍屬非任意性之自白，檢察官更應就被告莊文元接續於同日20時10分，以及翌日即7 月14日9 時30分警詢時所為之自白具任意性乙節，負舉證之責任，衡酌被告此2 次筆錄製作之時點係於98年7 月13日19時
5 分、19時45分警詢之後接續而為，時間相近，且被告仍於警所製作，客觀而論，實難期待被告即可自由陳述，無須顧忌先前2 次警詢所供述之內容，縱使該後2 次警詢筆錄係採一問一答方式製作，被告意志不自由之狀態應仍延續存在，即仍屬非任意性之自白，仍不得採為判斷事實之根據。
⒌基上，被告莊文元於98年7 月13日、同年7 月14日之警詢雖
均曾供承與被告許朝順共同販賣第一級毒品海洛因之情事，惟該等自白難認具有任意性，無證據能力，即不得作為本案認定被告許朝順、莊文元2人有罪之依據。
二、就被告莊文元98年7 月14日偵訊筆錄及原審同日羈押訊問筆錄部分㈠針對被告莊文元98年7 月14日偵訊筆錄及原審同日羈押訊問
筆錄，被告莊文元及辯護人雖亦以被告莊文元其時毒癮發作、精神狀態不佳，已有疲勞訊問之情事為由（見原審訴卷第66頁），爭執被告莊文元自白之任意性，經原審勘驗前揭偵查筆錄之錄影內容，結果略以：被告莊文元於15時34分31秒進入畫面，於偵訊期間，有多次打哈欠、挑高眉毛，眼睛數次微瞇，時有無力張開眼睛之情形，於偵訊過程中，呈現精神不濟，極度想睡覺之狀態（見原審訴卷第65、66頁），固可認被告莊文元於應訊之時，精神狀態確有不佳，然按疲勞訊問，應係指被告或犯罪嫌疑人已處於自由意志受到壓抑、影響之疲勞狀態，但實施刑事訴訟程序之公務員卻仍對其進行訊問之情形而言（最高法院101 年度台上字第867 號判決意旨參照），衡諸被告莊文元於98年7 月13日20時10分許第
3 次製作警詢筆錄時，已知可向員警表示過度疲累，且員警亦已回應需求，立即中斷製作筆錄，嗣於翌日即7 月14日上午9 時30分始再製作第4 次警詢筆錄，已供被告莊文元休息時間約有11小時之久，可見被告至檢察署應訊之前，並非全未休息，又檢察官係於同日下午15時34分許始再進行訊問程序，亦未緊接於前揭警詢程序而為，並於16時27分結束訊問（見偵一卷第10、11頁），參以訊問時間時值白天，並非夜間，且訊問時間自15時34分起進行至16時27分止，前後未逾
1 小時，另就原審羈押訊問程序，亦自18時27分即行訊問且觀之訊問內容亦非冗長，並無刻意連續長時間訊問被告，藉以壓抑、影響被告意志之情，又觀其偵訊、原審訊問筆錄內容，詢問過程皆採一問一答方式制作，被告莊文元均可明瞭詢問之問題予以正確回應（見偵卷第10、11頁，原審聲羈一卷第4 至6 頁），偵查筆錄部分亦經原審勘驗偵查錄影內容認明無誤（見原審訴卷第65、66頁），可見被告莊文元應答時意識甚為清晰，縱然精神不佳，亦難認有何自由意志受影響之情，足以推翻應答內容之真意，佐以其於偵查時即稱：警察要求我咬出被告許朝順販賣毒品，並對我拳打腳踢，但我真意並非如此（見偵一卷第8 頁），可見被告莊文元於應訊之時即未再顧忌先前警詢筆錄之內容，並向檢察官投訴遭警要求配合筆錄之事，堪認受警壓迫之狀態應已解除，並未延續，此情亦經被告莊文元陳明：98年7 月14日在檢察官訊問時，就沒有受到警詢遭壓迫的影響（見原審訴卷第83頁）可明，足見被告莊文元已可自由陳述回答檢察官、法官之訊問，被告以精神不濟、疲勞訊問等為由爭執自白之任意性，並非有理。
㈡被告莊文元於偵查中及原審調查程序所為之陳述⒈另被告許朝順及辯護人在原審雖亦爭執被告莊文元偵訊、原
審調查程序所為之陳述，屬傳聞證據，不具證據能力云云（見原審訴卷第210 頁），惟按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；而於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。本件被告莊文元於偵查中以證人身分向檢察官所為證述，雖係被告許朝順以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然被告莊文元於檢察官偵訊時業經具結，並於原審審理時與被告許朝順交互詰問，保障其對質詰問之權利，本院審酌該言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述，且無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，對於被告許朝順仍有證據能力。
⒉至被告莊文元於偵查程序以被告身分到庭，未經具結陳述有
