臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第1018號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 陳慧芳上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣高雄地方法院10
1 年度訴字第172 號中華民國102 年7 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第3159號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳慧芳犯藥事法第八十二條第一項之製造禁藥罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新台幣肆拾萬元，罰金如易服勞役以新台幣貳仟元折算壹日，扣案如附表編號9 所示物品沒收。又犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑肆月，併科罰金新台幣貳拾萬元，罰金如易服勞役以新台幣貳仟元折算壹日，扣案如附表編號43至49所示物品沒收。應執行有期徒刑捌月，併科罰金新台幣伍拾萬元，罰金如易服勞役以新台幣貳仟元折算壹日，扣案如附表編號9 、43至49所示物品均沒收。
事 實
一、陳慧芳係址設高雄市○○區○○○路○○號11樓之14「金美纖企業社」之負責人，並未取得製造、販賣藥品之許可執照，明知未經主管機關核准，不得擅自製造藥品，竟基於非法製造偽藥、禁藥之接續犯意，先自不詳管道取得含有「Sibutramine （西布曲明）」（衛生署99年10月11日公告之後為禁藥；下列行為時係偽藥）及「Phenolphthalein （酚酞）」（衛生署公告於96年10月30日廢止含該成分之藥品後為禁藥）西藥成分之原料，於民國99年7 月13日起至100 年1 月11日止之期間內，陳慧芳利用自行調配食品萃取粉末，委請林塏豐代工填入空膠囊製造食品膠囊之機會，擅自將上開含「Sibutramine （西布曲明）」、「Phenolphthalein （酚酞）」西藥成分之原料，擇一或全部與所購之藤黃果、仙渣、田七、茶葉、郁里仁、桔紅、赤小豆等萃取粉末自行調配混合後，交由廠設在高雄市楠梓區不知情膠囊代工業者林塏豐以機器填充，同時分別接續製造㈠如附表編號9 所示含有「Sibutramine （西布曲明）」、「Phenolphthalein （酚酞）」成分之膠囊藥品，而製成禁藥；㈡內含「Sibutramine（西布曲明）」成分之膠囊藥品，而製成偽藥，林塏豐於製造完工後，分將1 千顆同種膠囊藥品、食品分別裝在同一塑膠袋以封口機密封包裝，交由陳慧芳擅自命名為「特強草本」、「草本膠囊」、「特強草本膠囊」等，並自行再分裝於空罐內伺機批發販售。
二、陳慧芳明知上開製造、包裝完成之膠囊藥品部分係偽藥或禁藥，竟另意圖營利，基於販賣偽藥、禁藥之犯意，在BOSS33網站刊登「工廠直營批發商－草本膠囊」廣告，利用網路（帳號：sosotososo555@hotmail.com ，電子信箱址設高雄市○○區○○○○路○○○ 號5 樓）招攬不特定人士選購，適有不知情之網路賣家白鈺仟（綽號小婷）（另經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第25533 號為不起訴處分確定）以MSN 與使用上開電子郵件帳號、化名「陳德榮」之陳慧芳聯繫，而於99年7 月13日起至99年9 月13日（最後1 次交易日）止之期間內之某時，以宅配或郵寄貨到付款之方式，向陳慧芳以每顆新臺幣（下同）20元價格、每罐裝80顆，販入50罐（4 千顆）上開一之㈡所示內含有「Sibutramine」膠囊偽藥1 