臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上更(一)字第63號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 江俊德選任辯護人 江雍正律師
林小燕律師李汶哲律師上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
1 年度訴字第508號中華民國102年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第14753號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於江俊德部分撤銷。
江俊德公務員犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑叁年，褫奪公權叁年。所得財物新臺幣伍仟元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、江俊德前自民國100年5月16日起，擔任高雄市政府警察局岡山分局彌陀派出所所長，無論轄區內外，依刑事訴訟法第231條第2項：「司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官」之規定，及警察任務為依法維持公共秩序，保護社會治安，防止一切危害，促進人民福利，其職權包括依法調查刑事犯罪、協助偵查犯罪（警察法第2條、第9 條第3款分別定有明文），係依據法令服務於地方自治團體所屬機關之公務員（現已停職）。既屬司法警察之職務，於知有犯罪嫌疑時，即應依法偵辦，乃屬其主管事務。緣許益置、林景清商定於101 年農曆春節期間開設賭場抽頭牟利，乃自101年1月22日起，至同年月28日凌晨某時止（即農曆春節除夕至大年初六凌晨），於每日下午某時起至翌日凌晨某時止，在高雄市路○區○○路○○○巷內某鐵皮倉庫經營賭場（下稱太平路賭場），並僱請謝基麟及許漢昇在該址或許益置設於同路段279 巷旁鐵皮屋之服務處（即上述334 巷與太平路交岔口對面，下稱服務處）擔任把風工作。詎江俊德明知聚眾賭博與提供賭博場所俱屬犯罪行為，且依上開法律規定，既知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查情形報告該管檢察官及司法警察官偵辦，於101年1月26日1 時許之前，已知悉許益置上述開設太平路賭場，仍於其後前往太平路賭場，並收受許益置交付之新臺幣（下同）5000元紅包。江俊德乃對於主管之事務，明知違背法令，基於直接圖利自己及他人之犯意，竟未依法向轄區分局通報舉發或調查取締，而違背其主管事務，除圖自己上述不法財物外，併使許益置、林景清藉此獲有未遭舉發而得以繼續經營該賭場之不法利益。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、審理範圍—本件同案被告許益置、王和雄、林景清所犯圖利聚眾賭博罪部分，經原審判處罪刑在案，當事人均未上訴而確定，並非本院審理之範圍。其餘被告郭明男、周儘文及鄭添福被訴違背職務收受賄賂罪，被告李德智、呂建發被訴包庇賭博罪，被告呂建發另被訴洩漏國防以外秘密罪，被告王和雄被訴幫助聚眾賭博罪及提供賭博場所罪，及被告王和雄、許益置、林景清被訴共同對於公務員關於違背職務行為交付賄賂罪等，經原審均判決無罪部分，經檢察官提起第二審上訴後，本院前審駁回上訴而確定，本判決自不另論列。
二、證據能力—當事人及選任辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用其餘之傳聞證據，均明示同意有證據能力（本院卷第45頁），本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，皆有證據能力。