涉及被告許朝順證詞之部分，按刑事訴訟法第158 條之3 所規定「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時渠等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條等有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論在檢察官或他案在法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人向檢察官或於審判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官、法官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159 條之1 第1 、
2 項，仍非不得為證據，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院99年度台上字第994 號判決意旨參照），從而，本件被告莊文元於98年7 月14日偵查程序以被告身分應訊，經檢察官依法告知犯罪嫌疑及所犯罪名，並諭知刑事訴訟法第95條所定之權利，非以證人身分應訊，雖未具結，亦未違法，參以被告莊文元本於自由意思而為回答，嗣於審理中復以證人身分具結而為陳述，並經由被告許朝順及辯護人詰問，亦查無有何不可信之情況，依上開說明，亦應認有證據能力。
⒊另所謂審判外係指「證人於審判期日在認定事實者面前作證
時，所為之陳述以外」之陳述，故祇要是在本案法官調查或審理進行中之程序，均屬於審判中，無程序前後之分，故證人在先前由法官所為之準備程序或審判程序中所為之陳述，亦屬審判中，並非「審判外」，而不屬於刑事訴訟法第159條第1 項所定之傳聞證據，該陳述本具有證據能力，毋庸再援引同法第159 條之1 第1 項之規定（最高法院98年度台上字第2337號判決意旨可參），被告莊文元於原審98年7 月14日、98年9 月4 日之陳述，核屬在本案法官調查及準備程序中所為，且上開被告莊文元復以證人身分到庭應訊，並經被告許朝順交互詰問，業如上述，當有證據能力，併此敘明。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。本件公訴檢察官及被告許朝順及被告2 人辯護人於本院審理程序時對於其他相關具傳聞性質之證據資料（詳如下述），均表示同意作為本案之證據（見本院卷第65至67、104 頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌前揭證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告許朝順矢口否認有何與莊文元共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，另上訴人即被告莊文元經合法傳喚未到，其於原審亦否認與許朝順共同販賣第一級毒品犯行，被告2 人於原審或本院綜合辯稱：扣案之海洛因50小包為被告許朝順所有，被告許朝順向綽號「阿普」者以3 萬元購入數量不詳之海洛因後，為控制施用的份量，故由被告許朝順以電子磅秤、封口機、夾鏈袋分裝為51小包，因被告許朝順之家人已查獲被告許朝順多次施用毒品，為避免再遭查覺，被告許朝順不敢將毒品放在家裡，故將51小包海洛因託由被告莊文元保管，因其中1 小包是被告許朝順與他人合資購買，故被告許朝順委請被告莊文元於98年7 月12日凌晨1 時許，將該包海洛因交予合資購買之人，剩餘50小包則供被告許朝順、莊文元2 人共同施用，因兩人吸用之量均大，因此50小包海洛因實際上2 、3 天即會施用完畢云云；另被告許朝順於原審又辯以：依我購買經驗，我分裝為50小包，每包售價約500 元，50小包共計25,000元，扣除成本，利潤約僅5,
000 元，我不可能僅為些許利橍，干冒如此高風險之犯行云云。
二、經查：㈠被告許朝順於98年7 月12日前，以3 萬元價格向綽號「阿普
」真實姓名、年籍不詳之人購入數量不詳之海洛因後，自行以電子磅秤、封口機、夾鏈袋分裝為51小包，後以0000000000號手機與莊文元持用0000000000號手機聯繫，指示莊文元到其住處騎機車，而於98年7 月12日凌晨1 時許，將51小包海洛因及0000000000號SIM 卡1 枚放在其所騎機車置物箱內，改由依約到場知情被告莊文元收受保管，嗣被告許朝順指示被告莊文元將其中1 小包交予真實姓名、年籍不詳之人，被告莊文元遂於98年7 月12日凌晨2 時許，至高雄市○○區○○○路海岸公園附近，將其中海洛因1 小包交予他人，嗣於98年7 月13日14時30分許，警方至被告許朝順位於高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○號住處前，盤查被告莊文元並當場在其所騎乘機車置物箱內扣得海洛因50小包、及0000000000號SIM 卡1 枚及使用之手機1 支；另在被告許朝順居處查獲夾鏈袋1 批、電子磅秤、封口機各2 台、0000000000號手機等情，業經被告許朝順、莊文元分別坦承在卷（見偵一卷第
