臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第14號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃明仁選任辯護人 陳魁元律師
洪文佐律師上 訴 人即 被 告 洪宗松指定辯護人 葛孟靈律師上 訴 人即 被 告 陳建誠選任辯護人 王進勝律師
黃淑芬律師陶德斌律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
101 年度訴字第595 號中華民國101 年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵緝字第484 號、10
1 年度偵字第17963 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
壬○○與公務員共犯利用職務機會詐取財物未遂罪（事實欄部分），處有期徒刑陸年捌月，褫奪公權叁年。
丁○○共同犯利用職務機會詐取財物未遂罪（事實欄㈠部分），處有期徒刑叁年陸月，褫奪公權叁年。又共同犯利用職務機會詐取財物罪（事實欄㈡部分），處有期徒刑叁年拾月，褫奪公權肆年，共同犯罪所得財物新臺幣拾萬元，除已繳回新臺幣貳萬元，應發還被害人子○○外，其餘新臺幣捌萬元追繳並發還被害人子○○，如全部或一部在共犯庚○○、丙○○、翁國航、黃羿諱、黃慶文被訴之案件中執行追繳並發還完畢者，就該執行完畢之範圍內免再執行追繳及發還，檢舉子○○賭博犯罪之調查筆錄上偽造之「乙○○」署押壹枚沒收。應執行有期徒刑伍年陸月，褫奪公權肆年，共同犯罪所得財物新臺幣拾萬元，除已繳回新臺幣貳萬元，應發還被害人子○○外，其餘新臺幣捌萬元追繳並發還被害人子○○，如全部或一部在共犯庚○○、丙○○、翁國航、黃羿諱、黃慶文被訴之案件中執行追繳並發還完畢者，就該執行完畢之範圍內免再執行追繳及發還，檢舉子○○賭博犯罪之調查筆錄上偽造之「乙○○」署押壹枚沒收。
庚○○共同犯利用職務機會詐取財物未遂罪（事實欄㈠部分），處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權伍年。又共同犯利用職務機會詐取財物罪（事實欄㈡部分），處有期徒刑捌年陸月，褫奪公權陸年，共同犯罪所得財物新臺幣拾萬元，除共犯丁○○已繳回新臺幣貳萬元，應發還被害人子○○外，其餘新臺幣捌萬元追繳並發還被害人子○○，如全部或一部在共犯丁○○、丙○○、翁國航、黃羿諱、黃慶文被訴之案件中執行追繳並發還完畢者，就該執行完畢之範圍內免再執行追繳及發還，檢舉子○○賭博犯罪之調查筆錄上偽造之「乙○○」署押壹枚沒收。應執行有期徒刑拾壹年，褫奪公權陸年，共同犯罪所得財物新臺幣拾萬元，除共犯丁○○已繳回新臺幣貳萬元，應發還被害人子○○外，其餘新臺幣捌萬元追繳並發還被害人子○○，如全部或一部在共犯丁○○、丙○○、翁國航、黃羿諱、黃慶文被訴之案件中執行追繳並發還完畢者，就該執行完畢之範圍內免再執行追繳及發還，檢舉子○○賭博犯罪之調查筆錄上偽造之「乙○○」署押壹枚沒收。
事 實
一、壬○○部分：壬○○（綽號「阿仁」）於後開行為前，甫因以藉篡改六合彩簽單方式，在雲林、嘉義地區，先後五次向不特定之六合彩組頭犯詐欺取財等罪，經第一審臺灣嘉義地方法院於民國97年12月11日以97年度易字第443 號均為有罪判決，定應執行刑有期徒刑1 年8 月，猶在上訴第二審臺灣高等法院臺南分院審理中（於98年5 月4 日經該院以98年度上易字第126號判決駁回上訴確定，旋入監執行），竟不知警惕，因得知友人己○○（另案本院101 年度上訴字第794 號第二審判決有罪）有意邀同警察人員藉查緝賭博並實行搜索、扣押，乘機變造簽單訛稱中獎之方式，在高雄地區向六合彩組頭詐取彩金，於99年1 月間某日，由己○○邀約負有查緝犯罪及刑事偵防職務，任職高雄市政府警察局刑事警察大隊前鎮分局，而依法令服務於地方自治團體所屬機關，具有法定職務權限公務員身分之刑事偵查佐甲○○（另案本院101 年度上訴字第794 號第二審判決），前往坐落高雄市○○區○○○路、青年一路一帶，由董怡成（另案本院101 年度上訴字第79
4 號第二審判決）所經營之小吃店用餐，並同時邀約友人癸○○（另案本院101 年度上訴字第794 號第二審判決）帶同具有篡改六合彩簽單技術或管道之壬○○前來，經己○○向甲○○說明構想，並欲引見與同在店內之癸○○、壬○○相識，因甲○○認為事涉敏感，不宜在公眾場合詳談而未果，待數日後，復由己○○將其與壬○○、癸○○討論之計劃細節告知，經甲○○同意配合，乃壬○○、己○○、癸○○即與具有公務員身分之甲○○共同基於意圖為自己不法所有，並利用公務員職務上機會詐欺取財、變造及行使變造私文書之犯意聯絡（起訴書及原審判決均以癸○○表明不與警員合作，後詳述），由壬○○墊付賭資，並安排與渠等有前開共同犯意聯絡及行為分擔之不詳姓名成年女子兩名，先於99年
2 月間，多次前往私下經營六合彩賭博之組頭戊○○（犯賭博罪部分，經原審另案以簡易判決處刑確定）所開設，位在高雄市○○區○○路○○○ 號之5 之「吾愛吾家咖啡廳」簽賭下注以為佈局，經甲○○與己○○聯繫認為時機成熟，於99年3 月9 日晚間6 時50分許，相約前往上址咖啡廳附近並先行辨明上開兩名女子長相以利區隔後，旋由甲○○協同不知情之警員同仁庚○○、周憲成進入吾愛吾家咖啡廳進行埋伏，己○○、壬○○則在現場附近等候，俟上開兩名女子於同日晚間7 時20分許完成下注離開後，甲○○隨即上前表明身分及查緝賭博之來意，以現行犯逮捕戊○○，並利用此職務上之機會，當場扣押六合彩簽單等相關賭博資料，己○○則在外檢視該兩名女子下注之簽單及號碼，嗣當晚開獎後，甲○○明知其所保管上開戊○○經營六合彩賭博使用之全部簽單、紙張等物，係警察機關實施扣押處分所得，屬於偵查中應秘密之賭博犯罪證據，竟基於洩密之犯意，在高雄市政府警察局前鎮分局附近，將上開扣押之簽單等物均交予己○○，供其取走該兩名女子下注時所留之簽單存根及簽賭總表並轉交壬○○，旋由壬○○以自行、或委交不詳之人進行之方式，將該兩名女子交付之原始簽單及前開扣自戊○○之簽單存根與簽單總表，由原簽注內容為「36、17、14、13、23、
35、『15』」等號碼，均篡改為「36、17、14、13、23、35、『45』」，使原本對照該期中獎號碼「09、13、14、17、
28、45，+20 」，僅中「三星」一注之內容，變為「三星」、「四星」各中一注，核算中獎彩金約新臺幣（下同）108萬元之結果，足生損害於戊○○，繼由壬○○將篡改後之簽單存根及簽單總表交由己○○轉交甲○○放回證物袋，並由上開兩名女子於翌（10）日上午，持已經篡改之簽單向戊○○要求兌領彩金而行使之，惟因戊○○及協助其受理簽注之人馬麗琴發現有假而未陷於錯誤，並以簽單存根遭警方查扣、無法核對為由拒絕給付而不遂，經己○○於同日晚間夥同有前開共同犯意聯絡之人董怡成（起訴書及原審判決均以董怡成不知有警員參與，後詳述），陪同該兩名女子出面積極索討，戊○○因事涉自己經營賭博不法而憚於聲張，為求息事寧人，乃交付12萬元認賠了事（尚無事證可認己○○等人取款之行為已構成恐嚇取財或其他犯罪事實），經壬○○扣除先行墊付之試簽下注資金後，分予己○○4 萬餘元（已在另案原審審理中繳回5 萬元），並委託己○○轉交1 萬2 千元予癸○○（於另案原審審理中繳回），己○○則另於99年
3 月11日前往高雄市○○區○○○路與青年一路附近之某小吃店，將其上開所得分予甲○○1 萬5 千元（原判決記載為
2 萬元）。
二、丁○○、庚○○部分：丁○○為高雄市政府警察局刑事警察大隊三民第一分局偵查佐，庚○○為高雄市政府警察局刑事警察大隊前鎮分局偵查佐，二人均負有查緝犯罪及刑事偵防職務，而屬於依法令服務於地方自治團體所屬機關、具有法定職務權限之公務員，因庚○○之線民丙○○（另案本院102 年度上訴字第406 號第二審判決）有意以變造簽單訛稱中獎方式，在高雄地區向六合彩組頭詐取彩金，並計畫邀同警察人員加入，藉警方查緝賭博並執行搜索、扣押之機會，篡改扣得簽賭相關資料向組頭行使之方式為之，經庚○○引介並邀同丁○○加入，三人遂共同意圖為自己不法所有，基於公務員或與公務員利用職務上機會詐欺取財、偽造及行使偽造私文書之犯意聯絡及行為分擔，由丙○○負責自行或指示與渠等有前開共同犯意聯絡之人翁國航（另案本院101 年度上訴字第794 號第二審判決）物色下手對象（起訴書及原審判決均以翁國航不知有警員參與，後詳述），並共同為後開行為：
㈠於99年12月間，丙○○因翁國航探得辛○○（犯賭博罪部分
，經原審另案以簡易判決處刑確定）在高雄○○○區○○路40之13號經營六合彩並擔任組頭，乃囑其先行前往簽賭下注多次，並將上開情資告知由丁○○確認後，丁○○即先於99年12月10日，要求丙○○至高雄市政府警察局三民第一分局具名製作檢舉辛○○涉嫌賭博之調查筆錄，並用以於100 年
1 月4 日，向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官報請許可，進而向臺灣高雄地方法院聲請核發有效執行期間僅自當日下午
3 時至晚間8 時之搜索票，旋以同仁均因故無法陪同執行，逕自邀同非屬同一分局之庚○○共同前往搜索，庚○○即通知丙○○，並囑咐丁○○將搜索扣得之印章、用筆等物，先行交付供其安排後續之篡改簽單事宜，繼由丙○○於當晚7時許，安排並陪同翁國航至上址辛○○經營之簽賭站，推由翁國航一人入內簽賭下注，丁○○與庚○○則駕車抵達現場附近守候，並由庚○○下車與丙○○接洽，經確認翁國航完成下注離開後，丁○○隨即持搜索票與庚○○一同進入上址、表明警員身分及查緝賭博犯罪之來意後，以現行犯逮捕辛○○，並利用此職務上機會，當場扣取六合彩簽單、騎縫印章等簽賭工具，旋由庚○○隨行於丁○○駕車解送辛○○返回分局途中，乘機將扣案之簽單存根、部分空白簽單及騎縫印章取出，並先行在高雄市鳳山區五甲地區某處下車，將上開取得之部分扣押物品交予丙○○，嗣當晚開獎後，丙○○即自庚○○交付之扣押物品中，取走翁國航下注之簽單存根予以銷毀，另取空白簽單而以複寫紙摹仿辛○○筆跡，填入中獎號碼，並加蓋騎縫印章之方式偽造該簽單及存根（一式二份，存根部分因未據丙○○、庚○○交還丁○○放回扣押物品證物袋而未經扣案），製造得中彩金約150 萬元之假象，足生損害於辛○○，旋於翌日即100 年1 月5 日中午，由丙○○陪同翁國航持上開偽造之簽單，向辛○○要求給付彩金而行使之，經辛○○發現簽單字跡有異並拒絕付款而不遂，嗣經丙○○等人持續前來索討，辛○○因事涉自己經營賭博不法而憚於聲張，為避免生意受影響，本於化錢消災之心態，要求降低金額和解，經討價還價，辛○○乃同意付給30萬元，並於當天給付247,000 元（起訴書誤載為25萬元），暨以家中辦理喪事無力支付餘款為由，令丙○○、翁國航罷手（不能證明丙○○等人取款之行為已構成恐嚇取財或其他犯罪事實），並將上開偽造之簽單丟棄而滅失，嗣丙○○將得款分予翁國航3 萬元為報酬（已於偵查中繳回），並由庚○○於數日後，在其弟陳俊豪所經營、位在高雄市○○區○○路之檳榔攤，交付8,000 元予丁○○（已於偵查中繳回）。至辛○○遭查獲後，所涉賭博罪經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，經原審以100 年度審簡字第2271號判決確定。
㈡於99年12月間，丙○○因得知子○○（犯賭博罪部分，經原
審另案以簡易判決處刑確定）在高雄市○○區○○路○○○ 號經營六合彩簽賭站並擔任組頭，乃邀同與其有前開共同犯意聯絡及行為分擔之人黃羿諱、黃慶文（另案本院101 年度上訴字第794 號第二審判決；起訴書及原審判決均以2 人不知有警員參與，後詳述），由渠2 人先行多次前往簽賭下注，丙○○則將上開資訊提供丁○○、庚○○，並與渠2 人除前開所述犯意聯絡外，復共同基於行使公務員登載不實文書、偽造並行使偽造私文書之犯意聯絡，由庚○○負責提供「乙○○」之年籍資料，並由丁○○在明知非經「乙○○」檢舉前開子○○經營六合彩犯行之情形下，於100 年1 月5 日，在其執行犯罪調查職務所掌理之調查筆錄上，虛偽製作「乙○○」因檢舉子○○涉嫌賭博犯行而接受警詢之不實詢答內容，並在被詢問人欄位偽造「乙○○」署名1 枚，以避免因承辦賭博案均由丙○○擔任檢舉人而遭人起疑，旋於100 年