貳、事實認定
一、認定事實之證據與理由—
(一)不爭事實及爭點：㈠上訴人即被告江俊德（下稱被告）前自100年5月16日起擔任
彌陀派出所所長，於101年1月26日凌晨某時前往許益置之服務處，當場收受許益置所交付5000元紅包，已據證人許益置結證屬實，並經被告坦認上情不諱。又該筆5000元款項係經許益置、林景清先以電話聯繫後，決定由太平路賭場收支款項內支應之情，亦由其二人分別於偵審中證述明確，並有卷附101年1月26日2時10分許通訊監察譯文可證（調查卷第39頁），此部分事實即堪認定。
㈡被告否認圖利犯行，辯稱：先前在湖內分局任職期間與許益
置相識且交誼深厚，彼此間家人喜慶事宜或遇有廟會活動，均會互贈紅包以資祝賀；101年1月26日原本欲邀朋友偕同前往服務處聊天，但因朋友有事無法前往，遂於當日凌晨單獨前往該址向許益置拜年，當時雖收受許益置所交付5000元紅包，許益置表示係作為小孩的壓歲錢，乃不疑有他遂予收受，但完全不知道許益置當時有經營太平路賭場一事云云。本案爭點在於：㈠被告是否知悉許益置在太平路該處經營非法賭場？㈡被告所收受5000元紅包，究係禮俗饋贈，抑或不法利益？茲分述如下：
(二)被告確知許益置在太平路經營賭場：㈠許益置、林景清經營之太平路賭場，位於高雄市路○區○○
路○○○巷內某鐵皮倉庫，適在該路西側279巷口旁許益置服務處之斜對面，兩者以太平路相隔，另該服務處鄰近之南方，同位於太平路西側之高雄市路○區○○路○○○ 號為「茶之魔手」飲料店，則坐落該334 巷正對面等情，亦經許益置於警詢及原審證述綦詳，復有檢察官所提出、經許益置當庭確認之GOOGLE地圖，及湖內分局101 年12月15日高市警湖分字第00000000000號函附現場照片在卷可稽。依卷附101年1 月26日1 時許被告與許益置間之通訊對話，被告表示「朋友說要過去玩一下耶」，並詢問「在哪啊？」許益置回稱：「在我服務處的斜對面，那間魔手對面的巷子進來」「進來就看的見了」等語（調查卷第38頁反面），雖未明言太平路「賭場」等字眼。然觀諸上開譯文內容，亦足徵被告於電話中所指，將偕同友人同往遊樂之處所，顯非許益置之服務處，而係坐落該服務處斜對面，「茶之魔手」飲料店正對面，亦即許益置經營賭場所在之上開334 巷內之某一處所。許益置於警詢所證被告於上開通話中，係向其表示將偕同友人至其服務處玩樂云云，顯與上開通訊譯文內容扞格，難以信實。
㈡被告與許益置為上開通話後，旋於當日1 時14分及46分，以
電話分別邀約李坤宗、陳慶樺前往路竹、下坑「賺錢」，雖均遭拒絕。然李坤宗於天亮後之當日下午，即以電話詢問被告前晚賭博輸贏情形，被告答稱與4、5人合股輸錢等語，有各該通訊之監察譯文可按（偵七卷第68頁）。已明指被告前一晚邀約彼等遭拒後，另與其他友人同往賭博玩樂。雖卷內查無被告另電聯他人之譯文，惟偕友人同往，不必然定須通聯要約，自不能以無邀約友人之通聯，即否定其合股輸錢之對話。許益置於原審交互詰問時，證稱：江俊德於其農曆過年經營賭場期間，晚上會自己來，但沒有賭等語（原審卷三第136 頁）。被告既曾至該賭場，顯已知有該太平路賭場無疑。證人林景清於偵訊時另證稱：「我後來去時，有看到江俊德，他在賭場走來走去，看人家賭博」等語（偵一卷第158頁）。核與卷附101年1月26日2時許，其與許益置間之通訊對話謂：我知道（江俊德來了），我剛剛出去外面，就有碰到了等語。雖提及外面碰到，仍與其後親見被告在賭場走來走去，並未矛盾。佐以上開被告曾以電話向許益置詢問其擬偕同友人前往玩樂處所之確切位置，並經許益置指明於該33