42、43頁、原審訴卷第212 、213 、219 、220 、290 、29
2 頁、本院64、65、113 、114 頁），並有扣案之夾鏈袋1批、電子磅秤、封口機各2 台、0000000000號手機1 支、易付卡0000000000號SIM 卡1 枚及使用之手機1 支及50小包海洛因可佐（警卷第45、63頁），而被告許朝順持用0000000000號手機與被告莊文元持用易付卡0000000000號手機，在98年7 月11日晚上9 時25分起同月12日晚上8 時51分止期間，確有十幾次密集通聯記錄，有和信電信公司0000000000號手機雙向通聯記錄及被告莊文元持用手機已接、已撥電話目錄畫面照片5 張可按（偵一卷第60至68頁，警一卷第67、68頁），另扣案之50小包白色粉末送鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因（驗餘淨重共計3.02公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室98年9 月4 日調科壹字第00000000000 號鑑定書（見偵一卷第77頁）可稽，首可認定。
㈡次就被告許朝順何以指示被告莊文元將51小包海洛因中之其
中1 小包送交他人乙節，業經被告莊文元於100 年7 月14日偵訊程序及原審同日聲請羈押調查程序，以被告及證人身分一致陳證：我知道被告許朝順在販賣海洛因，扣案之海洛因50小包乃被告許朝順所有，他會打我所持用之行動電話與我聯絡，要我將海洛因送給購毒者，錢由他自己收，我的好處是他會免費提供海洛因給我施用，他於98年7 月12日凌晨先將51小包海洛因放在他自己的機車置物箱內，要我去他家騎機車等語（見偵一卷第10、11頁，原審聲羈一卷第4 至6 頁），核與上開被告許朝順、莊文元2 人均坦承被告許朝順確有指示將交予被告莊文元保管之海洛因51小包其中乙包交予他人之情狀相稱，衡以被告許朝順係先將51小包海洛因先行放置於自己使用之機車置物箱內，再行指示被告莊文元自行騎乘該機車，堪認被告許朝順刻意避免直接出面交付海洛因給被告莊文元，藉此交付模式隱藏自己行跡，再者，被告許朝順已事先自行分裝海洛因且數量已達51小包，衡以所剩50小包全部之海洛因全部淨重共僅3.02公克，堪認分裝之後單包重量甚微，被告許朝順就此所為亦甚合於販賣不特定他人、故須先行分裝多包以利交付之用途，可見被告許朝順確係共同基於販賣海洛因之意，先行購入海洛因後予以分裝、以利販賣，並交予被告莊文元保管以便事後由被告莊文元負責交付，嗣被告許朝順並與買家聯繫約定以不詳價格販賣海洛因1 小包後，即將交易成立之事告以被告莊文元，並由被告莊文元於98年7 月12日凌晨2 時許，至高雄市○○區○○○路海岸公園附近，將其中海洛因1 小包交予該名買家，被告許朝順、莊文元自已構成共同販賣海洛因之犯行無疑。
㈢被告許朝順雖辯稱：為避免遭家人查覺仍有施用毒品，不敢
將毒品放在家裡，方將原有51包之海洛因託由被告莊文元保管云云，然本案警方於98年7 月13日另持原審核發之搜索票至高雄市○鎮區○○街○○○ 巷○ 弄○ 號7 樓對被告許朝順執行搜索，當場亦扣得第一級毒品海洛因5 包，有高雄市政府警察局鹽埕分局98年7 月13日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可查（見警一卷第37至45頁），而該扣案之5 包白色粉末送鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因（驗餘淨重共計10.63 公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室98年9 月11日調科壹字第00000000000 號鑑定書（見偵一卷第76頁）可證，復依被告許朝順自承：該5 包海洛因是要供自己吸食所用（見偵一卷第107 頁），該情並經原審以98年度審訴字第4047號認定被告許朝順有施用第一級毒品海洛因之犯行，並將扣得之5 包海洛因沒收銷燬，有上開判決可查，則若被告許朝順果真擔憂身上攜有海洛因返家，將遭家人查覺，何以仍然再行購買海洛因放於身上，且果如被告許朝順所辯，交付被告莊文元保管之50小包毒品係供其等2人共同施用，被告許朝順本可無須全部均交由被告莊文元保管，保留部分供己施用，又何必另行花費金錢購買5 包海洛因？再該50小包毒品何須每包均用電子磅秤重量一致，斤斤計較，各置入夾鏈袋，再以封口機密封，徒增自己施用不便之理？被告許朝順實際所為，顯與其與莊文元上開所辯交付被告莊文元保管之理由相互矛盾，不足採信。