次，白鈺仟自行更改名稱為「小婷草本特強草本纖膠」，而在電腦網路奇摩拍賣網上之「小婷草本舖」販售之，嗣經警喬裝買家上網購得該「小婷草本特強草本纖膠」，送驗檢出「Sibutramine 」西藥成分，循線於99年9 月16日查獲白鈺仟，白鈺仟供出上游製造商為陳慧芳，警方再於100 年1 月11日持法院核發之搜索票前往高雄市○○區○○○○路○○○ 號5 樓陳慧芳住處搜索，並當場扣得陳慧芳所有如附表所示之物，其中如附表編號9 所示之膠囊檢驗出含有「Sibutramine 」、「Phenolphthalein （酚酞）」成分，而屬禁藥。
三、案經內政部警政署電信警察隊第三中隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決以下所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬刑事訴訟法第159 條第1 項規定之傳聞證據，惟被告陳慧芳、公訴人於本院準備程序中明確表示同意上開證據有證據能力（見本院卷第27至32頁），且經審判長於102 年11月20日審判期日，將上開證據逐一朗讀、提示並告以要旨，檢察官、被告對證據能力均表示無意見（見本院卷第60至82頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告陳慧芳（下稱被告）坦承自99年7 月13日起至100年1 月11日止，有向原料商買食材萃取粉末原料，自行調配混合請林塏豐代工廠填充成為膠囊販賣，並有販賣膠囊給白鈺仟，99年9 月16日白鈺仟遭搜涉嫌販賣含「Sibutramine」西藥成分膠囊之後，曾以電子郵件詢問伊此事，另100 年
1 月11日，在伊住處遭警搜索查扣附表除編號9 外其餘編號
1 至18膠囊，都是伊委請代工製造，而附表編號8 所示膠囊送驗檢出含有「Caffeine」成分；如附表編號9 所示之「草本膠囊」驗出含有「Sibutramine （西布曲明）」西藥成分及「Phenolphthalein （酚酞）」、「Caffeine」成分等情不諱，雖堅詞否認有何違反藥事法之犯行，辯稱：伊所購買的原料都是食品原料，因此伊在網路上都是以食品的名目販賣，且伊販賣的是「特強草本膠囊」，不是「特強草本纖體膠囊」，伊販賣的「特強草本膠囊」、「草本膠囊」裡面並沒有含「Sibutramine 」西藥成分，伊所製造、販賣的只是單純食品，白鈺仟說她被查扣驗出西藥成分的膠囊係向伊購買的云云，係屬不實在，又伊於100 年1 月11日遭警搜扣附表編號9 所示「草本膠囊」，雖遭驗出含有「Caffeine」、「Sibutramine 」及「Phenolphthalein 」成分，但這些膠囊藥品係伊開公司之前向他人所購買，伊用藍色袋子包裝，放在櫃子上面，跟伊要販賣膠囊分開，這些並非伊製造云云（本院卷第24、25、78、85頁）。
二、被告係址設高雄市○○區○○○路○○號11樓之14「金美纖企業社」之實際負責人，並自96年間起至100 年1 月11日止之期間內，有向廠商購買食品原料後，再交由代工廠填充成為膠囊，嗣在BOSS33網站刊登「工廠直營批發商－草本膠囊」廣告，利用網路招攬不特定人士，於網路上販售特效草本膠囊、夜間膠囊、漢方夜間膠囊、螺旋藍藻膠囊、紅麴膠囊、蒟蒻膠囊、靈芝膠囊、武靴葉膠囊、白腎豆膠囊、甲殼素膠囊、唐辛子膠囊、膠原蛋白膠囊、體內環保膠囊、月見草油膠囊等物品，而白鈺仟確曾於97年10月19日至99年9 月13日止之期間內，以MSN 與使用sosotososo555@hotmail.com 帳號、化名「陳德榮」之被告聯繫，並以宅配或郵局貨到付款之方式向被告購買武靴葉膠囊、蒟蒻膠囊、白腎豆膠囊、唐辛子膠囊、夜間膠囊、甲殼素膠囊、膠原蛋白膠囊、螺旋藍藻膠囊、特效草本膠囊等物品，再於其於奇摩拍賣網上設立之「小婷草本舖」販售，嗣警方喬裝買家上網向白鈺仟購得「小婷草本特強草本纖膠」，再送行政院衛生署食品藥物管理局檢驗，檢驗結果含「Sibutramine 