4 巷內，且其所要約但未獲應允之友人李坤宗，嗣並向其探詢該次賭博之輸贏情形，益徵被告對該太平路賭場係許益置所經營一節，知之甚明。
(二)被告收受5000元紅包，係不法利益：許益置於警詢時證稱：江俊德打電話向我表示要帶朋友到服務處玩一下，我就交代工作人員謝基麟或許漢昇帶江俊德之友人進入太平路賭場賭博等語（偵一卷第164 頁），足見被告與許益置與被告於101年1月26日1 時許以電話聯繫之際，主觀上已知被告及其友人將前往太平路賭場賭博財物，乃由許益置主動為上述安排，適可認定被告是時所欲前往之處，並非服務處，而係太平路賭場。而被告於該日凌晨，自許益置收受5000元，且該款項係許益置於同日1 時許接獲被告上開查詢電話後，旋於同日2 時10分與上開賭場之另一共同經營者林景清先以電話聯繫商議後，決定以該賭場之款項支應之事實，業據許益置供述明確，並有通訊監察譯文在卷可稽。即被告對收受該5000元款項一事，亦坦承不諱。該紅包雖與被告違背職務行為間查無對價關係，但亦非屬平日互相酬酢往來之饋贈（均詳下述），但林景清與被告間，平時少有往來，更無金錢來往，已據林景清說明甚詳（偵一卷第3 頁）。則該5000元紅包，金額非鉅，卻由許益置與林景清共商以賭場款項支應，已見該紅包並非單純所給之壓歲錢，而係與被告所長之身分，與經營非法賭博相關，而屬其二人交付給被告之不法利益。
二、對被告有利證據及辯解不採之理由：
(一)證人陳慶樺、李坤宗之證詞㈠證人陳慶樺、李坤宗於本院前審分別證述：該通電話是被告
邀我去客戶那邊，說要介紹客戶給我；去鄉下賺一攤，被告的意思是去讓人家請，之後去電被告詢問輸贏情形，乃係關於被告投資澳門拉霸賭博，若有贏再向他借錢，但他說股東輸錢云云，俱否認被告上開電話係邀約彼等前往賭博。被告乃辯以：通訊譯文雖記載其向陳慶樺表示「路竹下坑地區有地方很好賺錢」；並回答李坤宗之詢問稱「與4、5個股東合股輸錢」等語，但前者係因其素來知悉服務處於過年期間均會提供飲食供親友前往聚會喝茶聊天，故此語僅係指「賺點吃喝」之通俗用語，後者則係其欲拒絕李坤宗向其借錢之故，因而謊稱輸錢為由加以搪塞，均無法證明其知悉許益置有開設職業賭場之事云云。
㈡然被告倘以介紹客戶為由，對陳慶樺之邀約電話時值深夜，
已違常情，況通話中未提介紹何位客戶，也未提礦泉水生意的事，其二人於偵審中對於何以深夜凌晨，邀約介紹客戶，均無法自圓其說。若謂被告為介紹客戶，而好心邀約陳慶樺前往客戶處，卻又遭陳慶樺拒絕，更悖於事理。而證人李坤宗所謂其上開電話係為詢問被告投資澳門情形一節，也核與通話時，其詢問被告「『昨天晚上』賭博輸贏情形如何」等語，明顯不合。況李坤宗於通話時未曾提及借錢之事，被告又何必編出「與4、5個股東合股輸錢」之詞？綜上可見，證人陳慶樺、李坤宗於本院前審之證詞，俱無足採。
(二)證人許益置之證詞許益置於原審證述：從未向告知被告有關其開設太平路賭場一事，且被告於101年1月26日當天，亦未前往太平路賭場，而是到服務處泡茶云云。惟證人許益置於原審亦曾證稱：江俊德於其農曆過年經營賭場期間，晚上會自己來，但沒有賭等語，已如前述。雖辯護人解以筆錄內容，許益置對到底去哪裡，並未講清楚，應該是指服務處云云。但證人許益置回答上開問題，係檢察官詰問：「在你農曆過年經營賭場這段期間，江俊德有無去你『賭場』賭博或找朋友去賭博？」（原審三卷第136頁）。詰問之問題已指明處所係「賭場」，辯護人自解為「服務處」，容有誤會。再參諸上開積極事證所示，證人許益置於原審所稱：被告未前往太平路賭博云云，不能採信。
(三)收受紅包與人情禮俗㈠被告辯以其與許益置彼此間交誼匪淺，平日亦因親友喜慶及