1 月25日，持該不實之檢舉筆錄等查證資料，報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官許可，向臺灣高雄地方法院聲請核發搜索票而行使之，足生損害於乙○○及司法機關對於犯罪調查、管理及審核之正確性，待取得搜索票後，隨即通知丙○○配合查緝，並安排不知情之警員潘文賓隨同前往執行搜索，嗣丙○○於當晚7 時許，帶同黃羿諱、黃慶文至上址子○○經營之簽賭站，而由黃慶文陪同黃羿諱入內簽賭下注，並將簽單交予丙○○，旋由丁○○據丙○○回報後，帶同潘文賓持搜索票進入，經表明警員身分及查緝賭博犯罪之來意，以現行犯逮捕子○○，並即利用此職務上之機會，當場扣取六合彩簽單等物品，嗣當晚開獎後，丁○○旋通知丙○○至高雄市政府警察局三民第一分局附近，明知其所保管子○○經營六合彩賭博所使用之簽單及空白簽單，係由警察機關實施扣押處分，屬於已在偵查中而應秘密之賭博犯罪證據，而仍基於洩密之犯意，將扣押之簽單全部交予丙○○，丙○○則在高雄市○○路某機車行內，取出黃羿諱下注之簽單存根，並以其另行取得民意代表「梅再興」服務處印製之空白便條紙，填寫「26、30、21、38、14、09，2 ×1 （即二星一注），3 、4 ×2 （即三、四星各2 注）」（該期中獎號碼為09、14、16、17、21、26，＋20），核算對應之中獎金額約200 萬元，交由黃翌諱持向子○○兌獎，另要求黃羿諱在空白簽單上抄寫相同之中獎號碼，並將黃羿諱填寫之偽造中獎簽單放入扣押物中，再交還丁○○，足以生損害於子○○。同日晚間，即由黃羿諱、黃慶文持丙○○所偽造之簽單佯稱中獎，要求子○○之子黃昭霖給付彩金而行使之，致子○○之子黃昭霖因陷於錯誤而先行付給10萬元，嗣子○○獲釋而經黃羿諱、黃慶文繼續催討，雖依渠所持簽單之用紙有異及製作形式不全而確定為偽造，經透過管道查閱前開扣案證物，發現扣於證物袋內之簽單存根亦遭偽造而苦無證據，礙於家中開店，主觀上害怕遭到報復（不能證明黃羿諱、黃慶文等人取款之行為已構成恐嚇取財或其他犯罪事實），乃於同年1 月28日下午，再交付150 萬元予黃羿諱、黃慶文，旋由丙○○分予黃羿諱、黃慶文各5 萬元（均於偵查中各自繳回），並由庚○○於數日後，在高雄市政府警察局前鎮分局交付2 萬元予丁○○（已於偵查中繳回）。至子○○遭查獲後，所涉賭博罪經高雄市政府警察局三民第一分局移由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，業經臺灣高雄地方法院以100 年度簡字第1405號判刑確定。
三、案經法務部調查局高雄市調查處移送暨臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告壬○○部分（事實欄）：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，如其先前所為之陳述經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1項、第159 條之2 分別定有明文。又所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況，如時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、事後串謀、警詢時有無親友或辯護人在場及所製作之筆錄就事實及情況是否較為翔實完整等進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力（最高法院101 年度臺上字第2628號判決參照）；所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指其先前所為之陳述，足為起訴犯罪事實存在與否之證明，且捨此陳述，無從再自同一陳述者取得相同之陳述內容，亦無其他證據可資替代者而言（最高法院98年度臺上字第7385號判決參照）。
本件檢察官提出證人己○○於警詢（含具有司法警察〔官〕身分之調查員所為詢問，下同）中之陳述，以為證明被告壬○○犯罪之證據，固據被告壬○○及其辯護人於本院審理時，以其為被告以外之人於審判外所為陳述為由，否認其證據能力。經查，前開證人己○○於警詢中所為陳述，就被告壬○○有無篡改六合彩簽單之技術、取得簽單及存根後，究係交由何人篡改、向組頭戊○○詐騙所得款項是否曾交付壬○○等節，與原審審理中所為證詞，多有不符。惟證人己○○於100 年11月1 日、同年11月16日、101 年1 月9 日接受調查員詢問時，除均委任律師為辯護人到場陪同（臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第30456 號案卷〔下稱影卷〕第56頁、第75頁、第93頁），並未據陳述有何遭調查員以強暴、脅迫、威脅、利誘等不法方式取供情事，酌以其上開警詢時之陳述，既已坦承自身犯行，原無因卸責而攀附他人之疑慮，陳述時除未據被告壬○○或其他相關之人在場，依其時空條件，復未及考量權衡證詞之利害關係，客觀上堪認有本於自由意志、充分陳述之環境條件，反觀同一證人於原審審理時，雖到庭以證人身分接受交互詰問，並就部分與案情重要相關之待證事項，諸如本件受其交付簽單而著手模仿組頭筆跡、篡改簽單之人及其過程為何等情，一反先前證稱係交予被告壬○○負責之說，改稱係由被告壬○○介紹並出面簽注之二名女子所為云云，然其陳述過程卻言詞閃爍，時而陳稱原即將簽單交予二名女子云云（臺灣高雄地方法院101年度訴字第595 號案卷卷一〔下稱原審卷㈠〕第151 頁），時又改稱原欲交予被告壬○○，但至現場卻為該二名女子取去云云（原審卷㈠第157 頁反面）；就所稱二名女子在房間內偽造、篡改簽單之過程，則或稱有被告壬○○在場云云（原審卷㈠第151 頁反面），或又改稱僅二名女子在房間內為之，被告壬○○與伊則均在客廳云云（原審卷㈠第152 頁），飄忽不定，就所稱持偽造、篡改之簽單向組頭詐領彩金之過程，果已安排由該二名女子出面，卻又稱渠二人於偽造、篡改簽單後，即交付證人己○○等情，猶與一般事理大相逕庭，顯係受有壓力影響而有所保留、迴護，相較之下，審酌其警詢及原審審理時之身心狀況、外在客觀環境，證人己○○前開於警詢中陳述之客觀情狀，顯有較可信之特別情況，而其嗣後既已因受壓力干擾而翻異前詞，亦堪認定已無從自同一證人獲得相同之陳述，其警詢中之陳述，自為證明本件被告壬○○犯罪事實存否所不可或缺，揆諸前開說明，應認有證據能力。
㈡又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決後開引用其他具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及其辯護人於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
二、被告丁○○、庚○○部分（事實欄㈠、㈡）：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又我國刑事訴訟法雖未有彈劾證據之明文（日本刑事訴訟法第328 條參照），但參酌行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述供為彈劾之法理，及刑事訴訟法第288 條之2所稱之「辯論證據證明力」，除法院認為足為判斷依據之有證據能力之證據，為求更臻明瞭起見，給予當事人等就其證明力辯論之機會外，當然亦包括當事人等得提出被告以外之人先前在審判外所為「自我矛盾之陳述」，以彈劾（減低、打擊）該被告以外之人在審判中所為陳述之證明力，使法院為適正之取捨，形成正確之心證，從而不符合傳聞例外之被告以外之人在審判外之陳述，雖不得以之作為認定被告犯罪事實之實體證據，即非不得以之作為彈劾證據，用來爭執該被告以外之人在審判中陳述之憑信性（最高法院101 年度臺上字第1172號判決參照）。證人即共同被告丁○○於警詢中（同前所述，即具有司法警察身分之調查員詢問時）之陳述，就本件被告庚○○被訴部分，既經辯護人於準備程序期日爭執其證據能力，復無其他法律規定之例外情形，則渠等警詢中所為陳述，除依刑事訴訟法第166 之1 第2 項、第3 項第6 款，第166 條之2 等規定，及行使反詰問之一方得以陳述人先前不一致之陳述為彈劾證據之原則，而用以為爭執被告、證人、鑑定人陳述證明力之彈劾證據外，不得直接作為認定被告庚○○犯罪事實存否之證據。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。又刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時該供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若非以證人身分傳喚，而以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。前揭不論係本案或他案在檢察官或法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官或法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分在法官面前未經具結之陳述筆錄，有證據能力（最高法院98年度臺上字第6387號判決參照）。本件證人即共同被告丁○○於偵查時之陳述，被告庚○○及其辯護人雖爭執其證據能力（原審卷㈠第71頁反面、臺灣高雄地方法院101 年度訴字第595 號案卷卷二〔下稱原審卷㈡〕第28頁）。惟證人丁○○於偵查中所為不利於被告庚○○之陳述，除部分以證人身分所為之陳述業已依法具結（臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵緝字第484 號案卷〔下稱偵卷㈢〕第42頁）外，茲其偵查中經檢察官訊問時之客觀情狀，既未據被告庚○○及其辯護人釋明有何顯不可信之狀況，嗣證人丁○○於原審審理時，業以證人身分到庭具結並接受交互詰問，賦予被告庚○○及其辯護人有對質詰問之機會，揆諸前開說明，證人丁○○於偵查中所為之證述，應認均有證據能力。
㈢另按刑事訴訟法第159 條之5 規定之傳聞例外，乃基於當事
人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第一項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第二項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。至默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，自應容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復（最高法院99年度臺上字第3425號判決參照）。本判決後開就被告丁○○案件部分所引用，具有傳聞證據性質之證據，業據被告丁○○及其原審時之辯護人陳建誌律師，於101 年7 月30日，原審法院行準備程序期日時，均明示同意有證據能力（原審卷㈠第71頁反面），並經法院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，並據原審法院就該證據實施調查程序，而為判斷事實之依據，為維護訴訟程序安定性、確實性之要求，被告丁○○及其辯護人於本院行準備程序期日時，除空言追復而否定其證據能力外，既未據具體敘明其前開所為明示之同意，或為追復爭執標的之證據取得及內涵有何瑕疵，揆諸前開說明，自應認為仍有證據能力。
三、共通適用部分：卷附採證照片係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、當事人上訴及辯解要旨：㈠檢察官就被告庚○○經原審判決無罪而上訴部分：
⒈證人丁○○於警詢、偵查中及原審審理時，就被告庚○○提
供乙○○資料之過程、有無併提供簽單等節，前後供述雖有細部差異，然就乙○○之年籍資料係由被告所提供一節則始終一致，應認此部分證述仍可採信，原審以證人之證述有上開細部差異即認其證述不可採，有未盡妥適之處（本院卷㈠第17頁、第18頁）。
⒉證人丁○○於原審審理時證稱：搜索子○○後，伊記得有跟
庚○○說伊已經有配合查緝，因為庚○○也會問伊有沒有搜到東西，這件庚○○後來有給伊2 萬元，他當時只是請伊過去拿資料，伊沒有問庚○○是不是關於子○○這件的報酬，伊也是自己猜測，因為每次查緝完之後，庚○○就會拿錢給伊，伊認為是丙○○請他轉交給伊，庚○○當時沒有任何法律上的原因要給伊金錢等語，依其所述，庚○○交付2 萬元之時點在搜索後，聯絡時之說法係「拿資料」，均與被害人辛○○之案件相同，且當時被告亦無交付金錢給證人之其它理由，顯見被告交付之2 萬元確係詐騙被害人子○○之報酬（本院卷㈡第18頁）。
㈡上訴人即被告壬○○（下稱被告壬○○）上訴及辯解要旨：
⒈被告壬○○與證人己○○雖曾以類似手法，於另案中共同犯
罪，嗣二人因故打架生怨，爾後己○○即另找他人合作，本件係發生在二人衝突後，被告壬○○並未參與犯罪（本院卷㈠第11頁反面、第205 頁、本院卷㈡第17頁）。
⒉依證人癸○○於調查員詢問時之證述意旨，本件以戊○○為
被害人之案件，係證人己○○以類似手法所犯第三件犯行，其前兩次犯行雖均由被告壬○○主導，惟嗣後二人因發生衝突而拆夥，乃己○○即自行主導，並另夥同綽號「阿興」之人共同犯下本件，被告壬○○並未參與（本院卷㈠第11頁反面至第13頁反面）。
⒊原判決既引用證人己○○供稱：「過一、二天，我與壬○○
、癸○○討論此事後，有再與甲○○見面，並把討論的細節告訴甲○○，甲○○說如果情形允准，他可以配合。後來說好由壬○○、癸○○提供簽賭站地點並找人試簽，甲○○同意後，我將甲○○願意配合及他要求事項告訴癸○○、壬○○，他們表示可行，願意找簽注站、簽牌的人、投注資金，等準備好就通知我，我再通知甲○○；有協議錢要如何分，因壬○○、癸○○負責找組頭、賭客，且要代墊簽賭的錢，故他們分6 成，4 成我拿走。」等語，似以癸○○亦與甲○○有共犯關係，故有判決事實與理由矛盾之違背法令（本院卷㈠第14頁）。