㈣被告許朝順雖又辯稱因與他人合資購買，方指示被告莊文元
將其中1 小包海洛因送交其所指定之人云云，然被告許朝順前於98年10月28日及11月4 日偵查程序係供陳：因與他人合資購買海洛因，因此叫被告莊文元幫我送海洛因給與我合資之人（見偵一卷第107 、124 頁），惟嗣於原審100 年8 月
3 日準備程序針對此節，係供陳：我請被告莊文元幫我拿1小包毒品給1 名綽號「臭屁仔」之友人，因為該名友人與我都有毒癮，如果身邊沒有毒品會互相幫忙，因此我是免費提供毒品給該名友人（見原審訴卷第92頁），後於原審審理期日，又改口回稱：係指示被告莊文元送海洛因與我合資購毒之人（見原審訴卷第317 頁），前後說詞多所反覆，已有瑕疵，又訊之被告許朝順有關合資購毒之經過，被告許朝順於98年11月4 日偵訊程序先供稱：如何與他人合資，因人、市場而異，合購金額也不一樣，每天都在變化（見偵一卷第12
4 頁），閃爍其詞，嗣經檢事官追問出資之方式，被告許朝順則回以：3 人合資各出三分之一，2 人合資就各出二分之一，如買1 小包，則不曉得要出多少錢，要看由何人與藥頭接洽，誰先拿錢給藥頭，50小包海洛因由我先付3 萬多元給藥頭，至於被告莊文元幫我把1 小包毒品拿給別人，對方錢如何給，我再跟對方談（見偵卷第124 頁），仍然模糊以對，全然無法確切交待合資之出資比例、金額，被告許朝順究否有與他人合資購毒，實有疑問，不足採信。
㈤又毒品犯罪為我國司法嚴禁查緝之對象，海洛因等毒品常因
流通之稀少及不易性，具量少價昂之性質，衡依被告莊文元以上開所證，其替被告許朝順交付毒品給他人可免費獲取海洛因施用，惟被告許朝順、莊文元非親非故，若非被告許朝順有利可圖，豈有可能僅因委託被告莊文元交付毒品予合資之人，即無償轉讓甚具價值之海洛因供其施用，反之，買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，而按我國查緝販賣第一級毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣者尤科以重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，被告許朝順為隱藏自身販毒情事，方指示被告莊文元出面為之送交海洛因給購毒之人，此種販賣毒品之分工模式甚為常見，又為令被告莊文元亦願為此高風險之犯行，故以免費提供海洛因供其施用為誘因，顯較合理，被告許朝順上開合資所辯，實不足採。至被告許朝順另就扣得之50小包海洛因雖又辯稱：係供自己與被告莊文元共同施用云云，然若被告許朝順所交付之51小包海洛因確僅欲供自己與被告莊文元共同施用，且被告許朝順為避免家人查知，仍可與被告莊文元另尋其他非公開之地點面交囑咐即可，何必如此費神，刻意先將海洛因置於自己機車，再指示被告莊文元騎乘機車離去，被告許朝順所為，與其所辯共同施用之單純目的顯不相稱，又原審訊之被告許朝順、莊文元就此部分被告莊文元是否應分擔費用乙節，被告莊文元則證稱：51小包海洛因我沒有出資，因為我們是好朋友，所以我不用出錢云云（見原審訴卷第215 、217 頁），然如上所述，在海洛因屬高額方可取得之前提下，實難想像被告許朝順竟願自己付出高額之購買代價，再任由被告莊文元免費施用，被告許朝順以其為辯，亦不合理，難以採認。㈥被告許朝順雖又以：販賣本案扣案之毒品，利潤僅約5,000
元，我不可能僅為些許利橍，干冒如此高風險之犯行云云，然被告許朝順於偵查中供稱：該50小包海洛因，每小包約0.
2 公克（指毛重）市價1 千元左右，我1 次買50小包海洛因量只要3 萬多元等語（見偵一卷第124 頁），顯見利潤將近
2 萬元，並非僅5 千元，況買賣海洛因既係我國所禁止之犯罪行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，自無從單憑獲利之多寡即可遽認絕無販售之可能，被告許朝順上開所辯，亦非有據。
㈦被告莊文元嗣雖亦翻異前詞，改口否認未與被告許朝順共同