廟會活動而互有餽贈，且時值農曆大年初四，我國農曆春節期間本有親友致贈紅包以資相互祝賀恭喜之習俗，且該紅包金額非鉅，足見許益置所為該紅包係贈予被告雙胞胎女兒之壓歲錢，並無不法云云。然所謂不法財物或利益，當包括假借習俗餽贈等各種名義之變相給付在內。則許益置所交付之5000元紅包，性質為何？究屬人情習俗關係的贈禮，或該當於圖利評價之不法利益？經查，被告空言其與許益置平日互相酬酢往來情形，並未提出可供參考之反證，證人許益置於原審亦僅說明連續3、4年都有包紅包給被告（原審三卷第136頁反面），亦無互相往來情形。
㈡再者，被告既認5000元壓歲錢金額非鉅，何以許益置猶須與
林景清共商以賭場款項支應？林景清於調詢時自承與被告平日少有往來，如此交情，何以願與許益置共同餽贈5000元予被告？參以原審公訴人對證人許益置詰問：既然基於私人情誼要包給被告小孩，為何要跟賭場股東討論包多少錢？許益置答以：因為有開設賭場，就用賭場公費包紅包給被告，所以才跟林景清講，尊重他的意思（原審三卷第137 頁）。亦徵其與林景清商議由太平路賭場款項支應一情，林景清並無餽贈財物予被告之意，而存有建立良好公關，以避免不必要干擾，而以壓歲錢為名，變相交付不法利益。是辯護人上述辯解，即非可採。
叁、法律適用—
一、公務員之身分：刑法第10條第2項第1款前段所規定之公務員為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」，所稱「地方自治團體」，係指某一地區之人民，依據國家之授權，在國家監督之下，自定規章，自組機關，以管理該地方公共事務之法人。而該法人具有獨立之法律上人格，並有享受權利負擔義務之能力。故有獨立之法律上人格，並能自定規章，自組機關之直轄市、縣市、鄉鎮市，自屬地方自治團體，而非國家機關（地方制度法第14條參照）。查被告行為時，係擔任高雄市政府警察局岡山局彌陀派出所警員兼所長，而高雄市為地方自治團體，高雄市政府警察局為地方自治團體所屬機關，被告在其轄區倘查知有犯罪嫌疑時，應即開始調查，此觀刑事訴訟法第230條第2項規定自明。足證被告當時為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定調查犯罪職務權限之公務員。
二、對於主管之事務：
(一)貪污治罪條例第6 條第1項第4款所稱主管之事務，係指公務員依據法令規定，在其職務範圍內，有主持或執行權限之事務。又司法警察知有犯罪嫌疑者，本應依法立即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官，並不受其配屬單位所在區域之限制（刑事訴訟法第231條第2項規定參照）。又警察任務為依法維持公共秩序，保護社會治安，防止一切危害，促進人民福利，其職權包括依法協助偵查犯罪，警察法第2條、第9條第3款分別定有明文。
(二)而警察機關固有轄區之劃分，然此僅為便利警察勤務之派定、規劃、指揮、督導及考核而已，決非指警察僅能於自己轄區內協助偵查或調查犯罪，此觀諸警察法、警察勤務條例均未限制警察不得越區辦案，內政部警政署亦頒訂「各級警察機關通報越區辦案應行注意要點」，其中第1條即明示：「為發揮各級警察機關整體偵防力量，提升打擊犯罪能力及避免於越區辦案時，因執行、配合不當，引致不良後果，特訂定本要點」之法規目的，並明定警察越區辦案時之應通報範圍及通報程序；復於該要點第3條第1項但書、第4條第5項均規定：但情況急迫者或另有特殊原因，得於事後會知，惟執行時應注意辨識，避免發生意外事故等情，均可證警察可於自己轄區外協助偵查或調查犯罪。
(三)被告雖自100年5月16日起擔任彌陀派出所所長，太平路賭場並非其所屬轄區，然警勤轄區，乃至警察局內各員警之勤務分配，僅係具有劃分員警行政責任之功能，並非限制員警調查犯罪之職務權限，亦不能剝奪、禁止或限制各員警調查職務之執行（最高法院102 年度台上字第3521號、第3592號、第4629號判決參照）。被告本屬刑事訴訟法所稱之司法警察，明知依法負有協助偵查或調查犯罪之責，是其於101年1月26日1 時前，既已獲悉許益置經營太平路賭場之情事，並親自前往該處收受5000元紅包，竟消極未依上開法令規定予以舉發或調查偵辦，自屬其主管事務之消極違反無訛。