⒋原審認定本件偽造之簽單為被告壬○○所偽造，係依證人己
○○之證詞，未據送請鑑定筆跡，尚嫌速斷（本院卷第14頁反面）。
⒌證人己○○所為不利被告壬○○之證詞，係因其在偵查中經
調查員詢問時，被告壬○○尚在通緝中，乃其逕將責任推予「阿仁」，嗣證人經起訴後，雖被告壬○○已經到案，卻礙於騎虎難下而無法改口，乃將二人共犯之前二件犯行予以隱瞞，逕將本件未經被告壬○○參與者推予之（本院卷第14頁反面、本院卷㈡第31頁）。
⒍證人癸○○證稱因本案分得1 萬2 千元，並自始均稱為己○
○所交付，惟己○○卻表示被告壬○○給伊4 萬元後，伊拿了兩萬元給甲○○，則其僅剩兩萬元，不可能再給癸○○1萬2 千元，否則其自己將僅餘8 千元（本院卷㈡第30頁）。
⒎證人己○○於另案本院101 年度上訴字第794 號案件中供稱
與「阿仁」共犯4 件，第一件時間為本案，其他則在7 、8、9 月，則己○○既供稱3 月與「阿仁」打架，若綽號「阿仁」者為被告壬○○，則壬○○在其後3 件即不可能與其合作（本院卷㈡第31頁）。
㈢上訴人即被告丁○○（下稱被告丁○○）上訴及辯解要旨：
⒈貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款規定之利用職務上機會詐
取財物罪，須有意圖為自己或第三人不法所有之主觀要件，被告丁○○與共同被告庚○○、證人丙○○等人，並無詐欺之犯意聯絡及分工，實為年前之刑案績效所為，於被害人辛○○案件中，於筆錄中僅見共同被告庚○○翻閱證物，但不知是否有取走證物，於清點證物時，被害人辛○○亦未質疑有少，是否確有被害人辛○○所稱減少之物，並為詐取其財物所需之物，不得而知；本件實際施用詐術之人為不具公務員身分之丙○○，被告丁○○並無貪污治罪條例之適用（本院卷㈠第35頁、第138 頁）。
⒉被告丁○○就被害人子○○案件，係證人丙○○利用被告丁
○○與共同被告庚○○熟識且日後將提供相關刑案線索為誘因，並以中獎欲對獎為由，請求被告丁○○將簽單交付供對獎，殊不知丙○○交還者乃篡改後之簽單（本院卷㈠第35頁）。
⒊就被害人辛○○案件部分，其經翁國航以偽造之簽單詐騙時
，並未陷於錯誤，僅基於付錢消災之心理而支付金錢，其交付財物與施用詐術間並無因果關係，而共同被告庚○○否認自丙○○取得報酬，亦無證據可認被告丁○○取得8 千元與本案有關，參諸被告之收入、被查獲判以重刑之風險、詐騙之金額247,000 元、被告丁○○付出之勞力，顯與區區8 千元不成比例，自不至為此犯貪污治罪條例（本院卷㈠第138頁）。
⒋就被害人子○○部分，被告丁○○所得2 萬元既不能證明係
共同被告庚○○自丙○○處取得之報酬，無從證明與本案有關，被告丁○○既無利益，自無以詐術使他人交付財物之動機，即未與其他被告共同詐取被害人之財物（本院卷㈠第13
8 頁、第139 頁）。⒌本件除被告丁○○自己之陳述外，並無其他補強證據可證其犯行（本院卷㈡第31頁反面）。
㈣上訴人即被告庚○○（下稱被告庚○○）上訴及辯解要旨：
⒈被告庚○○因共同被告丁○○甫經調職，需要績效，乃介紹
線民丙○○與其認識，爾後均由丙○○直接聯絡共同被告丁○○，並提供線索供其查獲，被告庚○○均未介入，就其間如何約定，均不知情，亦不曾向丁○○表示可給予任何利益，或因該案取得任何款項或好處（本院卷㈠第28頁、第30頁、第31頁、第133 頁、本院卷㈡第29頁反面、第219 頁）。
⒉被害人辛○○案件係共同被告丁○○直接接受丙○○檢舉，
嗣經請得搜索票並執行搜索前，始臨時電請被告庚○○幫忙搜索，完畢後，回程亦由丁○○搭載被告庚○○，並於中途在鳳山下車離開，由丁○○單獨將辛○○帶回警局，後續處理，均未據被告庚○○參與（本院卷第㈠第29頁）。
⒊共同被告丁○○指稱被告庚○○於回程車上，曾翻看證物，
並取走部分扣案物，其前後陳述尚出入不一，不足為據，且證人辛○○於原審審理時，亦證稱在車上並未聽見被告庚○○與共同被告丁○○討論扣案證物之事，足徵被告庚○○並未取走證物袋內之扣案物（本院卷㈠第30頁、第133 頁、本院卷㈡第29頁反面）。
⒋貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款規定之利用職務上機會詐
取財物罪，須行詐時，係利用職務上之機會，因勢乘便所為，必以法律或命令賦予行為人以一定之職務，而利用該職務之機會詐財，始足當之，被告庚○○並未利用任何職務上機會向辛○○施詐，原審對被告庚○○論以前開罪名，顯有錯誤（本院卷㈠第32頁）。
⒌就被害人子○○案件，自頭至尾被告庚○○均不知情，共同
被告就乙○○之年籍資料為被告庚○○所給，亦不可採；至其就所稱由被告庚○○交付之8 千元、2 萬元究為何用，亦陳述不清，共同被告丁○○所述，均不足為不利於被告庚○○事實之認定（本院卷㈡第30頁）。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告壬○○部分：
訊據被告壬○○雖矢口否認有前揭如事實欄所示公訴意旨指訴之犯行，辯稱：伊只有向己○○、癸○○提過曾參與篡改簽單詐騙六合彩組頭獎金被判刑，但實際上伊只是車手，並無篡改技術，是伊朋友有篡改技術，伊僅介紹朋友予己○○、癸○○認識，均未參與篡改簽單，亦不認識警員甲○○，並無與警察共同變造簽單向六合彩組頭詐騙之行為云云。
經查：
⒈本件被害人戊○○因在高雄市○○區○○路○○○ ○○ 號經營
六合彩賭博並擔任組頭，於99年3 月9 日晚間7 時20分許，為時任高雄市政府警察局前鎮分局偵查佐之另案被告甲○○帶同警員同仁周憲成、庚○○到場查獲，經移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查終結，以99年度偵字第9030號聲請以簡易判決處刑等情，業經原審臺灣高雄地方法院以99年度審簡字第2292號判決依賭博罪判刑確定，有起訴書及判決書附卷可稽，並有高雄市政府警察局99年3 月9 日搜索、扣押筆錄暨扣押物品清單、扣押物品收據（受執行人：戊○○）（臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第9030號案卷〔下稱影卷㈦〕第8 頁至第12頁）、99年度檢總管字第1760號扣押物品清單（影卷㈦第21頁）、法務部調查局高雄市調查處10
0 年10月24日扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據（受搜索人：戊○○；馬麗琴開出之六合彩簽單收據1 張）（影卷㈦第37頁至第40頁）、蒐證照片4 幀（影卷㈦第16頁、第17頁）、簽單總表及對獎簽單、對獎簽單存根之照片共3幀（影卷㈦第62頁至第66頁）、竄改過簽單（影卷㈦第50頁、第51頁）、指認犯罪嫌疑人之紀錄表（指認人：戊○○、馬麗琴）（影卷㈦第48頁、第49頁）、臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第9030號聲請簡易判決處刑書（影卷㈦第22頁、第23頁）、臺灣高雄地方法院99年度審簡字第2292號簡易判決書（影卷㈦第27頁至第30頁）在卷可憑，堪信為真。
⒉前揭時地戊○○為警員甲○○查獲前，曾有兩名成年女子前
來簽賭，並於隔天持中獎簽單要求給付彩金，嗣戊○○與其姊即負責受理簽注之人馬麗琴雖發現有假而未陷於錯誤，惟經另案被告己○○、董怡成出面參與索討後，為息事寧人而給付12萬元認賠了事等情，業據證人戊○○於警詢中及前開另案原審審理時證稱：「當我看到該張簽單時，我發現有造假的現象，因為我們平常簽牌的客人不多，他們又是生客，而前一天簽的牌我有印象，他們都是簽1 字頭，絕對沒有簽『45』，我姊姊馬麗琴也發現該簽單『45』中的『4 』絕對不是她寫的字跡」、「而且依照常理，當天中4 星以上的大獎，晚上就會來電確認，但他們當晚並沒有打電話來，有違常理」、「一開始我們發現該張簽單是假的，但由於我所寫的簽單總表被警方查扣，一時無法比對該簽單，變得即使我懷疑也口說無憑，所以想說息事寧人，就賠他們12萬元」、「後來對方的另一人在外面跟我們商談，然後他是說以12萬元處理，我們後來就想說12萬元賠一賠算了」等語（影卷㈦第42頁、第43頁、101 年度他字第1573號案卷卷二〔下稱偵卷㈡〕第73頁）；證人馬麗琴於警詢及另案原審審理時證稱：「因為我們以前就會害怕賭客偽造簽單，而且他們又是生面孔」、「他們來我就有特別注意他們，再加上他們在寫35、15，我就有要他們改成15、35，才會符合正常的書寫習慣，所以他後來簽單有45，我就覺得是偽造的，而且一般人如果中獎，而且又中這麼多的錢，通常晚上就會打來通知組頭，一方面是高興，一方面也是怕組頭跑掉，他們沒有這樣的舉動，所以我覺得很奇怪」、「我印象很深刻的是她將15寫在下面、35寫在上面，我原本要按照碼大小順序，將15寫在上面、35寫在下面，但我怕我改錯的話要賠人家錢，所以我就照對方的順序寫，因此我印象很深刻，會注意對方之後是否會篡改」、「這一張全部都是我寫的，但其中號碼『45』並非是我的筆跡」（影卷㈦第54頁、偵卷㈡第67頁、第68頁）等語，復有上開中獎簽單、經變造之中獎簽單存根、簽單總表可資佐憑，茲依其經變造之簽單所示號碼：「36、17、
14 、13 、23、35、『45』」，與該期中獎號碼「09、13、
14、17、28、45，+20 」核對結果，僅於原本號碼「15」之十位數記載之「1 」，增添一轉折筆劃「∠」而成為「4 」，並由原本「三星」中一注之簽單，變成「三星」、「四星」各中一注之同型文書，並未變更原有文書之本質，而僅就其內容非法加以變更，核屬「變造」之態樣，亦堪認定。
⒊證人己○○因有意以變造簽單訛稱中獎方式詐騙組頭，於前
揭事件發生前，即已於99年1 、2 月間，先後利用在上址用餐等機會，居中聯繫並邀同警員甲○○，及被告壬○○、癸○○等人共同參與，旋由警員於前開2 名女子簽賭後，前往配合取締，並提供現場查扣物品給參與簽賭詐騙之人，用以變造中獎簽單，藉以向組頭詐領彩金等計畫，及該計畫實施前，各參與者謀議之內容，及實際進行變造簽單暨相關資料並憑以向組頭要求給付等情，業據證人己○○於100 年11月
1 日警詢及偵查中、100 年11月16日警詢中證述在卷（影卷第57頁至第59頁、第65頁至第67頁、第70頁、第71頁、第76頁至第78頁），就其具體情節，並於偵查中經具結後證稱：「99年1 、2 月吃飯，『五甲州』介紹『阿仁』給我們認識，當時甲○○在場，『阿仁』說他有竄改簽單技術，但若只單純竄改簽單，容易被識破，希望甲○○能從警方這裡配合，當時我問甲○○，但甲○○說太敏感，不要在現場講，過1 、2 天，我將『阿仁』、『五甲州』的情形告訴甲○○，甲○○說如果那邊情形允准，他可以配合、細節再說。」、「我們就說好，由『阿仁』、『五甲州』找人試簽，去找組頭，由他們先墊錢簽賭，試簽一段時間後，如果可以，我將資訊告訴甲○○，他作後續動作，由他決定何時發動」、「在他們進去之前，先讓甲○○看人，免得抓到自己人，只要簽完一出來，甲○○就會進去抓，我們就等甲○○的電話」、「（甲○○）把空白的簽單及組頭的內帳簽注表拿給我看，看我需要什麼，大部分需要的都是空白簽單，我再拿空白簽單給『阿仁』、『五甲州』竄改，如果扣押物有組頭用的筆最好」、「『阿仁』、『五甲州』會想辦法改，至於他們如何改不想讓我知道，改完後第一時間會拿給我，我會留一張給甲○○放回扣押物，另一張交給去簽注的人領獎。」、「（協議內容）因為『阿仁』、『五甲州』負責找組頭、賭客，且要代墊簽賭的錢，所以他們分6 成，4 成我拿走，雖然我沒與甲○○說好如何分，但原則上都是對半分給甲○○」等語（影卷第65頁、第66頁、第70頁），並於另案原審審理時，當庭指認並證稱其前開警詢及偵查中所指綽號「阿仁」者，即為本件被告壬○○（原審卷㈡第155 頁反面），另就嗣後各人實際分配所得及方式，亦據證人己○○於10
1 年1 月9 日警詢中明確證稱：戊○○案所取得之彩金，是由「阿仁」在高雄市○○路及中華路口的「彩色巴黎」泡沫紅茶店交給伊將近4 萬元，伊除將所得款項其中1 萬5 千元給甲○○外，並在鼎中路及金鼎街附近的公園，將「阿仁」另行委託轉交之1 萬2 千元交予癸○○等語（影卷第93頁），核與證人癸○○於警詢中證稱：伊與己○○、「阿仁」在高雄市金獅湖保安宮附近的一間小吃部喝酒，「阿仁」向伊等提起他有篡改六合彩簽單的技術，希望伊等將組頭開設簽賭站的訊息讓他知道，他要像（向）那些組頭下注、篡改簽單來詐取財物，當場己○○有答應與「阿仁」合作，伊當場並沒有表示太多意見，後來某一天伊與「阿仁」到己○○朋友開的小吃店（高雄市○○路附近）吃飯，當場己○○提出如果要用篡改簽單向組頭詐取財物，就必須要有警察配合等語（臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第34477 號案卷〔下稱影卷〕第47頁、第48頁）大致相合，堪信為真。