販賣海洛因，並以毒癮發作為己辯解何以自白之事（見原審訴卷第83頁），然其所辯毒癮發作方才自白云云已不足取，，其於偵查時所為自白確具任意性，並無疑義，已如前述，再者，依毒品危害防制條例第4 條第1 項規定，販賣第一級毒品者，法定刑為處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2,000 萬元以下罰金，主刑已係刑法所定最重之刑度，衡情，涉犯此種犯行之被告，本諸投機之人性，否認犯行藉以脫免罪責者，事屬當然，反之，倘若確實未販賣毒品，殊難想像被告竟虛構自己犯罪，自招入罪而受重典，況其欲為自白或認罪之陳述時，均可預見受法院有罪之認定而遭判處重刑，當會審慎為之，縱然被告莊文元前於警詢之供述不利於己，被告莊文元理應加以爭執、為己辯護才是，縱其於警詢時係遭警方施壓，因而無奈認罪，惟其嗣於檢察官訊問，甚或原審聲請羈押訊問程序時，仍可立即澄清，以維清白並避免冤受上開重刑，何以被告莊文元於98年7 月14日偵查之時，已向檢察官述及遭警施壓之事後，仍又再次自承共同販賣海洛因犯行，令人費解，況毒品危害防制條例第17條第2 項固定明偵、審中均自白犯罪者，得減輕其刑，惟被告莊文元所犯之主刑經減刑後，如無其他減刑事由，依刑法第64、65條規定，死刑僅得減為無期徒刑，無期徒刑僅可減為20年以下、15年以上有期徒刑，罪刑仍屬嚴竣，惟依被告莊文元所辯，伊僅因毒癮發作即率而認罪，全然不顧日後因其認罪，遭判處重刑而須長期在監服刑之嚴重後果，實與情理不符，被告莊文元就此所為辯詞，實難採信。
㈧被告莊文元雖亦以係依被告許朝順之指示送交海洛因給與被
告許朝順合資購買之人云云，附和被告許朝順之辯詞，然其於原審101 年5 月16日審理期日前階段，以證人身分證稱：
被告許朝順交付51包海洛因時，即當場告知其中1 包係他與別人合資購買（見原審訴卷第214 、215 頁），然嗣於後階段卻改稱：被告許朝順交付海洛因時，僅說要一起施用，沒有提及其他（見原審訴卷第223 頁），與前所述差異甚大，彼此矛盾，又被告莊文元僅因替被告許朝順送交海洛因予他人，應未耗費多少心力，竟可獲取被告許朝順免費提供海洛因施用，兩者之間，顯不相當，且若被告許朝順交付海洛因之時，果僅向被告莊文元敘及共同施用之事，為何全未提及被告許朝順另恐遭家人查覺，方將海洛因交由被告莊文元保管之緣由，被告莊文元所辯，亦不足採。
㈨按販賣海洛因等毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買
賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件被告許朝順自承已分裝海洛因，每包確切對應之獲利價格，自難推知販入、賣出毒品所賺取之差價為何。惟一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（參照最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。本件被告許朝順購入毒品後予以分裝，尚提供免費之毒品海洛因供被告莊文元，藉以為其送交海洛因給購毒之人，如無利可圖，何需如此勞費心力、大費周章，若謂無營利意圖，何人能信。足見被告許朝順確有營利之意圖，甚為明確。
㈩綜上所述，本案被告許朝順、莊文元所辯，均不足採，本案被告2 人上開犯行，事證明確，自應依法論科。
三、論罪及刑之加重減輕：㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第
一級毒品，依法不得販賣，是核被告許朝順、莊文元所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告2 人販賣前共同持有海洛因之低度行為，為其販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。被告許朝順、莊文元
2 人對本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈡被告許朝順前曾於民國95年間因毒品危害防制條例案件，經
台灣高雄地方法院以95年度訴字第1702號判處有期徒刑1 年、6 月，嗣減為有期徒刑6 月、3 月，定應執行有期徒刑8月，於96年8 月8 日易科罰金執行完畢。被告莊文元前於94年間因毒品危害防制條例案件，經本院以94年度上訴字第1187號判處有期徒刑11月、10月，嗣減為有期徒刑5 月15日、