三、明知違背法律規定，直接圖不法利益，因而獲得利益：
(一)按圖利罪，不以積極行為而犯之者為限，苟行為人在法律上有積極作為之義務，為圖自己或第三人不法利益，違反此項義務，而以消極不作為方法達到獲得利益目的者，亦包括在內。是否為圖利行為，應視其行為時，在客觀上有無違反職務上應遵守之法令，或有無濫用裁量權致影響其裁量之公正性而斷。又所謂「不法利益」，係指一切足以使其本人或其他第三人之財產增加經濟價值者，包括現實財物及其他一切有形、無形、積極、消極之財產利益而言。
(二)被告於行為時擔任高雄市政府警察局岡山分局彌陀派出所所長，自96至98年即在湖內分局擔任偵查隊副隊長，其後調至旗山分局偵查隊隊長（偵五卷第34頁）。對於刑事訴訟法第231條第2項、警察法第2條、第9 條第3款等法律規定，應知之甚明。其於101年1月26日1 時許之前，已知悉許益置開設太平路賭場，其身為派出所所長，仍於其後前往該賭場，並收受許益置交付之5000元紅包。該處雖非其轄區，仍屬其主管事務，被告明知上開法律規定，卻未依法向轄區分局通報舉發或調查取締，已違反職責上應遵守之法律，而違背法律所定之主管事務，除圖自己上述5000元外，併使許益置、林景清藉此獲有未遭舉發而得以繼續經營該賭場之不法利益。上開事證已足以證明被告主觀上有違背法律以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，無須中間行為或事實之介入，而直接獲得不法利益。
肆、論罪理由—
一、論罪依據：被告為具司法警察身分之公務員，對於公務員不得違背法令，以圖自身或他人之不法利益，自無不知之理。其明知許益置於高雄市路○區○○路經營賭場，並從事賭博行為，依刑事訴訟法第231條第2項、警察法第2條、第9 條第3款之規定，自應加以取締、偵辦，卻仍違反此法律規定，為圖自己及他人之利益，在賭場收受許益置所交付之5000元紅包，自係對於主管之事務，明知違背法律，直接圖自己與許益置、林景清之不法利益，即被告本身之5000元現金，以及許益置、林景清藉此獲有未遭舉發前述聚眾賭博暨提供賭博場所犯罪之不法利益，並因而獲得利益。核其所為，係違反貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員對主管事務直接圖利罪。
二、變更法條：
(一)公訴意旨指稱被告江俊德係涉犯同條例第4 條第1項第5款違背職務收受賄賂罪云云，然查：
㈠本件被告以派出所所長身分前往許益置經營之賭場，並當場
收受紅包5000元，雖適逢農曆過年期間，美其名為給其女兒之壓歲錢，仍屬不法利益，已如前述。但是否屬於上開罪名所定之賄賂？應以公務員違背職務之行為與收受賄賂間，是否具有對價關係為前提。所謂對價關係，乃指行賄者交付賄賂之目的，係以公務員踐履或消極不執行某特定職務上之行為以為回報，而公務員主觀上亦有收受賄賂後踐履或消極不執行某特定職務上行為以資報償之意思。其判定基準，不僅應就客觀存在之事實觀察，亦應審究交付者與收受者主觀上之認識，依行為時之社會通念綜合判斷，並依適合之法律概念予以評價。非謂一般通稱之「紅包」，即一概認作刑事法概念之賄賂。
㈡舉例釋之，若被告假藉已得知許益置開設賭場，欲率員警前