」西藥成分，警方再依據白鈺仟供稱其販售之該草本纖膠係向被告購買等情，即於100 年1 月11日持原審法院所核發100 年度聲搜字第28號搜索票至被告位於高雄市○○區○○○○路○○○ 號5 樓之住處搜索而扣得附表所示之物等事實，業據被告坦承在卷（見警卷第12頁至第13頁、第21頁至第23頁、第25頁至第28頁，偵卷第9 頁、第32頁至第33頁，原審審訴卷第24頁反面至第25頁，原審訴卷第22頁至第25頁、第147 頁至第148 頁反面），並有證人白鈺仟於警詢、偵查及原審審理時之證述、證人蕭至宏於警詢之證述、證人高銘宗及林塏豐於原審審理時之證述存卷可參（見警卷第71頁至第77頁、第147 頁至第15
1 頁，偵卷第31頁，影偵卷第132 頁，原審訴卷第76頁至第86頁反面），復有內政部警政署電信警察隊第一中隊搜索扣押筆錄〈受執行人：陳慧芳〉、扣押物品目錄表、BOSS33批貨創業通網頁資料、鳳山新甲郵局郵政存簿儲金簿封面及交易明細〈帳號：00000000000000號、戶名：陳德榮〉、MSN談話紀錄、99年9 月13日宅急便寄貨單據〈收件人：白鈺仟〉、微軟股份有限公司99年11月22日函暨所附電子信箱IP位址歷史資料〈sosotososo555@hotmail.com 〉、高雄市政府高市府建二商字第00000000號營利事業登記證、扣押物品照片52張、內政部警政署電信警察隊第一中隊100 年1 月27日電警一刑字第00000000000 號書函暨所附警員職務報告、中華電信資料查詢〈用戶名稱：陳慧芳、電話號碼：00000000
00、0000000000〉、統一速達股份有限公司99年10月12日統速字第176 號函、中華郵政股份有限公司高雄郵局99年10月13日高營字第0000000000號函暨所附第11-125號信箱承租人基本資料、行政院衛生署食品藥物管理局99年9 月3 日FDA研字第0000000000號函暨所附檢驗報告書、內政部警政署電信警察隊第一中隊搜索扣押筆錄〈受執行人：白鈺仟〉、扣押物品目錄表、YAHOO 奇摩拍賣網頁資料、奇摩拍賣交易明細、託運單影本10張、中國信託板和簡分行存款存摺封面及交易明細〈帳號：000000000000、戶名：周燕鳳〉、99年8、9 月份客戶匯款回報單、白鈺仟案扣押物品照片18張、99年9 月13日電信警察隊第一中隊警員偵查報告、中國信託臺幣存提交易憑證、照片4 張、便利帶有限公司98年9 月6 日99年度便杰協字第00000000-0號函、YAHOO 會員基本資料及IP登入紀錄、遠傳電信股份有限公司99年8 月25日函暨所附行動電話基本資料及雙向通聯紀錄、通聯調閱查詢單〈查詢條件：00-00000000 〉、中華電信股份有限公司客服處二客服第七作業中心二客七作第00000000000 號回覆單暨所附中華電信數據CRIS查詢單結果檔附卷可稽（見警卷第4 頁至第
6 頁、第14頁至第19頁、第31頁至第40頁、第61頁至第62頁、第64頁至第65頁、第68頁至第69頁、第106 頁至第131 頁、第132 頁至第134 頁、第162 至163 頁、第174 頁至第17
5 頁，影偵卷第35頁至第37頁、第45頁至第47頁、第54頁至第58頁、第60頁至70頁、第80頁至第109 頁、第114 頁至第
122 頁、第163 頁至第177 頁、第235 頁至第237 頁、第26
1 頁、第266 頁至第267 頁、第273 頁至第298 頁），另有在被告住處查扣如附表所示之物品足憑，而查扣如附表編號