被告壬○○之辯護人於本院審理時，雖指稱原審認定被告壬○○前開犯行，係單以證人己○○之證詞為據，而該證人於警詢及偵查中對被告壬○○犯行所為之陳述，係因見被告壬○○尚未通緝到案而有意卸責其人云云，然被告壬○○前開犯行，除經證人己○○於警詢及偵查中證述外，並有包括癸○○在內之其他證人及事證可資佐憑，已如前述，而依證人己○○前開供述之內容觀之，客觀上既非藉卸責他人致自己得以置身事外，復與前開其他事證均能呼應、契合，自堪信實，是辯護人此部分所辯，即無足採。另起訴書及原審判決雖以癸○○曾表明不與警員合作云云，並與董怡成2 人於遂行前揭犯行時，均不知有警員參與等情，然姑不論董怡成於己○○最初邀同被告壬○○與甲○○、癸○○共謀參與上開犯行時，即為所在現場小吃店之管理人，嗣渠著手前開犯行後，並負責隨同己○○出面前往索討彩金等重要工作，與癸○○2 人對前開全部犯行之計劃聯絡及行為分擔，均有相當程度之參與，衡諸一般六合彩賭博因輸贏甚鉅，為防爭議，其擔任組頭者於接受簽注時，除發給供賭客收執之簽注憑據外，無不自行留底並妥為收存以供核對，苟非藉公權力予以查扣，豈有僅憑與留底紀錄不符之憑據，或因其他原因致組頭一度喪失占有其留底資料而仍能取信並順利提供兌領彩金之可能，是渠就前開包括有警員參與在內之全部犯罪計畫，顯有認識及意欲，並與被告壬○○等人有犯意之聯絡及行為分擔，足堪認定。
⒋被告壬○○之辯護人於本院審理時，雖以證人癸○○於調查
員詢問時之證述為據，辯稱本件為證人己○○以類似手法所犯第三件犯行，而前兩次犯行雖均由被告壬○○主導，嗣已因2 人發生衝突而拆夥，乃己○○即自行主導本件即第三件犯行，並另夥同綽號「阿興」之人共同為之云云，然此不僅為證人吳順興，即上開癸○○所稱「阿興」之人於調查員詢問時，及原審審理中以證人身分接受交互詰問時所堅詞否認，而本件苟如被告壬○○所辯，其與證人己○○於前開期間前後，果因打架衝突而生齟齬，該事實發生之時間亦已經證人己○○於原審審理時證稱：係在「戊○○這件事情（即渠等前揭犯行）之後」（原審卷㈡第155 頁反面），事情發生之原因及情節也僅單純為「喝酒後為了女孩子打架」、「沒有（仇恨），打過就算了，不至於有什麼仇恨」（原審卷㈡第156 頁反面、第157 頁）等語，與被告壬○○於到案之初所自承：「只是喝完酒一時不愉快吵架而已。」等語（偵卷㈡第29頁）相合，均與辯護人前開所指情節迥然有異外，縱依前開辯護人引據證人癸○○經調查員詢問時，就相關情節所為敘述之內容，既已表明：「己○○因故與阿仁吵架不合，阿仁便向我表示以後不要找己○○配合了，但己○○『有可能』自己去找吳順興（綽號阿興）及綽號少年仔配合篡改六合彩簽單，所以如果不是他出面找我，『應該就是』己○○與吳順興配合…」、「…事實上在整個事件中，我都只有待命而已。」（影卷第72頁）、「第三次（即辯護人指為本件）的事情我完全沒出面處理事情，主要是己○○與阿興去處理，所以己○○給我1 萬2 千元…」、「該次是由己○○主導的…己○○有告訴我，如果有需要我陪同領錢時，他會與我聯絡，其他的事情就由己○○跟阿興去處理…我記得該次要領錢的前一天，己○○有打電話給我，要我隔天準備，但後來己○○並沒有打電話給我要我支援，所以後來己○○只有給我1 萬2 千元，至於己○○共騙得多少錢，我不清楚…」（影卷第49頁）等語，申言之，依證人癸○○就前開事實所為之證述，無非表明其居於第二線而被動等候被告壬○○或己○○指示以待命支援，未實際參與著手、接洽及聯繫等作為，事後因其他成員進行順利而亦全然無庸出面，乃其就前開關於其他參與成員組成更替等情之陳述，無非據被告壬○○報怨與己○○發生衝突，乃自行認為己○○「有可能」、「應該」是自己找阿興配合等情，均屬臆測之詞，要不足據，遑論本件果依證人癸○○前開警詢中全陳述意旨，苟其參與被告壬○○或證人己○○相類犯行確有4 次，對照其所稱最初經被告壬○○首創謀議之時點為「99年3 、4月」（影卷第47頁），並對應其前開具體證述與被告壬○○、己○○合作之犯罪情節，顯為本件於99年3 月9 日對被害人戊○○所為者，要無疑義，就時間關聯而言，自堪認為係所指4 次犯行之首（99年3 、4 月間謀議、99年3 月9 日著手），殆無疑義，則其經本件犯行後，果與被告壬○○或證人己○○另有所稱第二次、第三次，甚或第四次相類犯行（均未據起訴），並因次數過多，致其因各次犯行分得款項各異，而與本件所得數額發生記憶混淆者，亦屬常情，要與前揭事實之認定不生影響。
⒌另就被告壬○○於原審審理時，為否認共同謀議或參與上開
犯行，雖另辯稱：伊僅介紹會篡改簽單之朋友「阿靈」給己○○他們認識，自己本身不會篡改簽單云云，然其迄至本院審結之時，仍均未據提供所稱綽號「阿靈」者之真實姓名、年籍資料暨聯絡方式以供調查，已有可疑，姑不論其前因藉篡改六合彩簽單方式，在雲林、嘉義地區，先後五次向不特定之六合彩組頭犯詐欺取財等罪，經第一審臺灣嘉義地方法院於97年12月11日以97年度易字第443 號均為有罪判決，定應執行刑有期徒刑1 年8 月，嗣上訴後，並已經第二審臺灣高等法院臺南分院以98年度上易字第126 號判決駁回上訴確定，有判決書各1 份附卷可稽（原審卷㈡第121 頁至第142頁），於該等案件中，其開獎後確係由被告壬○○負責篡改簽單，已據上開判決認定屬實，茲其就前開共同犯行係以自行或另覓他人代為之方式，負責變造簽單之事實，除據證人己○○證述在卷外，縱被告壬○○及其辯護人始終奉為友性證人之癸○○於調查員詢問及偵查中經檢察官訊問時，亦均堅指渠等於99年3 、4 月，即前揭時地謀議本件犯行時，係被告壬○○自行提出其有篡改、偽造簽單之技術（影卷第16頁、第17頁、第47頁、第70頁），嗣於原審及本院審理中以證人身分證述時，雖改稱被告壬○○當時係對其自稱「有朋友有篡改的技術」（原審卷㈡第159 頁反面、第160 頁、第163 頁）、「我與壬○○剛認識時，他跟我提到他有朋友會竄改簽單，不是後來大家在小吃店聚會說的。」（本院卷㈠第188 頁）云云，仍均無解於本件係由被告壬○○以自行或委託他人進行之方式，負責變造、篡改前開簽單等文件之事實，被告此部分所辯，亦無可採。
⒍被告壬○○之辯護人於本院審理時，雖一再以檢察官起訴及
原審判決認定被告參與變造本案六合彩簽單之犯行為不當，聲請本院就前開簽單等物囑託（內政部警政署）刑事警察局或（法務部）調查局進行筆跡鑑定，然依起訴書及原審判決文意，除起訴書就被告此部分犯罪事實之記載，係以「甲○○…復於當晚交付空白簽單、簽註所用之筆等物品予己○○轉交予壬○○，由壬○○或壬○○之不詳友人在開獎後偽變造成中獎簽單一式二份…」（起訴書第2 頁末行至第3 頁第
4 行）外，原審判決就此事實認定之記載，猶已表明係由壬○○以「不詳方式」所為，為強調其不能證明實際著手之人，更緊接於「不詳方式」等字樣後，以括號方式載明「親自或委由不詳之人為之」等字樣（原審判決書第4 頁第18行、第19行），申言之，姑不論阿拉伯數字受書寫方式等特徵限制，為求慎重，向為包括內政部警政署刑事警察局等國內具備公信力專業能力鑑識單位不為鑑定之項目，而前開簽單經變造、添加之情形，復僅有單一轉折筆劃「∠」之添加，將原本號碼為「15」之十位數部分所呈現數字「1 」，變更為「4 」一節，已如前述，異動痕跡甚至尚不及構成簡單一字，縱有可得辨識為因仿製而出現之停滯、猶豫痕跡，既欠缺完整可供比對為特定人製作之特徵，本件檢察官及原審判決亦已指明此部分犯罪行為之態樣為「篡改技術」、「變造」（原判決第3 頁第15行以下），並非以正常書寫方式為之，自無鑑定筆跡所指具個人書寫特徵之標的可言，所涉層面與藉由比對書寫特徵等方式為內涵原理之筆跡鑑定，迥然有異，原無從藉為判斷是否被告親自所為之調查方法，況本件檢察官起訴及原審判決依調查所得事證，既已敘明其不能特定、亦未具體認定實際著手變造行為者之身分及方式等意旨，衡情，苟依前開聲請意旨聲請調查之方法，果能藉所謂筆跡鑑定而判斷其實際著手變造作為之人，其結果並認為確出自不詳人士之手，則無異於重申前開關於以「不詳方式」所為之認定，就此部分無礙於犯罪成立細節過程之證據調查聲請，顯無調查實益，自無贅予調查之必要。至於被告壬○○之辯護人於本院審理時，雖聲請證人癸○○、甲○○到庭再為證述，嗣證人癸○○經傳到庭證述時，就前開所稱被告壬○○與證人己○○因打架而發生衝突之時點，仍證稱不知（本院卷㈠第187 頁）；就所稱判斷二人打架後，被告壬○○即未再參與犯行之依據，亦表示僅因爾後均為己○○與伊聯絡（本院卷㈠第187 頁正、反面）云云，顯係個人臆測之詞，不足為據。另證人甲○○於本院審理時，既均推稱並未參與涉案，就前開被告壬○○等人取得扣案簽單總表及存根進行篡改、變造之事實，猶均以其對證物之保管方式，係任置於未上鎖之辦公室抽屜，任人翻動、竊取云云而一概諉為不知（本院卷㈠第190 頁），顯與一般事理大相逕庭，不足採信，要均無礙於前開事實之認定。被告壬○○前揭參與利用警員查緝賭博機會，變造簽單並詐取彩金之犯行，堪予認定。
㈡被告丁○○、庚○○部分：
訊據被告丁○○於本院審理時，雖翻異其先前於原審審理時所為之自白，辯稱：伊只是要績效才與他們合作，伊承認就被害人辛○○案件有拿到錢，但伊沒有共謀，當時伊不曉得那是詐騙得來的彩金，如果伊跟他共謀，伊不可能只拿8 千元；伊承認就被害人子○○案件有拿簽單給丙○○去對獎，也有拿兩萬元，但伊不知道那是詐騙得來的彩金，事後伊沒有跟丙○○再合作任何案件，因為潘文賓說那是他朋友，伊才知道他們以這種方法去詐騙；辛○○案件伊是兩點多去聲請搜索票，六點多下來，潘文賓臨時說他父親生病，要去醫院無法趕回，伊說問潘文賓找庚○○好不好，潘文賓說好，伊才找庚○○一起去執行；子○○案件伊不是事先知情，是被利用，潘文賓說他有個朋友被騙160 萬，伊覺得很奇怪，所以沒有再做他（丙○○）提供的云云（本院卷㈡第26頁、第27頁、第29頁）；被告庚○○於本院審理時，亦均矢口否認有前開事實㈠、㈡所示，參與利用職務上機會詐騙辛○○、子○○之犯行，辯稱：伊僅介紹線民丙○○給丁○○認識，其餘都是丁○○與丙○○自行接洽，伊並未介入，亦未分得財物或交付現金予丁○○，辛○○案件執行搜索當天，是丁○○臨時找伊去查緝，伊只是陪同丁○○前往，並未經手扣押物品，亦未將扣押物品內的簽單存根、印章等物取走交付丙○○篡改云云。經查：
⒈被告丁○○、庚○○於事實欄㈠、㈡所示時地，配合丙
○○等人於簽賭後執行查緝，將扣押物品交由丙○○等人，共同以偽造簽單方式向組頭辛○○、子○○詐騙彩金，並如事實㈡所示，明知乙○○並非檢舉人，而推由被告丁○○在職務上製作之調查筆錄上登載乙○○檢舉子○○經營六合彩簽賭站之不實事項，並在被詢問人欄偽造「乙○○」簽名，據以行使而向臺灣高雄地方法院聲請核發搜索票等事實，業據被告庚○○自承與被告丁○○共同前往查獲辛○○，並於逮捕及帶回辛○○時，曾經隨車等情；被告丁○○在偵查及原審審理中均坦承不諱（偵卷㈢第19頁至第23頁、第37頁至第41頁、原審卷㈠第21頁、原審卷㈡第56頁、第58頁），核與證人辛○○、子○○、翁國航、黃慶文、黃羿諱分別於警詢、偵查及原審審理時證述之情節相合（臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第2636號案卷〔下稱影卷㈧〕第70頁至第73頁、第85頁、原審卷㈠第192 頁至第195 頁、臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第4150號案卷〔下稱影卷㈨〕第94頁至第97頁、第109 頁至第110 頁、臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第27635 號案卷卷三〔下稱影卷〕第61頁至第64頁、第67頁至第69頁、臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第27635 號案卷卷二〔下稱影卷〕第59頁至第62頁、臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第4231號案卷卷二〔下稱影卷〕第47頁至第49頁、第53頁至第56頁），並有高雄市政府警察局三民第一分局100 年1 月4 日搜索、扣押筆錄暨扣押物品清單、扣押物品收據、扣押物品照片（受執行人：辛○○）（影卷㈧第13頁至第17頁）、檢舉人丙○○99年12月20日至辛○○處簽注之簽注單影本1 紙（影卷㈧第53頁）、搜索地點圖（影卷㈧第54-1頁）、指認犯罪嫌疑人之照片共4 幀、紀錄表2 紙（影卷㈧第75頁、第76頁、第81頁、第82頁）、蒐證照片4 幀（影卷㈧第54頁）、臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第2636號聲請簡易判決處刑書（影卷㈧第31頁至第33頁）、臺灣高雄地方法院10
0 年度審簡字第2271號簡易判決書（影卷㈧第87頁、第88頁）、高雄市政府警察局三民一分局100 年1 月25日搜索、扣押筆錄暨扣押物品清單、扣押物品收據、扣押物照片共5 幀（受執行人：子○○）（影卷㈨第22頁至第26頁）、100 年度檢總管字第995 號扣押物品清單暨扣押物照片2 幀（影卷㈨第8 頁）、100 年度院總管字第772 號扣押物品清單影本
1 紙（影卷㈨第40頁）、現場蒐證暨錄影器翻拍照片11幀（影卷㈨第73頁至第78頁）、經竄改之對獎簽單（影卷㈨第10