5 月，定應執行有期徒刑10月；另於95年間因竊盜案件，經台灣高雄地方法院以95年度簡字第4832號判處有期徒刑4 月，再減為有期徒刑2 月，經合併執行於96年8 月26日縮刑期滿執行完畢等節，復有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷足按（見本院卷第30、31頁、40至42頁），渠等於前揭有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯本件法定刑為有期徒刑以上之罪，均為累犯，惟因販賣第一級毒品之法定本刑死刑、無期徒刑，依法不得加重，爰僅就販賣第一級毒品罪之罰金刑部分加重。
㈢又毒品危害防制條例第17條第1 項規定：犯第4 條至第8 條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。觀諸此規定之立法說明，其以立法方式減輕或免除其刑之寬典，鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，旨在擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故所指「供出來源」，舉凡提供於該毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關嫌犯具體資訊，而有助益於落實毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之；則「因而查獲其他正犯與共犯」，自當指有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供之毒品來源具體資料，而查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒品之相關嫌犯，包括涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手，例如：製造、運送、販賣、轉讓該毒品予被告之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯），或與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之。又該嫌犯若因他故已於另案遭查獲，苟其被查獲之案情與被告供出之本件毒品來源無關，或有偵查犯罪職權之公務員於該他案尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人即為被告毒品來源之人，嗣由於被告之供出毒品來源，始因而查知該嫌犯關於本案毒品來源之事證，仍屬因被告供出毒品來源而查獲，被告自得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院100 年度台上字第1607、4787、5904、6293號判決意旨參照）。本案查獲之過程，係警方在高雄市○鎮區○○街○○○ 巷○ 弄○ 號7 樓逮捕被告許朝順時，據其所述前往高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○號欲查緝另一女涉案人時，適見莊文元到場，經莊文元同意搜索而扣得前揭海洛因50小包時，嗣透過莊文元警詢、偵查中之證述，始查獲本案50小包海洛因毒品來源為許朝順等節，業據證人即查獲員警歐陽正忠於原審審理時結證陳述綦詳（見原審卷第121-12
2 頁），復有前揭搜索扣押筆錄、扣押物品清單及偵查筆錄在卷可憑（見警一卷第37-43 頁、第59-63 頁、偵20996 號卷第42-43 頁），故被告莊文元應依同條例第17條第1 項之規定，減輕其刑。
㈣再販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」，然同
為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告許朝順、莊文元所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，惟販賣對象僅有1 人、次數僅1 次，其行為相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，對他人身心健康及社會治安所造成侵害之範圍、程度均難謂重大，犯罪之情節尚非至惡，倘被告許朝順部分處以販賣第一級毒品法定本刑之最低「無期徒刑」刑度，被告張文元部分依上開㈢減刑後處以販賣第一級毒品法定本刑之最低「有期徒刑15年」刑度，無異失之過苛而不近情理，予人情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告