8 、9 所示膠囊，其中附表編號8 之「特強草本」經送驗檢出「Caffeine」成分；未檢出Betamethasone 、Cortisone、Dexamethasone 、Hydrocortisone、Methylprednisolone、Prednisolone、Prednisone及Triamcinolone 西藥成分，此有行政院衛生署食品藥物管理局101 年9 月4 日FDA 研字第0000000000號檢驗報告書在卷可查（見原審訴卷第36頁），另查扣附表編號9 之「草本膠囊」經送驗結果為：「檢出Sibutramine 西藥成分、Phenolphthalein 及Caffeine成分」，此有行政院衛生署食品藥物管理局101 年3 月1 日FDA研字第0000000000號檢驗報告書可考（見原審訴卷第9 頁），又附表編號9 之「草本膠囊」檢出含「Sibutramine 」及「Phenolphthalein 」成分，應以藥品列管一節，亦有上開行政院衛生署食品藥物管理局101 年3 月1 日FDA 研字第0000000000號函說明二可按（原審訴卷第8 頁），是此等事實均堪認定。
三、被告雖以前開情詞置辯，惟查：
甲、被告住處遭警查扣附表編號9 所示驗出含有「Sibutramine（西布曲明）」西藥成分及「Phenolphthalein （酚酞）」成分之「草本膠囊」應以藥品列管（下稱草本膠囊藥品），該膠囊藥品係被告製造之理由：
㈠、被告於100 年1 月11日遭警查獲當日警詢中供稱：「（警方所查扣之物〈詳如扣押目錄表〉你是如何取得？）我跟原料商購買原料，再送代工廠填充，填充成膠囊後再自行分裝瓶內販賣給不特定人」、「（你是如何製造警方今日所查扣之物，其比例為何？）我向原料商購買原料再依比例製造產品，…如特強草本膠囊成分有…等物，依比例自行調和後再送代工廠填充膠囊，其比例均依照網路搜尋得知訊息之比例自行調和」等語（警卷第25、26頁）；又於同日偵查中供承：
「（問：扣案物品從何而來？）我跟原料商買原料，自己填充的；填充商我會帶警察去找」等語（偵查卷第9 頁），被告於第一時間已坦承扣案所有膠囊，包括附表編號9 所示系爭草本膠囊藥品均係其購買原料，自行調和委託代工填充膠囊製造而成。
㈡、被告於本院中坦承長期以來購買食材萃取粉末原料，自行調配混合請林塏豐代工廠填充成為膠囊販賣（本院卷第25頁）。又被告於原審亦供稱：我所販賣的膠囊，如果我看到什麼東西加下去會抑制食慾的，或白腎豆可以幫我們身體作澱粉代謝、甲殼素可以包覆油脂，我會試看看添加下去，同一批膠囊顏色都一樣，另一批可能就不一樣等語（見原審訴卷第
148 頁），顯見被告前後所製造同一名稱之膠囊內容，因被告會填加成分，則內容成分可能並非完全相同。
㈢、被告曾在BOSS33網站刊登「工廠直營批發商－草本膠囊」廣告，有該網站批貨創業通網頁資料可按（警卷第31、32頁），廣告主打貨品「草本膠囊」與系爭草本膠囊藥品本名即「草本膠囊」名稱完全相同。
㈣、被告所委請填製膠囊代工業者即證人林塏豐於原審證稱：「陳慧芳有拿混合好的原料給我們充填，我們就是代工充填」、「陳慧芳送來的原料因為我不知道是什麼，她只是拿原料請我們充填，坦白說這種就算拿原料的COA （單一原料分析說明書）來也無法證明就是該原料」、「特別是混合後的更無法辨識裡面是何原料。」「（工廠填充膠囊的設備為何？手工還是機器？1 分鐘可以填充幾顆膠囊？）機器填充，機器一次可以填充10顆，1 小時約可填充2 千顆至5 千顆」、「（填充膠囊完工後）基本上我們以前都是裸裝1 千粒裝成
1 包，被告都是1 千粒裝成1 包，現在沒有了，現在都是入罐收膜好，無法變造後再出貨，以前小單會裝1 千粒、2 千粒，被告最多好像做1 萬9 千多粒，裝成1 袋1 袋後要怎麼分、怎麼做我們不知道」、「（你們做出的一整包膠囊是否像剛才提示的一整包膠囊？）1 包1 千粒，就是裸裝」、「（至於被告事後再做什麼包裝是她自己事後做處理，你們沒有做這樣的處理？）她沒有給我們之後做處理」、「（被告有無可能對做好的膠囊再添加其他物品？）原則上也麻煩，可能原料本來就混在裡面了，這我們無法得知」等語（原審訴卷第84背至86頁），足認證人林塏豐承作代工，將被告提供不明混合原料以機器填充成為判決附表所示膠囊後，原則均以裸裝1 千粒裝成一袋（包），交給被告自行後續處理。