1 頁、第112 頁）、指認犯罪嫌疑人之指認照片5 幀、紀錄表1 紙（影卷㈨第99頁、第100 頁、第106 頁、第107 頁）、臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第4150號聲請簡易判決處刑書、臺灣高雄地方法院100 年度簡字第1405號刑事簡易判決書（影卷㈨第41頁至第45頁）在卷可稽。
⒉被告丁○○就其前揭犯行，固於本院審理時執前開情詞辯解
，然刑法第339 條第1 項詐欺取財罪所規定之主觀不法意圖，除規定為自己不法所有外，原已包括意圖為第三人不法所有之態樣，而貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款規定之公務員利用職務上機會詐欺取財罪，雖無關於主觀不法意圖之規定，適用範圍更廣，實務解釋上仍就此與刑法詐欺取財罪之成立為相同之要求以為限縮（最高法院94年度臺上字第5373號、95年度臺上字第5401號判決參照）。茲被告丁○○於偵查中及原審審理時，就其前開行為間，對於丙○○等人係為取得其因執行搜索而扣案之簽單供篡改以領取彩金等情，既已坦承如上，並據證人即其同仁潘文賓於警詢中證稱：「我不清楚（事實欄㈠部分）丁○○為何會找前鎮分局的員警庚○○，確實有一點違背常理，正常執行六合彩賭博案件都是以同小隊為主力，如果同隊小隊人力不夠時，也是先跟同分局其他小隊借用人力，並要向隊長報備核准。」（臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第30143 號案卷卷一〔下稱影卷㈩〕第61頁、第62頁）、「（事實欄㈡部分）當時我們持搜索票不立即搜索，而先到對街等待是想先監控，等有賭客前往簽注時再執行，這樣可以人贓俱獲，當時我確實有看到有人疑似有簽賭行為，同時看到兩名男子疑似正在檳榔攤簽牌，我認為這是最好的時機，便告訴丁○○可以執行了，但是丁○○表示再等一下，旋即下車去講電話，講完電話後，他進車內向我表示等該兩名男子簽注離去後再執行，我曾因此反問他為何不抓賭客當證人，他說單純抓組頭簡單辦一辦就好，因為他是承辦人，所以我必須尊重他，一直等到該兩名男子確定離去後，丁○○才說可以執行。」（影卷㈩第64頁），及「（事實欄㈡部分）我將現場的簽單扣押物全數放到牛皮紙袋之後，就全數交給丁○○一人去處理，我返回辦公室就只有負責詢問子○○，當時我在詢問子○○時，丁○○就在旁一人整理扣押物及製作搜索扣押筆錄，扣押物也是他個人保管。」（影卷㈩第63頁）等語，除客觀上配合發動查緝外，就全部計劃進行時之聯絡調度，猶有相當程度之主導支配，對於渠等以其執行前開搜索職務之行為做為詐欺行為之一部，藉以向組頭詐取彩金等情，顯已知之甚詳，要無解於前開不法所有意圖之成就，遑論被告丁○○嗣後亦經分得8 千元、2 萬元之報酬，而依常情，苟非為詐欺取得彩金而獲利，其共犯之人丙○○、庚○○等，豈有無端為其執行查緝犯罪，實現國家公權力而自行提供獎金之理，是被告丁○○此部分所辯，顯與事理不符，不足採信，其行為要不因所分財物與全部犯罪所得不成比例，甚或全然未有所分而異其法律效果，自不待言。
⒊被告庚○○就其前揭犯行，固於本院審理時執上開情詞辯解
，然其犯行除均已經共同被告丁○○指證綦詳，並據證人丙○○前開共同犯行於另案經起訴，並經原審法院於101 年12月22日以被告身分予以訊問時供稱：伊有跟庚○○講過要以偽造的簽單詐騙組頭，之後他就介紹丁○○來參與（卷附臺灣高雄地方法院101 年度訴字第1144號案卷影（節）本〔下稱影卷〕第3 頁反面）；被告丁○○、庚○○就偽造簽單向辛○○、子○○詐取財物均知情，並均有參與（影卷第
7 頁正、反面）；就查緝組頭辛○○部分，被告庚○○除與丁○○共同前往查緝外，並通知伊配合前往（影卷第2 頁）；庚○○有拿1 包扣押物品給伊，扣押物品是組頭的空白簽單、簽單存根、騎縫印章，旋由伊在超商門口偽造簽單（影卷第2 頁反面）；伊知道丁○○、庚○○要找人頭作假筆錄（影卷第3 頁反面）；但「乙○○」伊不認識，應該是丁○○、庚○○他們自己找的年籍資料；伊對於以乙○○名義製作筆錄亦不知情（影卷第4 頁）等語，嗣並於該案第一審行準備程序時供稱：「向辛○○詐得款項共計247,00
0 元，從247,000 元分給翁國航3 萬元，我本來說要分給丁○○、庚○○詐得款項的三成，但是後來我並沒有給他們任何款項。」（影卷第10頁）、「就詐騙子○○部分，共詐得160 萬元部分我沒有意見，但是我只有拿到40萬元。我本來也講好要給丁○○、庚○○詐得金額的三成，但是我後來沒有分錢給丁○○、庚○○。庚○○對我們去詐騙子○○的事情都知情，我有告訴他我們又有找到子○○的六合彩組頭的情資。」（影卷第10頁反面）等語，茲渠2 人既與被告庚○○均無仇隙，依其供述時之背景及內容情節，猶均係針對自己被訴案件所為，復不因其陳述而得以卸免自己罪責，客觀上已無虛偽之動機，所言堪信為真。另查：
⑴證人辛○○經共同被告丁○○查獲當天，翁國航確經由丙○
○之指示及安排前往簽賭，此前並曾前往試簽二、三次，每次均由丙○○提供賭金，簽賭後，簽單均交給丙○○處理，復於查獲翌日，翁國航持丙○○所交付之簽單，向辛○○主張業已中獎，要求給付彩金，辛○○並因此給付247,000 元，由丙○○陪同被告翁國航出面索討彩金，且對業已中獎應該賠付之事有所主張，247,000 元係由丙○○向辛○○收取，並將其中3 萬元交付翁國航等情，業據證人翁國航於警詢及偵查中證述明確（影卷第61頁至第63頁、第67頁至第69頁），核與證人辛○○於警詢、偵查及原審審理中證稱翁國航於查獲前曾先前來簽賭二、三次，其遭警查獲當天，翁國航確有前來簽賭下注，下注離開後警方即立刻入內查獲，翁國航並於隔天持簽單主張中獎，要求給付彩金，經協議後，乃因此給付247,000 元等情（影卷㈧第70頁至第72頁、第79頁、第83頁、第84頁、原審卷㈠第192 頁反面、第195 頁反面），互核相符。
⑵前開翁國航憑以主張中獎之簽單，確為偽造一節，亦據證人
辛○○於警詢、偵查及原院審理時證稱：平常伊是用一式二聯的複寫估價單當作簽注單，雙方各留一份，該估價單本身有打印序號，同時伊會用一般卡通圖章在騎縫處用印；遭警查獲後隔天，對方向伊出示簽單，主張中獎要領獎，並要求比對簽單存根，伊表示所有簽單及存根都遭扣押，無法比對，而且伊看簽單上面的字跡不太像伊親自寫的；伊跟他們說這不是伊寫的，他們說簽單上有蓋伊店家印章，但伊的印章全部都被警察扣走了；當時下注後，員警馬上進入搜索查緝，伊就覺得很奇怪，隔天拿出來的簽單，伊覺得筆跡不太像伊親自寫的，因伊認為已經付錢消災，所以沒將該簽單取回；伊等的東西都被警方查扣，裡面都沒資料，翁國航拿二聯單來領彩金，說單子是伊等的，伊跟他說不是，因為不是伊的字，且當時若非熟客，伊會用騎縫章蓋印，但伊的騎縫章也都被警方查扣，翁國航拿簽單來的時候，下方確實有蓋印，但並非伊的字等語（影卷㈧第70頁至第73頁、第85頁、原審卷㈠第194 頁、第195 頁），參以證人翁國航於警詢及偵查中證稱：簽賭流程是由丙○○事先決定簽賭號碼，並將號碼寫在單子上拿給伊，伊把單子交給組頭辛○○，辛○○就在自己的空白二聯複寫簽單上寫上號碼，她自己留一份；當次伊是簽7,000 、8,000 元，但扣押物中沒有該次的簽單存根聯；伊不知道辛○○交給伊的簽單對獎聯，與丙○○交給伊向辛○○領獎的簽單對獎聯，是否為同一張，但丙○○交給伊領獎的簽單對獎聯外觀及型式，與辛○○遭查扣的二聯式複寫估價單型式一樣等語（影卷第61頁至第64頁、第67頁）；證人丁○○於偵查中及原審審理時證稱：伊知道丙○○拿去兌獎的簽單是偽造的，當初丙○○是跟伊講說他們會去篡改簽單，然後拿簽單去詐領賭金，伊負責配合查緝；大概知道他們是模仿筆跡而且要拿扣案的筆去寫，所以有跟伊強調像筆那些東西都要盡量扣回來等情（偵卷㈢第40頁、原審卷㈠第197 頁反面至第198 頁），足認原先辛○○因翁國航簽賭而填寫交付之簽單，遭警方查扣後，係自警方保管中流出，並由丙○○模仿辛○○筆跡，在空白簽單（一式二份）上重新填載中獎號碼予以偽造，完成後並將其中一份交由翁國航向辛○○主張中獎之事實，堪予認定。
⑶就辛○○賭博案之相關扣押物如何流出，暨丙○○在偽造中
獎簽單前，與具有警員身分之丁○○、庚○○如何相互配合等情，業據證人即共同被告丁○○於偵查中證稱：一開始伊沒案源，找庚○○要案子，庚○○介紹線民丙○○給伊，庚○○告訴伊丙○○有在簽單上動手腳，要伊如有查獲簽單就要交給丙○○；查緝辛○○當天，伊本來要找同分局潘文賓去，但找不到潘文賓，才找不同分局的庚○○，庚○○應該知道他要去，就有告訴丙○○；查緝後，在車上庚○○告訴伊他要拿東西，伊在開車，他坐伊旁邊，扣案物放車上，庚○○事後沒有將扣案物或偽造簽單再還給伊放回證物袋中，當時伊就已知道他們是從扣押物中拿清單去動手腳；去查緝時伊知道他們有事先派人去簽賭，因為庚○○向伊說，等有人出來再進去查，否則會擔心不得不將丙○○安排的賭客一起抓，後來等對方打電話給庚○○時，伊等才進入查緝；去的時候庚○○有跟伊說要記得扣一個印章回來，到了現場伊負責攝影，伊想說因為庚○○知道印章就由他去扣，伊看到他將一個印章放進扣押袋內，但事後回到分局伊確實發現那印章不見了，伊在車上有看到他翻扣押證物袋在找東西，而出發前伊本來就知道他要那些東西，所以沒有阻止他等語（偵卷㈢第20頁、第21頁、第40頁），嗣於原審審理中證稱：
當天伊開車搭載庚○○前往辛○○住處，抵達時外面就已經有一、二輛車在等，庚○○有下車與在現場等候的人說話，他們要伊等待有人簽賭出來，再進去搜索；入內查緝時，由伊負責攝影，庚○○負責查扣相關扣案物，查緝完將扣案物帶回警局，庚○○在半路就下車；查緝完，回程由伊開車，庚○○坐在副駕駛座，扣案物在他手上，伊看到他在看扣案物，也有翻找扣案物；伊知道丙○○他們事後會拿走扣押物中的簽單，並偽造簽單去兌獎；辛○○案的扣押物品，伊本人並未直接交給丙○○等語（原審卷㈠第196 頁至第198 頁、第200 頁、第205 頁），參以證人辛○○於原審審理中證述：當日是由被告丁○○負責攝影、庚○○負責尋找搜索扣押物，查緝後被告丁○○、庚○○開車載伊去警局，庚○○在中途鳳山的五甲路那邊就先下車了；警察有扣走簽單、騎縫章等物，後來翁國航拿來兌獎的簽單不是伊的字跡，但有蓋伊的騎縫章等情（原審卷㈠第193 頁、第194 頁），復觀諸該案扣押物品目錄表（影卷㈧第17頁），其上確無扣得該騎縫印章之記載，均與證人丁○○上開證述內容相符，足證證人丁○○前揭證述俱屬真實，堪予採信。
⑷被告庚○○於本院審理時，雖辯稱其前揭時地係單純經被告
丁○○請求同往執行搜索，回程時均與同車經解返之辛○○閒談靈骨塔等之瑣事，縱辛○○亦未見到其有翻動扣案證物之事云云，指摘被告丁○○所述不實，然姑不論被告丁○○、庚○○對組頭辛○○執行搜索之目的，既在趁機安排變造簽單以詐取彩金，依其計畫，原須避免辛○○察覺其事，自無當辛○○之面翻找並取走證物之理，是證人辛○○在其過程中均未曾察覺，原屬常理；茲依前述，證人潘文賓於警詢中既證稱：「我不清楚丁○○為何會找前鎮分局的員警庚○○，確實有一點違背常理，正常執行六合彩賭博案件都是以同小隊為主力，如果同隊小隊人力不夠時，也是先跟同分局其他小隊借用人力，並要向隊長報備核准。」、「我沒有參與該案搜索，所以該搜索扣押筆錄上的執行人潘文賓之簽名不是我親自簽名，丁○○在沒經過我同意下幫我簽名，我也是上次來貴處製作筆錄時，才發現丁○○在此案搜索扣押筆錄上冒簽我的姓名」（影卷㈩第61頁、第62頁），而依卷附臺灣高雄地方法院100 年1 月4 日核發之100 年度聲搜字第
9 號搜索票所示（影卷㈧第5 頁），其請求發給准許搜索之有效時間自當日下午3 時至8 時，僅5 小時，依一般法院值班實務所見，苟非因情況緊急，並已備妥人員、器材待命，甚至於聲請同時，早有人員同步在現場監看、掌控，只待東風，斷無以此粗糙方式聲請之理，是被告庚○○辯稱因共同被告丁○○臨時無人支援而私自召請其跨區執法，事前事後，猶為理應一同行動之同小隊警員潘文賓所全然不覺，在在均與正常事理大相逕庭，破綻百出，無從採信。又被告庚○○既親自前往現場執行查緝，對於本件既可在第一時間查獲甫完成之簽賭六合彩賭博，何以須等待簽賭之人離開後，始能進入查緝，已然可議；又其為查辦組頭，卻不圖一舉成擒、一併逮捕在場簽賭之人，亦與一般警察查緝賭博之辦案程序有違之查緝過程有間。再者，於查緝後數日，被告庚○○以電話通知丁○○至高雄市○○區○○路上某處，由庚○○之弟陳俊豪所開設檳榔攤，交付8,000 元予丁○○作為上開共同詐騙辛○○之酬金等情，除據證人即共同被告丁○○於偵查及原審審理時證述明確，其經檢察官委託內政部警政署刑事警察局進行測謊鑑定結果，就共同被告丁○○所述關於庚○○交付其詐領彩金之報酬一節，猶認定無不實反應，有內政部警政署刑事警察局101 年7 月3 日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨鑑定說明書等資料在卷可稽（原審卷㈠第54頁、第55頁），抑徵被告丁○○上開關於庚○○之供述，確屬實情，堪予採信，被告庚○○前開辯解，洵屬無據，並無足取。
⑸嗣證人丙○○於本院審理時，雖證稱本件被害人辛○○賭博