往了解取締，或因許益置之賭場遭他人偵辦或檢舉，特委託被告酌予處理而交付紅包，被告因而停止偵辦，或故意放水解決，則被告所收受之紅包，應可認為具對價關係。倘廠商為感謝承辦公務員及早讓彼等領回押標金，事後給予低額之紅包以資酬謝，主客觀均無踐履某特定行為，即無對價可言。本件依前開通訊譯文內容所示，被告當天本欲帶同友人前往太平路賭場賭博財物，顯見其自始即無檢舉該賭場之意。許益置交付此一財物，主客觀上並無踐履或買通賄求之特定行為，並無足以辨識雙方所欲交換之對價。則許益置上開變相交付之公關紅包，雖有圖利之犯行，但仍不能證明被告收受紅包後，與其後之職務違反間有對價關係。
(二)被告雖收受許益置所交付5000元紅包，然本院審酌上情，認該筆財物，並非意在交付被告後，以作為被告對太平路賭場不予取締或密報之對價。準此，即不能證明該紅包該當於上開罪名之賄賂，亦不能證明被告收受後，消極不執行某特定職務上之行為以為回報。則被告上開所為，雖另成立圖利犯行，仍不能據以論以違背職務收受賄賂罪。公訴意旨就此罪名之論告，於法容有未洽，惟二者基本社會事實仍屬同一，應由本院變更起訴法條，依貪污治罪條例第6 條第1項第4款之公務員圖利罪論斷。
伍、撤銷改判
一、撤銷原因—原審依證據調查結果，論處被告罪刑，固非無見。惟查：
(一)地方之身分公務員㈠刑法第10條第2項第1款前段所規定之公務員為「依法令服務
於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」。其所稱「國家」，係指中央政府而言，包含總統府及中央五院。而所稱「地方自治團體」，則係指某一地區之人民，依據國家之授權，在國家監督之下，自定規章，自組機關，以管理該地方公共事務之法人。而該法人，與國家駐在地方之行政機關僅係國家之工具，為國家而行為，行為之效果亦歸於國家者，大不相同。
㈡原判決認定被告任職於高雄市政府警察局岡山分局彌陀派出
所所長，為服務於「國家機關」之公務員。惟高雄市為地方自治團體，高雄市政府警察局自應為地方自治團體所屬機關，其應係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。原判決認定被告為依法令服務於國家機關而具有法定職務權限之公務員，即有違誤。
(二)不法利益與刑罰減輕㈠被告收受許益置之5000元紅包，雖與明知許益置在太平路開
設賭場未予取締之違背職務行為間，查無何對價關係。然該5000元紅包非但足以證明被告主觀上有違背法律，以圖利自己與他人之主觀犯意，更且屬於為圖自己之利益，因而獲得此不法財物。不但涉及貪污治罪條例第12條第1 項減輕其刑之適用，更有同條例第10條所定追繳沒收之問題。
㈡然原判決則論以：被告、許益置彼此間交誼匪淺，平日亦因
親友喜慶及廟會活動而互有餽贈云云，並未說明其二人平日互相酬酢往來之依據。至許益置於原審所證其任主委之北極殿慶典時，被告也有包紅包，亦非與許益置個人有酬酢往來。況紅包金額非鉅，卻仍以許益置及不熟識之林景清共商以賭場款項支應，未合理敘明，且違經驗法則，已有未洽。又未審及被告所犯圖利之罪，所得財物在5 萬元以下，且情節輕微，而有減輕其刑之適用，同有未當。
二、上訴說明—
(一)檢察官上訴意旨猶執被告所收受紅包，與許益置藉此籠絡以換取不被查緝間，具有對價關係，應構成違背職務行為收受賄賂罪云云；被告上訴意旨仍否認犯罪，略謂並無明確事證足認被告知悉許益置經營春節賭場，被告至許益置服務處賀年，收受許益置表明要給予女兒之壓歲錢，本屬人情之常，請改判無罪云云，俱指摘原判決不當。
(二)然本件之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，復經本院綜合調查所得之各直接、間接證據而為認定。上訴意旨均置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一主張或辯解，再事爭辯及任意指摘，為無理由。惟原判決既上開違失之處，仍應由本院將原判決關於被告江俊德部分撤銷改判。