㈤、扣案附表編號9 系爭草本膠囊藥品在被告住處遭警查獲前所放位置，與其他扣案被告製造待供販賣之膠囊，均擺放在同一櫃子，且放在一起情事，業據本件執行搜索警官即證人顧維新於本院中證稱：「（搜索當時查獲的1820顆系爭「草本膠囊」藥品，是否與其他膠囊放在一起，或是另外存放？）都是放在櫃子裡面」等語（本院卷第62頁），並有公訴人當庭提出警方執行搜索錄影擷取翻拍照片可按（本院卷第98至
102 頁）；而被告對於本院提示系爭草本膠囊藥品驗出西藥成分之行政院衛生署食品藥物管理局101 年3 月1 日FDA 研字第0000000000號函暨所附檢驗報告書，詢問有何意見時，亦不諱言答稱：「這些東西（指系爭草本膠囊藥品）我就是放在櫃子…，我用藍色的袋子裝的」等語（本院卷第78頁），並有顯示系爭草本膠囊藥品藍色包裝放在櫃子由上往下算第二層與其他膠囊（即被告承認製造供販賣之膠囊）擺放在一起之相片可稽（本件卷第98、99、100 頁）。至被告所供，這些東西（指系爭草本膠囊藥品）我就是放在櫃子最上面的位置，與要販賣之其他膠囊是分開云云，核與事實並不相符，不足採信。
㈥、又本院比對被告所否認製造編號9 系爭草本膠囊藥品之包裝，與被告承認委託他人代工製造扣案其他膠囊之包裝同異？經本院當庭勘驗附表二編號8 特強草本（被告承認製造）與被告否認製造編號9 系爭草本膠囊藥品之查扣證物，並拍照附卷，勘驗結果為：「⑴附表編號8 、9 最外層均以透明塑膠袋包裝。兩者間的塑膠袋材質、外觀新舊、樣式都雷同。⑵扣案證物附表編號9 內有3 包膠囊，其中1 包內有壹仟粒部分，以封口機封口包裝；另外2 包以一般的夾鏈袋包裝，其中1 包袋載500 粒，1 包袋載320 粒。⑶證物編號8 內有
5 包膠囊，其中4 包以封口機封口包裝，每包各壹仟粒。另
1 包以一般夾鏈袋包裝袋載245 粒。」等情，有勘驗筆錄及相片可按（本院卷第81、90至97頁）。既經本院勘驗二者間的塑膠袋包裝材質、外觀新舊、樣式都雷同，且二者間各內裝1 千粒完整之夾鏈袋包裝部分，均以封口機封口包裝相同，顯然與受託代工包裝業者林塏豐上開所述，將被告提供不明混合原料以機器填充成為膠囊後，均以裸裝1 千粒裝成一袋（包），交給被告自行後續處理之情相符，綜上以觀，足認附表編號9 系爭草本膠囊藥品應為被告委請林塏豐代工所完成。
㈦、至被告就系爭草本膠囊藥品來源，於原審準備程序中翻異警、偵前詞改稱：編號9 之系爭草本膠囊藥品係我開公司之前向別人購買的，一直放在角落，也沒有用，該膠囊我一開始有販賣過，但是擔心會有問題，之後就不敢再賣了云云（見原審審訴卷第26頁反面）；另於原審審理時則稱：編號9 之系爭草本膠囊藥品係我剛開始要賣這個食品之前，那時有跟網路上的廠商買一批膠囊，一開始我是買回來自己吃，但我不知道裡面的原料是什麼，不敢賣給別人云云（見原審訴字卷第147 頁及其反面）；又於本院中稱：伊開公司前向他人所購云云，核與被告警、偵坦承自行製造已不相符，且被告前後就該草本膠囊藥品究為自己食用抑或是否曾經販賣過，所述不一，審理中所供向他人購買，是否為真，即非無疑，況被告無法供述向何人進貨，亦無法提供進貨憑證供調查（本院卷第26頁），且與前開㈠至㈥證據所顯示來源應為被告委請林塏豐代工製造之事實不符，則其所辯向他人購買云云，要係事後卸責之詞，不足採信。
㈧、證人即提供被告原料來源之高銘宗於原審具結證稱：我是健康食品原料之業務，被告有跟我買過一般食品原料，原料都是粉狀的，至於被告是否做成成品我不清楚，但我賣給被告的食品原料沒有含西藥諾美婷成分等語在卷（見原審訴卷第76頁至第77頁反面），僅能證明證人售予被告原料未添加西藥成分，至於被告是否有自行添加西藥成分，並不知情，是證人此部分證述不足為被告有利之認定依據。