案件係由伊向被告丁○○所檢舉，嗣後即由翁國航出面簽注，並表示如果檢舉，大概就是那幾天會去搜索（本院卷㈠第
192 頁反面、第195 頁），然否認曾向被告丁○○索取搜索扣得之簽單等物，並否認當時被告丁○○等人對其變造簽單詐領保險金之目的已有認識（本院卷㈠第193 頁、第194 頁反面），猶自稱其偽造向被害人辛○○下注之簽單，係以自行至文具店購得之卡通圖章所為；偽造向被害人子○○下注之簽單，係自行自民意代表梅再興服務處索得便條紙製作（本院卷㈡第193 頁、第194 頁）云云，然果如其言，其偽造上開簽單供行使之舉，既與警方查緝之作為全然無涉，則又何須先行向警員檢舉，並無端冒著合作出面簽注之翁國航等人亦遭查獲送辦之風險，選在警方即將發動查緝之際前往簽注，猶造成僅憑己力即已順利偽造完成可供領獎之簽單，可能遭組頭以為警查獲扣押為由而拒絕付款之困擾，遑論被告丁○○嗣後確曾經因前開事實欄㈠、㈡所示犯行，分別經庚○○交付8 千元、2 萬元之酬庸，既經被告丁○○自承並繳回在案，是足徵證人丙○○嗣後所述，顯係迴護被告丁○○、陳建成之詞，欲蓋彌彰。茲上開測謊結果雖僅能證明被告庚○○確有交付款項予丁○○，不能證明被告庚○○已自丙○○分得報酬，另被告丁○○於原審審理時亦供稱：伊不知道庚○○分得多少報酬，他沒有提及等語（原審卷㈡第48頁），然被告庚○○既已基於利用職務上機會詐取財物之共同犯意聯絡，而為上述取得查扣物品並將之交付丙○○偽造持以行使詐財，甚或提供人頭充檢舉人之用而利於共同犯罪行為之遂行，不論其有無取得酬金，均無從解免其上開犯行。至另一份簽單存根聯（辛○○賭博部分）原應交予丁○○放回扣押物中混充、替換，雖經調取後，未發現扣押物中有所謂偽造後之簽單「存根」，然此係因庚○○未歸還丁○○放回扣案證物所致，業據證人丁○○證述如前，惟不影響中獎簽單確有偽造之認定，亦不足資為被告庚○○有利之認定，附此敘明。此外，起訴書及原審判決雖以前開共同參與之翁國航、黃羿諱、黃慶文等人於遂行前揭犯行時，均不知有警員參與等情，然姑不論渠3 人就前開全部犯行之計劃聯絡或行為分擔，均有相當程度之參與，衡諸一般六合彩賭博因輸贏甚鉅，為防爭議，其擔任組頭者於接受簽注時，除發給供賭客收執之簽注憑據外，無不自行留底並妥為收存以供核對，苟非藉公權力予以查扣，豈有僅憑與留底紀錄不符之憑據，或因其他原因致組頭一度喪失占有其留底資料而仍能取信並順利提供兌領彩金之可能，是渠就前開包括有警員參與在內之全部犯罪計畫，顯有認識及意欲，並與被告丁○○、庚○○等人有犯意之聯絡及行為分擔，足堪認定。
⑹至於證人子○○於前揭時地經被告丁○○等人以查緝賭博名
義逮捕並帶回後，其子黃昭霖於同日晚間經黃羿諱、黃慶文持上開偽造之簽單佯稱中獎而索討彩金時，雖因陷於錯誤，誤信渠確已中獎而先行付給10萬元，然嗣後於子○○獲釋，而經黃羿諱、黃慶文繼續催討彩金時，已經因渠用為索討彩金之簽單用紙及製作內容形式不全而確定為偽造，就所餘15
0 萬元之交付亦非因陷於錯誤所為一節，要據證人子○○於警詢中證稱：「（查獲）當天只有6 個人前來簽注，所以扣押物中有6 張簽注單，其中2 張『梅再興』的便條紙，一張是鄰居黃先生自己寫好簽單拿過來，而另一張『梅再興』便條紙，上載簽注號碼『26、30、21、38、14、09，2 ×1 、
3 、4 ×2 」中四星，應該是黃羿諱所稱中四星的簽單，但該簽單不是我所提供的便條紙，因為黃羿諱都是用現場的便條紙簽注，而只有他會以直式簽注數字，現場我們並沒有『梅再興』的便條紙。」（影卷㈨第96頁、第97頁）、「我記得當天吳林棠華（即子○○之使用人）把黃羿諱簽單及現金拿給我時，簽單上有填上5,100 元，但我經我計算應該收6,
100 元，我便請吳林棠華向黃羿諱去追討少收的1,000 元，但吳林棠華追出去時，黃羿諱已離開，現在貴處所提示的簽單並無填寫簽注金額，所以我非常確定該張簽單已遭變造。」（影卷㈨第97頁）、「當時我兒子黃昭霖向他們表示我媽媽已經被警察抓走了，有事要等她回來再說，但他們要先拿到錢才願意走，並表示只接受8 折的金額所以約定要求160萬，於是我兒子便將家中所有的現金約10萬元給他們，並約定3 天後來領取剩餘的獎金。」（影卷㈨第94頁反面）、「他們2 個人來拿150 萬元時，我有跟他們說因為我丈夫需要醫藥費，可不可以打個折扣，他們不願意，而且口氣不好，對我大小聲，我家裏開店做生意，害怕遭報復，所以只好借錢湊給他們」（影卷㈨第97頁）等語；並於偵查中經檢察官訊問時證稱：「他說他中200 多萬，但是我們有拜託人家去警局看存根，還有影印，但是我覺得奇怪，我的習慣是會在簽單上面由我或賭客填寫賭客下注的金額，確認金額後，若是我自己算的，我會在金額上面劃上『ｏ』，若是檳榔攤轉過來的，我會打『ｖ』再核算一次，但是警局影印出來的並沒有。但因為沒有證據，所以還是要給錢。」（影卷㈨第10
9 頁）、「（檢察官提示）這張就跟從警方拿出來的影本是一樣的，都是沒有劃記號的，尤其是這張我印象深刻，因他簽完檳榔攤老闆娘交給我時，我發現金額不夠，我有特別作記號，等之後再向賭客要錢，但是這張並沒有。」（影卷㈨第109 頁）等語，申言之，前揭時地證人子○○經營之六合彩簽賭現場所提供者，並非上開所稱民意代表「梅再興」服務處之便條紙，其經被告丁○○等人扣押取走之簽單6 張中，原有1 張以該種便條紙書寫者，亦為子○○熟識之客戶所自備，並於他處簽注完成後逕自帶來者，僅因丙○○等人經取得前開扣押之簽單後，為求以假亂真，避免與其他簽單有異而刻意比照以前開民意代表提供之相同紙張製作等情，與證人丙○○於本院審理時到庭證稱：「他們用梅再興的便條紙寫簽單，我去梅再興的服務處跟他要便條紙，用便條紙改。」等語（本院卷㈠第194 頁）相合，不料卻弄巧成拙，連同其製作上欠缺簽注金額之註記及子○○慣用作為核算確認之記號等特徵，而為子○○所識破，是被告等人前開除經子○○之子黃昭霖交付10萬元係因陷於錯誤所為外，其餘150萬元則非因同一原因而交付，然究不影響其因詐欺行為已經取得部分款項而既遂之事實，併此敘明。
㈢綜上所述，本件被告壬○○、丁○○、庚○○所為前揭犯行均堪認定，渠犯罪事證已臻明確，應依法論科。
三、論罪部分：㈠適用法律原則部分：
⒈新舊法適用說明：
被告壬○○、丁○○、庚○○為前開行為後，貪污治罪條例業已經修正，並於100 年6 月29日經以總統華總一義字第00000000000 號令公布施行，修正前原第5 條第1 項第2 款規定：「利用職務上之機會，詐取財物者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣6 千萬元以下罰金」，已經修正為：「利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣6 千萬元以下罰金」。依其修法理由既在使其構成要件行為與刑法第339 條詐欺罪之規定一致，以避免適用上疑義，即其修正僅在於司法效益上，為求法條文字與刑法上詐欺取財罪名之文義一致而為文句上之調整，其適用之內涵範圍及罰責並未有所增減，自無比較新舊法問題，應依一般法律適用原則，逕適用修正後之規定。
⒉共同正犯與身分犯之說明：
按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；亦不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之（最高法院28年上字第3110號、77年臺上字第2135號判例要旨、97年度臺上字第2517號判決意旨參照）。又貪污治罪條例第5 條第1項第2 款利用職務上之機會詐取財物罪，雖係身分犯，若無身分者與有此身分之公務員，彼此間有共同利用職務上機會詐取財物之犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條及貪污治罪條例第3 條之規定，即應論以該罪之共同正犯。
⒊文書之說明：
六合彩組頭因賭客前來簽賭，乃將所簽賭之種類、號碼及金額，書寫於特定用紙（含以複寫方式製作而成之聯單），並交付由賭客持有，依習慣已足表示該紙張，係作為收據及兌獎憑證之用；六合彩組頭將不同賭客各自簽賭之內容，逐次記載於特定用紙，依習慣亦足表示該紙張，係作為該期簽賭累積紀錄及核算賭博輸贏之用；均應屬於刑法第220 條第1項規定之準文書。
⒋既未遂之說明：
按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1 項定有明文。刑事實體法關於詐欺取財犯罪之構成要件，除行為人主觀上須具備意圖為自己或第三人不法所有之特別主觀不法構成要件要素，及一般主觀不法構成要件之構成要件故意外，就客觀不法構成要件要素部分，則須具備：⑴行為人對被害人實施詐術；⑵被害人因受詐術之實施而陷於錯誤；⑶因陷於錯誤而交付（處分）財物；⑷被害人因交付財物而受財產上損害；⑸行為人或第三人因該財物之交付而受財產上利益等，各要件間並須具備因果關係，是若被害人受行為人實施詐術所騙而陷於錯誤，並因誤認其詐術所營造之虛偽情境為真，以為對應存在有應交付、處分一定財物之規範上或現實上原因，則其行為人實施詐術與被害人處分財產之結果間，即有因果關係，固不待言；反之，如行為人雖著手實施詐術之犯罪構成要件行為，然被害人並未因而陷於錯誤，或雖一度陷於錯誤而嗣已經及時發現，則縱其嗣後因其他原因及考量（如：另遭恐嚇、同情行為人之處境等）而仍（偶）為相同內容之財物交付，其交付財物之行為既非因陷於行為人營造之錯誤情境使然，與其實施詐術之構成要件行為間，要已欠缺構成要件之因果關係，自難認其詐欺取財（各階段）之犯罪構成要件已經全部遂行而實現，果其行為人或第三人就該被害人嗣後仍為交付財物之真正原因，另有其他構成犯罪（如：惱羞成怒而著手恐嚇等）之作為，亦應就該另行成立之犯罪行為予以論究，要無礙其原本著手實行詐欺取財犯罪行為而不遂，而應成立未遂犯之事實，固不待言；縱其行為人嗣後另有導致被害人交付財物之實際原因，因不能證明為犯罪行為而無從歸責，要不得據此將不能證明之不利益逕由行為負擔，而重新回頭將其交付財物之原因，擬制為因行為人實施詐術之前行為致陷於錯誤使然，殆無疑義。
㈡被告壬○○部分：
⒈成立罪名：
前開如事實欄所示，被告壬○○與警員合作共同詐騙戊○○之計劃實施中，雖無事證可認被告壬○○與具有公務員身分之甲○○間，有具體直接之接觸，然其經共同犯罪之人己○○居中聯繫，並各自分擔實現整體犯罪計劃一部之謀議或行為，依前開說明，就全部犯行均應負共同正犯責任。又渠憑以聲稱中獎之簽單、扣押之簽單存根及簽單總表，既遭刻意將所載號碼變造，影響中獎內容，應成立變造私文書。故核被告壬○○所為，係犯貪污治罪條例第3 條、第5 條第2項、第1 項第2 款與公務員共同利用職務上機會詐取財物未遂罪、刑法第216 條、第210 條行使變造私文書罪。其變造私文書復持以行使，該變造之低度行為即為行使之高度行為所吸收，不另論罪。另就警員甲○○雖將國防以外應祕密之查扣六合彩簽單等物洩漏、交付予己○○等人，惟因刑法第
132 條第1 項之公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品罪，所處罰之犯罪主體，為洩漏或交付國防以外秘密之公務員，即僅限於甲○○，其對向行為之收受者，自無與該公務員成立共犯之餘地，附此敘明。
⒉共犯部分：
被告壬○○與甲○○、己○○、癸○○、董怡成及上開不詳姓名成年女子2 人間，就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。按無公務員身分者，與依據法令從事公務之人員共犯貪污治罪條例之罪者，依該條例第三條規定，亦依本條例處斷，此為刑法第31條第1 項之特別規定（最高法院89年度臺上字第3786號判決參照），要無重複援引之必要，原判決既已引用該特別規定，資為被告壬○○依貪污治罪條例論罪之依據，乃理由卻又說明：被告壬○○於本案中雖不具公務員身分，然其與己○○及具公務員身分之甲○○就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，仍應依刑法第28條、第31條第1 項規定論以共同正犯等語，並引用該條文，自屬贅餘，應予更正。
⒊罪數部分：
被告壬○○等人同時變造並行使同一組頭經營之多張簽單、存根、簽單總表，其被害法益單一，不能以變造之件數或張數計算其法益。又渠等行使變造簽單之私文書，即在使組頭誤信而賠付彩金，是該行使變造私文書行為之本身，應認係屬施用詐術之同一行為；再變造私文書並予行使，即在遂行整體公務員共同利用職務上機會詐取財物之目的，屬於廣義之法律概念上一行為，同時觸犯數罪名，應依刑法第55條（原判決於條號後贅載「前段」，應予更正）想像競合犯之例，從一重之貪污治罪條例第3 條、第5 條第2 項、第1 項第
2 款與公務員共同利用職務上機會詐取財物未遂罪處斷，公訴意旨認為應分論併罰，尚有未洽。
⒋減輕要件適用之說明：
⑴被告壬○○等人雖著手於前開公務員共同利用職務上機會詐