三、改判理由—
(一)刑罰之減輕：犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得財物在5萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條第1項定有明文。所謂「所得財物」，係指因犯上列之罪，實際上所取得之財物而言。是被告因犯圖利罪使自己獲取5000元之紅包，固係被告所得之財物。但另使許益置、林景清藉此獲有未遭舉發而得以繼續經營該賭場之不法利益，雖圖他人之利，但被告對此並無犯罪所得，且與渠等非屬共同正犯，自非屬上開規定所稱之「所得財物」，此部分即不生追繳沒收或發還被害人之問題。準此，被告本件犯行所得之財物為5000元，明顯未逾5 萬元。又依一般社會通念，審酌被告圖利之手段尚屬被動，影響春節期間賭博之取締，戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等情節尚屬輕微。應依上開規定，減輕其刑。
(二)量刑之論述按國家法治之建立，首須樹立紀綱，紀綱既立，然後可望政事修明，法治基礎臻於鞏固。是以國家對於從事公務之人員，自必要求其敦品勵行、廉介自持，庶可取信於民，樹立良好風範；自必要求其恪守法度、處事公平，庶可宏揚法治，確保人民權益。尤其係維護治安、查緝不法之警察，更應奉公守法、潔身自愛，執行職務應不屈於權勢，不眩於利慾，以盡忠職守，不得有損警察聲譽及形象之行為。然審酌被告於96至98年即在湖內分局擔任偵查隊副隊長，其後調至旗山分局偵查隊隊長，自100年5月16日起擔任高雄市政府警察局岡山分局彌陀派出所所長，竟未恪守職責，貪圖不法並圖利他人而循私收受5000元不法利益，非但未予主動舉發、偵辦，甚而欲偕同友人前往賭博財物，所為自有辱官箴，損及警察形象，犯後不知悔悟，姑念被告之前未有犯罪前科，所犯違背主管事務之情節尚非重大，案發後之101年9月初，被告之妻因不詳原因，攜帶三名子女在屏東燒炭自殺等一切情狀，認宜量處有期徒刑三年，並依貪污治罪條例第17條規定，諭知褫奪公權三年，以示懲儆。
(三)沒收之敘明：犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，貪污治罪條例第10條第1項定有明文。所謂「所得財物」，係指因犯上列之罪，實際上所取得之財物而言。其與圖利罪所謂之圖利，係指圖取財產上或非財產上之利益，兩者法律上之意涵及其範圍，尚屬有別（最高法院101 年度台上字第2895號判決參照）。被告因犯公務員對主管事務直接圖利罪，而收受許益置交付之5000元紅包，係圖自己不法利益而所得之財物，為上開規定追繳之客體。然許益置之所以交付紅包給被告，無非欲藉此獲有未遭舉發而得以繼續經營該賭場之不法利益，所為雖未成立行賄罪，但侵害國家之官箴及公務員執行公務之純正，自非屬被害人，而應依貪污治罪條例第10條第1 項規定，予以追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第2條、第6條第1項第4款、第10條第1項、第12條第1項、第17條、第19條，刑法第11條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 莊珮君法 官 黃建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
書記官 史安琪附錄本件判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第6條第1項第4款有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。