㈨、至被告在證人白鈺仟於99年9 月16日遭警查獲並知悉後，自行於99年10月27日將產品「草本膠囊」送驗，雖結果未檢出Sibutramine 西藥成分，固有被告提出之昭信標準檢驗股份有限公司藥物化學檢驗實驗室99年11月03日檢驗結果報告書
1 紙可按（原審審訴卷第44頁），惟被告前後接續所製造同一名稱之膠囊內容，成分並無固定，被告偶會填加成分，因此同一名稱不同批膠囊內容可能並非完全相同，已如前㈡所述，而本件被告自行送驗「草本膠囊」雖未檢出西藥成分，但無法證明與其出售予白鈺仟之膠囊（驗出含有西藥成分）係同一批膠囊，從而被告提出上開檢驗報告，只能作為被告自行送驗膠囊未有西藥成分，但無法據之作為認定被告販賣予白鈺仟之膠囊並無參混西藥，自不足作為本件被告有利認定之依據，此觀之本件被告住處查扣附表編號9 亦同為「草本膠囊」名稱相同，然送驗竟檢出Sibutramine 西藥成分及Phenolphthalein 、Caffeine成分，均與白鈺仟處遭查獲或被告自行送驗之「草本膠囊」檢驗結果不同自明。
乙、被告確有販賣上開事實一之㈡所示含有「Sibutramine ）」膠囊偽藥給白鈺仟（白鈺仟將之改名稱為「小婷草本特強草本纖膠」），且上開事實一之㈡所示含有「Sibutramine 」膠囊偽藥亦係被告製造：
㈠、證人白鈺仟於99年9 月16日警詢稱：我是向高雄陳德榮進貨，一個月左右進1 次貨，每次進貨量約4000顆草本，每顆進價20元，另取貨對方都是以黑貓宅配或郵局送達並貨到付款，我沒見過他，我們都是以MSN 聯繫（警卷73、75頁）；又於100 年4 月11日偵查中證稱：「（陳慧芳是跟你實際接洽的人？）她都是用陳德榮名字，她不接我電話，我們都是用
MSN 訂貨」、「我被抓以後有自己去檢驗小婷草本特強草本纖膠，結果檢驗出減肥禁諾美婷成份（庭呈檢驗報告及照片）」、「小婷特強草本膠囊的名字是我取的，是網路賣場的名字，實際貨品是陳慧芳賣給我的特強草本膠囊」、「（請再確認一次在你住處扣得之小婷特強草本膠囊，經檢驗出含有西藥減肥藥成分，是自何處來？）當初對方是用陳德榮名字跟我交易」（偵卷P31 、33）；復於原審結證稱：「（被告陳慧芳稱沒有賣給妳所謂『草本纖膠』有何意見？）99年
9 月13日我最後一次跟被告叫貨時，還有當時跟她對談的MS
N 紀錄」、「（被告稱她沒有賣妳『草本纖膠』，只有賣妳『草本膠囊』有何意見？）我確實是跟被告批發的沒錯，我是直接在批發網站看她刊登的批發廣告，直接寫email 跟她訂購的」、「（最後一次向被告陳慧芳進貨是在何時？）99年9 月13日（筆錄記載27有誤）跟被告拿了8 萬元的『草本膠囊』」「（第一次跟被告陳慧芳交易是如何聯絡上的？）我在批發網站看的批發廣告，用MSN 跟她訂購」、「（妳跟被告訂購，她有無給妳產品名稱？）上面就寫草本膠囊」、「（被告只有這一項產品賣妳，還是有好幾樣產品讓妳挑，妳挑『草本膠囊』？）被告的主要產品是『草本膠囊』，其他還有夜間加強蒟蒻…等」、「（有無遇到被告的產品有『特強草本』與『草本膠囊』這兩樣東西？）一開始有兩種，但她跟我說客戶反應『特強草本膠囊』賣的較好，所以後來都賣『特強草本膠囊』」、「（兩種品名，一種為『特強草本』，一種為『草本膠囊』，被告提供給妳的目錄中，妳有無留意到有這兩種品名？）沒有分，她就是80顆一罐的」、「（沒有分，那正式名稱究竟是叫做『特強草本』還是『草本膠囊』？）說明書上是寫『特強草本膠囊』，但我跟被告訂購時都是直接跟她說我要『草本』她就知道了」等語（原審訴卷第80至82頁），始終指訴如一，並無瑕疵可言，且於偵審中已踐行具結程序擔保證言之真實性，參酌下述內容，所供應係真實。