取財物犯行，然渠等著手實施詐術之行為並未致被害人戊○○陷於錯誤，已如前述，應認其著手犯罪尚未經完全實現犯罪構成要件而不遂，應依刑法第25條第2 項關於未遂犯之規定減輕其刑。至於被害人戊○○就被告壬○○等人前開詐欺行為發現有假而未陷於錯誤後，雖因不耐前開2 名女子積極索討，為求息事寧人而仍交付12萬元認賠了事，然依現有事證，既不能證明被告壬○○及其前開共同犯罪之人就此部分尚有恐嚇取財或其他犯罪事實，復未據檢察官另予起訴，自不得為不利於被告壬○○之認定，猶不得將此不能證明之不利益逕由被告負擔，囫圇認定被害人戊○○交付財物係因陷於錯誤使然，而逕就被告壬○○等論以既遂罪責，自不待言。
⑵按犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，情節輕微，而其所
得或所圖得財物或不正利益在新臺幣五萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條第1 項定有明文。被告壬○○雖未供述其前揭犯罪實際所圖得之金額為何，然其犯行既與甲○○、己○○等人共同為之，該等犯罪所圖得應以總額12萬元計算，要已逾前開金額之規定，尚無從依貪污治罪條例第12條第1 項減輕其刑，附此敘明。
㈢被告丁○○、陳建成部分：
⒈成立罪名：
⑴被告丁○○、庚○○於前開事實欄㈠、㈡所示時間，依
序為高雄市政府警察局刑事警察大隊三民第一分局、高雄市政府警察局刑事警察大隊前鎮分局之偵查佐，已如前述，均負有查緝犯罪及刑事偵防職務，而屬於依法令服務於地方自治團體所屬機關、具有法定職務權限之公務員，為刑法第10條第2 項第1 款所規定之身分公務員。2 人就事實欄㈠、㈡所示，在整體以偽造簽單共同詐騙辛○○、子○○之計劃實施中，分別與丙○○、翁國航（事實欄㈠部分），及丙○○、翁國航、黃羿諱、黃慶文（事實欄㈡部分）共同所為，其直接面對被害人進行下注、出面兌領彩金之人，縱與具公務員身分之被告丁○○、庚○○間，無直接、具體之接觸或聯絡，然其經丙○○居中聯繫而各自分擔實現整體犯罪計劃一部之謀議或行為，依前開說明，就全部犯行均應負共同正犯責任。又渠等如事實㈠所示憑以主張中獎之簽單，既遭以模仿辛○○筆跡、蓋用騎縫印章之方式，重新填寫中獎號碼而偽造；事實㈡由黃羿諱持以兌獎之簽單，係丙○○以填寫在空白紙條之方式所偽造，簽單存根則係黃羿諱抄寫號碼於扣案之空白簽單存根而偽造，均屬偽造私文書之態樣。被告丁○○、庚○○明知「乙○○」並非檢舉人，竟推由被告丁○○在職務上製作之調查筆錄上填載乙○○檢舉子○○涉嫌六合彩賭博之不實事項，並在被詢問人欄偽造「乙○○」之簽名，並持該登載不實公文書，據以行使聲請核發搜索票，自屬偽造署押、行使登載不實公文書之行為。又被告丁○○、庚○○就事實欄㈠所示；被告丁○○就事實欄㈡所示行為，雖將國防以外應祕密之查扣六合彩簽單等物洩漏、交付予丙○○等人，惟因刑法第132 條第1 項之公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品罪，所處罰之犯罪主體，為洩漏或交付國防以外秘密之公務員，即分別僅限於被告丁○○、庚○○（事實欄㈠），及被告丁○○（事實欄㈡），其對向行為之收受者，尚無與該公務員成立共犯之餘地，附此敘明。
⑵核被告丁○○、庚○○就事實欄㈠部分所示，即以前開利
用公務員職務上機會等方式詐欺取財，而未致被害人辛○○陷於錯誤（交付247,000 元非因陷於錯誤所為）之行為，均係犯貪污治罪條例第5 條第2 項、第1 項第2 款公務員利用職務上機會詐取財物未遂罪、刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪、刑法第132 條第1 項洩漏國防以外應祕密物品罪；就事實欄㈡部分所示，即以前開利用公務員職務上機會等方式詐欺取財，致子○○之子黃昭霖因陷於錯誤而交付10萬元彩金（另150 萬元非因陷於錯誤而交付）之行為，均係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款公務員利用職務上機會詐取財物罪、刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪、第217 條第1 項偽造署押、第216 條、第213 條行使公務員登載不實公文書罪，被告丁○○就提供職務上應秘密之扣押物品部分，並犯刑法第132 條第1 項洩漏國防以外應祕密物品罪；公訴人起訴法條雖均漏未論列刑法第132 條第1項洩漏國防以外應祕密物品罪、第217 條第1 項偽造署押罪，然起訴事實均已載明，自屬已起訴之範圍，本院自應併予審判。
⑶被告丁○○、庚○○就偽造署押之行為，為不實登載公文書
之部分行為，應為不實登載公文書之高度行為所吸收，不另論罪。又其等偽造私文書、不實登載公文書後均進而行使，偽造、登載不實之低度行為，各應為其後行使之高度行為所吸收，均不另論罪。而同時偽造並行使同一組頭之多張簽單、簽單存根，其被害法益單一，不能以偽造之件數或張數計算其法益。
⒉共犯部分：
被告丁○○、庚○○就事實欄㈠所示犯行，除構成刑法第
132 條第1 項洩漏國防以外應祕密物品罪部分外，與丙○○、翁國航有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；被告丁○○、庚○○就事實欄㈡所示犯行，除被告丁○○個人成立之刑法第132 條第1 項洩漏國防以外應祕密物品罪部分外，均與丙○○、翁國航、黃羿諱、黃慶文有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。按無公務員身分者，與依據法令從事公務之人員共犯貪污治罪條例之罪者，依該條例第三條規定，亦依本條例處斷，此為刑法第31條第1 項之特別規定（最高法院89年度臺上字第3786號判決參照），要無重複援引之必要，原判決既已引用該特別規定，資為被告丁○○、庚○○依貪污治罪條例論罪之依據，乃理由卻又說明略以前開其餘共同犯罪之人雖不具公務員身分，仍應依刑法第28條、第31條第1 項規定論以共同正犯等語，並引用該條文，自屬贅餘，應予更正。
⒊罪數部分：
⑴被告丁○○、庚○○就事實欄㈠、㈡所示犯行中，其洩
漏交付該等扣押物之目的，均在配合丙○○等各次偽造簽單；又其等行使偽造簽單之私文書，即在使組頭誤信而賠付彩金，應認係屬於施用詐術之同一行為，均在遂行整體利用職務上機會詐取財物之目的，是該行使登載不實公文書、洩漏秘密罪及行使偽造私文書之行為，及被告丁○○就事實欄㈡所示犯行中，偽造並行使業務上登載不實文書之行為，均各屬於整體犯罪計畫即利用職務上機會詐取財物之一部分，就事實欄㈠、㈡所示犯行，各屬廣義之法律概念上一行為，同時觸犯數罪名，應各依刑法第55條（原判決於條號後贅載「前段」，應予更正）想像競合犯之例，各就事實欄㈠所示部分，從一重之貪污治罪條例第5 條第2 項、第1 項第2 款公務員利用職務上機會詐取財物未遂罪處斷；就事實欄㈡所示部分，從一重之貪污治罪條例第5 條第1 項第2款公務員利用職務上機會詐取財物罪處斷；公訴意旨認其就二部分犯行均應分論併罰，尚有未洽。
⑵又刑罰法規所規定各該特定犯罪，除有原已集合多數犯行為
構成要件行為態樣或其他特別規定者外，行為人主觀上僅須具備對於法條規定各該構成要件之「認識」及「意欲」（即構成要件之「知」與「欲」），其主觀不法構成要件即已該當，至其動機或在個案中誘發多次行為之共同主觀意向聯繫（如概括、整體犯意等）為何，要非所問，被告丁○○、庚○○各就前開事實欄㈠、㈡所示2 件公務員共同利用職務上機會詐取財物未遂、既遂犯行，既均具備完整並可獨立區隔之主、客觀不法構成要件，應各自成立並論以數罪而分論併罰之。
⒋加重、減輕要件適用之說明：
⑴被告丁○○、庚○○等人就事實欄㈠所示，即對被害人辛
○○詐欺部分，雖著手於前開公務員共同利用職務上機會詐取財物犯行，然渠等著手實施詐術之行為並未致被害人辛○○陷於錯誤，已如前述，應認其著手犯罪尚未經完全實現犯罪構成要件而不遂，應依刑法第25條第2 項關於未遂犯之規定減輕其刑。至於被害人辛○○就被告丁○○、庚○○等人前開詐欺行為發現有假而未陷於錯誤後，雖經丙○○等人持續前來索討，為避免生意受影響，本於化錢消災之心態而仍交付247,000 元認賠了事，然依現有事證，既不能證明被告丁○○、庚○○及其前開共同犯罪之人就此部分尚有恐嚇取財或其他犯罪事實，復未據檢察官另予起訴，自不得為不利於被告丁○○、庚○○之認定，猶不得將不能證明之不利益逕由被告負擔，囫圇認定被害人辛○○交付財物係因陷於錯誤使然，而逕就被告丁○○、庚○○等論以既遂罪責，自不待言。至於被告丁○○、庚○○等人就事實欄㈡所示，即對被害人子○○詐欺部分，雖其向子○○索得150 萬元部分，係因被害人礙於家中開店，主觀上害怕遭到報復而交付，已如前述，然此前黃羿諱、黃慶文於事發當晚，被害人子○○經被告丁○○等人逮捕帶回警局之際，即以中獎為由而前往上址索討彩金時，既經被害人子○○之子黃昭霖因陷於錯誤而先行交付部分彩金10萬元，不論渠等是否已經取得聲稱之全部彩金，要均無解其犯罪致人陷於錯誤而交付財物構成要件結果之實現，應依既遂犯之規定處罰。
⑵按犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，在偵查中自白，如
有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，貪污治罪條例第8 條第2 項前段定有明文。其條文既僅列載該條例第4條至第6 條條號而未再區分款項，依文意解釋，並為被告利益之考量，自應認為不分既遂或未遂態樣，均有適用，且繳回之所得，亦不限於因犯罪既遂取得之被害人交付款項，否則，將無異於僅就情節較重之既遂犯行有其減輕之適用，就情節較輕之未遂態樣，反而遭排除適用之歧異現象，顯與立法意旨不符。被告丁○○就前開事實欄㈠、㈡所示犯行，於偵查中均已自白犯行，並依序自動繳交其個人之犯罪所得，即因共同被告庚○○為酬庸其參與而交付之8,000 元、
2 萬元，應各依前開規定減輕其刑。⑶被告丁○○就事實欄㈠所示犯行，有二以上減輕事由，依法遞減其刑。
⑷另就公訴意旨請求依貪污治罪條例第7 條規定對被告丁○○
、庚○○加重其刑，惟依貪污治罪條例第7 條規定，係以有調查、追訴或審判職務之人員，犯第4 條第1 項第5 款或第
5 條第1 項第3 款之罪者，加重其刑至二分之一，本件被告丁○○、庚○○所犯既係同條例第5 條第1 項第2 款之罪，與上開規定所列罪名不符，自無從依該條規定加重其刑，公訴人上開所認，容有誤會。又被告丁○○、庚○○等人因事實欄㈠、㈡所示犯行，其圖得及所得之金額依序為247,
000 元、10萬元，均已逾貪污治罪條例第12條第1 項之5 萬元金額限制，要無再依該條規定減輕其刑之餘地，併此敘明。
四、上訴論斷部分：原審因認被告壬○○就事實欄所示、被告丁○○就事實欄㈠、㈡所示、被告庚○○就事實欄㈠所示犯行明確，而予論科，固非無見；另就被告庚○○就事實欄㈡所示部分，亦為無罪之諭知，惟查：㈠前揭事實欄所示被害人戊○○、事實欄㈠所示被害人辛○○，雖分別經被告壬○○等人，及被告丁○○、庚○○等人各以前開方式實施詐術，然均未因而致被害人陷於錯誤，應成立未遂犯，原判決以其被害人均因上開被告等人之行為而陷於錯誤，並據此交付財物，逕依既遂犯之規定論科，其認事用法，即有未合。㈡就事實欄㈡所示被害人子○○部分，除被害人之子黃昭霖因陷於錯誤而交付之10萬元外，就子○○另行交付之150 萬元部分，既非因被害人陷於錯誤所為，原判決未予細分，亦有不當。㈢就事實欄㈡所示部分，被告庚○○與被告丁○○等人係基於共同犯意聯絡及行為分擔所為，原判決以不能證明被告庚○○參與此部分犯行而予無罪之諭知，亦有未恰。檢察官以原判決就事實欄㈡部分諭知被告庚○○無罪為不當而提起上訴，為有理由，應由本院將此部分撤銷改判；被告壬○○、丁○○、庚○○以原審所為有罪判決為不當，各執前開情詞而提起上訴，雖無理由，然原判決既有前開違誤，即已無可維持，自應由本院將渠上訴之部分撤銷，另為適當之判決。
五、科刑部分：爰審酌㈠被告壬○○為00年00月00日出生、受有高中肄業之教育程度，有警詢等年籍資料在卷可按，前揭犯罪時年44歲，前於96年間因犯詐欺罪5 件、賭博罪3 件，經臺灣高等法院臺南分院98年度上易字第126 號（臺灣嘉義地方法院97年度易字第443 號）判決，就詐欺部分判決有期徒刑6 月、7月、3 月、3 月、6 月，賭博部分各處罰金4 千元，應執行有期徒刑1 年8 月、罰金1 萬元，於98年5 月25日判決確定，經另犯本件犯行後，已於100 年5 月31日入監執行，101年11月27日因縮刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，素行欠佳；㈡被告丁○○為00年00月00日出生、受有專科畢業教育程度、擔任警員為業之人，有警詢等年籍資料在卷可參，前無因犯罪經法院判刑確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，素行尚可；㈢被告庚○○為00年0 月00日出生、受有高職畢業教育程度、擔任警員為業之人，有警詢等年籍資料在卷可憑，前無因犯罪經法院判刑確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參。並考量被告壬○○參與前開詐欺犯罪所使用之手段及分工，選擇六合彩組頭為詐欺被害人，對於社會秩序所生侵害之程度，犯罪所圖金額之數額，犯罪後所表現之態度；被告丁○○、庚○○因公務員身分犯罪之職務為警員，犯罪手段係利用查緝賭博犯罪，並與原屬其依職務應查緝之不肖份子共同犯罪之方式為之，對於職司打擊犯罪職務之全體警務人員形象，及對社會秩序所生侵害與影響之程度甚鉅，犯罪分工所扮演之角色及分擔行為，並考量被告丁○○犯後一度坦承全部犯行之態度等一切情狀，各量處如