2 人原應量處之法定本刑，乃嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告許朝順、莊文元2 人所犯販賣第一級毒品犯行，均酌予減輕其刑或遞減輕其刑。並就法定刑之併科罰金刑部分先加後減或遞減之。
四、對原審判決之審查：㈠原審認被告許朝順、莊文元共同涉犯販賣第一級毒品罪，事
證明確，據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：⑴按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。本規定係採義務沒收主義，祇要觸犯上開之罪，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以沒收物業經扣案者為限（最高法院95年度台上字第3133號判決意旨參照）。本件在被告許朝順處扣案之0000000000號手機1 支（含SIM 卡1 枚）、夾鏈袋一批、電子磅秤及封口機各2 台；另在莊文元處查扣0000000000號SIM 卡壹枚、手機1 支，及未扣案0000000000號SIM 卡（易付卡）1 枚等物，分別為被告許朝順或莊文元所有，且係供或預供上開共同販毒之用（理由如後述），自應分依上開條例第19條第1 項或刑法第38條第1項 第2 款規定，及共犯共同責任之法理，於被告2 人罪刑下宣告沒收，其中供販毒使用未扣案上開0000000000號SIM 卡1 枚如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額，惟原判決漏未沒收，自有未合。⑵本件被告莊文元應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，減輕其刑，已如前述，原判決未予適用，亦有未合。被告許朝順上訴意旨認僅構成轉讓第一級毒品罪，而否認販賣第一級毒品罪；另被告莊文元上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告許朝順、莊文元2 人明知海洛因具有成癮性，對人體健康戕害甚鉅，且因為購買海洛因施用而散盡家財或鋌而走險者，不計其數，其竟不思正當工作營生，為獲取利益，無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，而販賣海洛因予他人施用，戕害國民身心健康，對社會治安亦有潛在之危害，兼衡酌被告許朝順始終否認犯罪，且其前於96年間已因販賣第一級毒品案件，經本院於96年11月26日以96年度上重更一字第33號判處有期徒刑15年，嗣經最高法院於99年1 月7 日判決駁回上訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，本案被告許朝順於前案審理期間仍再為販賣毒品犯行，惡性甚大，被告莊文元曾於偵查自白，嗣又改口否認，本件販賣次數僅為1 次、對象僅1 人，又就分工角色而言，被告許朝順立於主導之地位，被告莊文元僅係受指示支配之人，暨被告許朝順、莊文元均自陳：國中畢業之智識程度、家境小康之生活、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑，以資儆懲。
㈡按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。查本案扣得之海洛因50小包（驗餘淨重共計3.02公克），屬毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，且該50小包海洛因係本案尚未出售所餘之毒品，依上開規定，不問屬於犯人與否，自均應宣告沒收銷燬，至包裹上開海洛因之夾鏈包裝袋50只，係作為包裹毒品用途，業已直接觸碰沾染毒品，客觀上與包裝袋無法完全析離，均應視同毒品，並應依上開規定予以沒收銷燬之；至鑑驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自不另諭知沒收銷燬。另按毒品危害防制條例第19條規定，犯同條例第4 條之罪者，其因犯罪所得之物，沒收之。所稱因犯罪所得之物，以實際所得者為限，茍無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院99年度台上字第7876號判決可參），本案被告許朝順始終否認犯行，另依被告莊文元所陳，交付海洛因時，亦未收取價金，即難認本案被告許朝順、莊文元2 人已有收取販賣之對價，依上開意旨，爰不諭知沒收。
㈢另按毒品危害防制條例第19條第1 項有關沒收之規定，係刑