主文所示之刑，又依渠等犯罪係為謀私利而不惜以警員身分，或夥同警員共同犯罪，破壞人民對於政府之信賴、危害社會治安，難期能善加行使公民權利、造福人群之性質，顯有褫奪公權以維護社會公眾權益之必要，並各依貪污治罪條例第17條規定宣告褫奪公權，另就被告丁○○、庚○○各定其應執行之刑，以資儆懲。
六、沒收部分：㈠犯罪所得部分：
⒈按關於如何彰顯共犯連帶沒收法理部分，法無應就共同正犯
犯罪所得諭知連帶沒收之明文，實務上則或有於主文內記載應連帶沒收並於理由內闡明其法理者，或有基於法院裁判對於受裁判以外之人並無拘束力，故未於主文內記載應與共同正犯連帶沒收，而僅於理由內敘明依法理應連帶之意旨，或於判決確定後，由檢察官本於共同正犯連帶沒收之原則執行者。所執方法雖屬不一，然於共同正犯就犯罪所得財物有共犯連帶沒收法理適用一節，並無二致。換言之，在判決記載連帶沒收，係為避免重複執行，倘於該案不發生重複執行之虞者，即無記載連帶沒收之必要（最高法院101 年度臺上字第4239號判決參照）。我國現行刑事訴追及犯罪處罰之基本原則，係採個人責任原則，除有特別規定如就法人之轉嫁或兩罰等情形者外，不論主刑、從刑，行為人均僅就其經正當法律程序而依法判決確定之個人，或與他人因犯意聯絡及行為分擔而成就全部犯行之效力範圍內負責，實務上為解決現行刑事訴訟制度就案件之區隔與特定，係以一被告之一犯罪事實定義之，就不同案件並可分別起訴，而在各別之訴訟程序中分別審理，為避免因而造成共同犯罪之多數行為人，因繫屬關係有異致未能在同一訴訟程序中經判決，造成就共同所犯單一犯罪而有應沒收之非特定標的（種類之物）者，於各被告所受判決經分別執行時，發生重複執行以致被告基本權有遭過度執行侵害之風險，實務上乃有於判決主文中，藉用民事連帶債務之觀念，限制其諭知沒收之執行內容者，然此，卻因連帶債務及其執行，原有其既定之內涵及要件，不僅與前開刑事法律所要求之個人責任原則已然扞格，無從套用，縱依民事法律關係而言，所謂連帶（債務），除依民法第272 條第1 項規定，係指「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者」而言外，其成立猶限於當事人間有明示約定，或法律有明文規定者為限，此為同條第2 項所明定，自不待言，申言之，縱令就民事法律關係而言，其數人間因特定事由而負同一義務，並各負全部履行之責任者，若無前開明示或法律明文規定為其依據，其權利義務關係之態樣及具體履行或執行，雖與前開連帶債務執行之結果無異，仍屬「不真正連帶」之情形，而不能逕以「連帶」名之，其判決中諭知之方式，亦有異於「連帶」之情形所為「Ａ與Ｂ應連帶給付…」，而以「Ａ應給付…，Ｂ應給付…，如Ａ與Ｂ任一人為全部或一部之給付，則另一人就該給付之範圍則免給付之義務」為之，否則即與法律之規定有違，遑論於刑事案件程序中妄予準用，茲為避免前開重複執行之風險，並考量法院判決之確定力及執行力，不能任憑各判決所諭知完整執行之內容，逕委由執行機關自行選擇其執行之範圍及程度，自應另謀解決之方式。
⒉刑事判決主文之諭知，雖以具體、明確為原則，惟法院於宣
告時，為能確實依法就被告因犯罪所得之財產宣告並執行沒收，並嚴守判決效力之主觀範圍，避免侵害非經本案判決效力所及之人，亦避免重複執行而過度侵害人民之基本權，就前開關於附條件執行沒收方式之諭知，自得參考民事程序關於不真正連帶債務執行方式之諭知，亦即，所謂全部或一部「不能」沒收，除因客觀物理現狀之「事實上不能」，既應包括經本案判決事實認定為共同犯罪之人，因在以其人為被告之另案中，經無罪判決確定，致法律上欠缺對其執行之依據，而存在「法律上不能」之情形，故其沒收之方式，即應諭知為：「（所得）…元沒收，如全部或一部於共犯Ｂ之案件中執行沒收完畢者，就該執行完畢之範圍內免再執行沒收。」合先敘明。
⒊又犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，在偵查中自白，如
有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；犯第4 條至第6 條之罪者，其所得財物，應予追繳，貪污治罪條例第8條第2 項前段、第10條第1 項前段分別定有明文。其條文既均僅列載該條例第4 條至第6 條條號而未再區分款項，依文意解釋，並為被告利益之考量，自應認為不分既遂或未遂態樣，均有適用，且繳回及追繳之所得，亦不限於因犯罪既遂而取得被害人交付之款項，否則，將無異於僅就情節較重之既遂犯行有其減輕之適用，就情節較輕之未遂態樣，反而遭排除適用之歧異現象，顯與立法意旨不符，已如前述，其就追繳規定所為相同文字內容之規定，自應為相同之解釋。今查：
⑴如事實欄所示被害人戊○○於前揭時地固曾交付12萬元予
己○○、董怡成，然其交付之原因既非因被告壬○○等人前揭違反貪污治罪條例第5 條第2 項、第1 項第2 款犯行實施詐術而陷於錯誤所為，業據戊○○陳明如上，是除有其他積極事證可為不同之認定者外，客觀上即非被告壬○○等人犯前開違反貪污治罪條例犯罪所得之物，自無貪污治罪條例第10條第1 項關於追繳規定之適用。
⑵被告丁○○就事實欄㈠所示犯行，雖於偵查中均已自白，
並自動繳交其犯罪所得8,000 元，然依其情節，該所得既為被告庚○○支付被告丁○○之報酬，且非被害人辛○○因被告等人前開違反貪污治罪條例第5 條第2 項、第1 項第2 款犯行而陷於錯誤所為之給付，業據證人辛○○陳明如上，自無另依貪污治罪條例第10條第1 項後段規定發還之可言，附此敘明。
⑶被告丁○○、庚○○等人就前開事實欄㈡所示犯行，向被
害人詐得之金額為10萬元，依前開規定，除被告丁○○於偵查中已自動繳交其犯罪所得2 萬元部分外，其餘8 萬元，自應分別於被告丁○○、庚○○項下諭知追繳，並諭知如全部或一部在共犯，即被告丁○○、丙○○相互間，及翁國航、黃羿諱、黃慶文被訴之案件中執行追繳並發還完畢者，就該執行完畢之範圍內免再執行追繳並發還。
㈡偽造署押部分：
如事實欄㈡所示被告丁○○偽造之檢舉子○○賭博犯罪調查筆錄，雖屬登載不實之公文書，雖因用為聲請搜索票行使而經原審附卷合併成卷，即成法院卷證之一部，不予宣告沒收，惟其上由被告丁○○偽造之「乙○○」簽名1 枚，既為偽造之署押，不問屬於犯人與否，應依刑法第219 條規定，於被告丁○○、庚○○項下均宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項、第364 條、第299條第1 項前段，貪污治罪條例第3 條、第5 條第1 項第2 款、第
2 項、第8 條第2 項、第10條第1 項、第17條，刑法第11條、第28條、第216 條、第210 條、第213 條、第220 條第1 項、第55條前段、第25條第2 項、第219 條、第37條第2 項、第51條第5款、第8 款，判決如主文。
本案經檢察官羅正平到庭執行職務中 華 民 國 102 年 12 月 11 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓法 官 陳松檀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 12 月 11 日
書記官 黃瓊芳附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5 條有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣6 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1 款及第2 款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第132條公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3 年以下有期徒刑。
因過失犯前項之罪者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
非公務員因職務或業務知悉或持有第1 項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3百 元以下罰金。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
【卷證索引】┌─────────────────────────────────────┐│臺灣高雄地方法院檢察署101年度他字第1573號偵查卷宗㈠ 偵卷㈠ ││臺灣高雄地方法院檢察署101年度他字第1573號偵查卷宗㈡ 偵卷㈡ ││臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵緝字第484號偵查卷宗 偵卷㈢ ││臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第17963號偵查卷宗 偵卷㈣ ││臺灣高雄地方法院101年度聲羈字第159號卷宗 聲羈卷 ││臺灣高雄地方法院101年度偵聲字第180號卷宗 偵聲卷 ││臺灣高雄地方法院101年度訴字第595號卷宗(一) 原審卷㈠ ││臺灣高雄地方法院101年度訴字第595號卷宗(二) 原審卷㈡ ││ ││臺灣高雄地方法院100年度聲羈字第957號卷宗【庚○○、甲○○部份】 影卷㈠ ││臺灣高雄地方法院100年度聲羈更一字第18號卷宗【甲○○部份】 影卷㈡ ││臺灣高雄地方法院100年度偵聲字第740號卷宗【庚○○部份】 影卷㈢ ││臺灣高雄地方法院100年度偵聲字第777號卷宗【甲○○部份】 影卷㈣ ││臺灣高雄地方法院100年度聲羈字第910號卷宗【黃慶文、翁國航部份】 影卷㈤ ││臺灣高雄地方法院100年度聲羈字第1049號卷宗【癸○○部份】 影卷㈥ ││臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第9030號卷宗【戊○○部份】 影卷㈦ ││臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第2636號卷宗【辛○○部份】 影卷㈧ ││臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第4150號卷宗【鄺彩霞部份】 影卷㈨ ││臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第30143號卷宗㈠【潘文賓部份】 影卷㈩ ││臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第30143號卷宗㈡【庚○○部份】 影卷 ││臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第30143號卷宗㈢【甲○○部份】 影卷 ││臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第30143號卷宗㈣【丁○○部份】 影卷 ││臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第30456號卷宗【己○○部份】 影卷 ││臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第34477號卷宗【癸○○部份】 影卷 ││臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第27635號卷宗㈠【前科紀錄表】 影卷 ││臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第27635號卷宗㈡ 影卷 ││臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第27635號卷宗㈢【翁國航部份】 影卷 ││臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第4231號卷宗㈠【前科紀錄表】 影卷 ││臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第4231號卷宗㈡【黃羿諱部份】 影卷 ││臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第4231號卷宗㈢【董怡成部份】 影卷 ││臺灣高雄地方法院101年度訴字第1144號案卷節本【丙○○被訴案件】 影卷 │└─────────────────────────────────────┘