法第38條第1 項第2 款、第3 項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以專供犯罪之用為限（參見最高法院90年度台非字第59號判決意旨）。查在被告許朝順處查扣之0000000000號手機1 支（含SIM 卡1 枚）、夾鏈袋一批、電子磅秤及封口機各2 台為被告許朝順所有，為其自承（警卷第5 頁），並於原審亦供稱：「我有用在我家扣到的2 台封口機把分裝的毒品封口，是為了怕毒品潮濕，這2 台封口機是我所有」、「我分裝這50小包毒品有用扣案的電子磅秤，電子磅秤是我所有，空夾鏈袋1 批是分裝毒品所用（指預備之用），是我所有。」（原審訴卷第290 、292 頁）；另在被告莊文元處查扣之0000000000號易付卡1 枚及手機各1 支，暨未扣案0000000000號易付卡1 枚等物，其中查扣之0000000000號易付卡1 枚及未扣案0000000000號易付卡1 枚為被告許朝順所有交給被告莊文元作為販毒聯絡之用或預備用等情，為被告莊文元於偵查及第1 次原審法官羈押訊問中供明（偵一卷第
10、11、原審聲羈卷第4 頁），另扣案上開手機1 支（內置0000000000及0000000000號SIM 卡雙序號），為被告莊文元所有，且該手機前曾內置未扣案0000000000號SIM 卡供被告莊文元與許朝順販毒聯絡之用，亦為被告莊文元供明（見原審訴卷第293 頁），則在被告許朝順處查扣之0000000000號手機1 支（含SIM 卡1 枚）、電子磅秤及封口機各2 台；在莊文元處查扣之手機1 支、未扣案0000000000號易付卡1 枚等物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共犯共同責任之法理，在被告2 人各自罪刑下宣告沒收，未扣案0000000000號易付卡1 枚如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。另在被告莊文元處查扣之0000000000號易付卡1 枚及被告許朝順處查扣之夾鏈袋1 批，依刑法第38條第1 項第
2 款及共犯共同責任之法理，宣告沒收。㈣至依起訴書所載，警方於98年7 月13日11時10分許另分別在
高雄市○鎮區○○街○○○ 巷○ 弄○ 號7 樓，在被告許朝順身上扣得海洛因5 小包（淨重共計10.63 公克）、甲基安非他命2 小包（毛重共2.42公克）、注射針筒54支、吸食器3 組及現金新臺幣80,000元、0000000000號手機等物，另於同日14時30分許，在高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○號前，盤查被告莊文元亦扣得第二級毒品甲基安非他命1 小包（毛重約
0.35公克）及0000000000號SIM 卡1 枚等物，有高雄市政府警察局鹽埕分局警備隊98年7 月13日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據2 份可查（見警一卷第37至45、59至65頁），惟依其等所陳皆係供自己施用毒品之用，扣案之現金亦非販毒所得，此部分扣案手機SIM 卡非販毒所用，均與本案犯罪無關（見原審訴卷第290 、292 頁），且被告許朝順、莊文元亦分經原審以98年度審訴字第4047號、98年度審簡字第5195號判決認定有施用第一級、第二級毒品之犯行，並認上開毒品及扣案物品為施用所剩及施用所用之物（現金除外），依法宣告沒收，有上開判決可查，遍觀全卷復無證據可證明上開扣案物品係供被告本案犯罪所用或為犯罪所得，自無從併為沒收諭知，亦難認為公訴意旨有另行起訴被告許朝順、莊文元2 人持有第一級、第二級毒品之意，併此敘明。
五、被告莊文元經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第371 條、第
364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第1 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第38條第1 項第2 款，判決如
主文。本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 孫啟強法 官 莊飛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 11 月 20 日
書記官 黃月瞳附錄本件判決論罪科刑法條：
附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。