㈡、證人白鈺仟所販售自改名稱為「小婷草本特強草本纖膠」，經送驗結果為：「⑴外觀：透明無色膠囊，內裝綠褐色粉末；⑵平均重量：610.9mg/cap （含膠囊重）；⑶鑑別：檢出Sibutramine 西藥成分」，有前揭行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書可參（見警卷第63頁）；另警方在被告前揭住處所扣得如附表所示之物中，名稱含有「草本」之膠囊者有二種，即附表編號8 之「特強草本」及編號9 之「草本膠囊」，其中附表編號9 之「草本膠囊」經原審送驗結果為：
「⑴外觀：透明膠囊內裝褐色粉末；⑵平均重量：793.9mg/
cap （含膠囊重）；⑶鑑別：檢出Sibutramine 西藥成分、Phenolphthalein 及Caffeine成分」，此有行政院衛生署10
1 年3 月1 日FDA 研字第0000000000號檢驗報告書存卷可考（見原審訴字卷第9 頁）。而該附表編號9 草本膠囊為被告製造，已如前述，其內既檢出Sibutramine 西藥成分，顯示被告曾持有「Sibutramine 」西藥成分之原料無疑，且被告長期製造販賣之膠囊，如其發現什麼東西加下去會抑制食慾的，會試看看添加下去，同一批膠囊顏色都一樣，另一批可能就不一樣等情，為其在原審供明（見原審訴字卷第148 頁），又證人白鈺仟於原審審理時亦具結證述：我每次跟被告拿的貨的顏色都不一樣，被告跟我說因為是天然的東西，所以膠囊粉末顏色當然會不一樣，有時候是深咖啡色、淺咖啡色，每批都不太一樣等語（見原審訴卷第83頁），足認被告有能力製造白鈺仟處遭警所查獲內含「Sibutramine 西藥成分」自改名稱「小婷草本特強草本纖膠」偽藥無疑，從而二者之間既均經檢出相同之「Sibutramine 西藥成分」，足以佐證証人白鈺仟上開所證偽藥來源係被告購買一節應為真實。至上開二者檢驗結果，內含西藥種類非全部相同、平均重量及膠囊內裝粉末顏色稍有不同，僅可證明二者並非同一批製造，而係不同批製造而已，不足為被告有利之認定。
㈢、證人白鈺仟於原審另證稱：（是否跟陳慧芳購買『草本膠囊』後，妳再添加其他藥物而販賣？）沒有，我跟她批發後直接出貨給客人，我有拆開來分裝、包裝，但沒有添加任何東西在膠囊內，因我也不懂，也不認識可以填充膠囊商家或工廠等語（原審訴卷第81頁），核與證人即填充膠囊代工業者林塏豐證述：「（你們做出的一整包膠囊是否像剛才提示的一整包膠囊？）1 包1 千粒，就是裸裝」、「（被告有無可能對做好的膠囊再添加其他物品？）原則上也麻煩，可能原料本來就混在裡面了，這我們無法得知」等語（原審訴卷第86頁）相符，益證白鈺仟上開所證為真實可信。從而被告販賣上開事實一之㈡所示含有「Sibutramine 」成分之膠囊藥品給白鈺仟犯行明確，而被告無法提供其所販賣該藥品之來源，參以被告有能力製造該藥品膠囊，相關證據及理由，均援用前述，足認上開一之㈡所示含有「Sibutramine 」之膠囊藥品亦係被告製造之事實，同堪認定。
㈣、被告於警詢中坦承草本膠囊每顆售價20元，每顆成本約3 、
4 元等語，核與證人白鈺仟所述每顆進價20元相符，足認被告販賣上開事實一之㈡所示含有「Sibutramine 」膠囊藥品確有營利之意圖亦明。
㈤、查證人白鈺仟自97年10月19日起即向被告購買膠囊轉賣，約每月1 次，最後1 次係於99年9 月13日向被告進貨，期間白鈺仟曾於99年7 月12日將向被告所購草本膠囊自行送驗，結果並未檢出西藥成分一事，為證人白鈺仟證述在卷（警卷第75頁），並有SGS 食品實驗室－台北99年7 月21日檢驗報告（報告編號：FA/2010/70963 ）1 紙可按（偵影卷第185 至
187 頁）可按，而被告承認製造、販賣膠囊，但始終否認製造、販賣偽（禁）藥，從而依證人白鈺仟上開證述及卷內證據認定被告製造、販賣偽（禁）藥給白鈺仟之期間，其中製造偽（禁）藥方面時間為99年7 月13日起至100 年1 月11日遭查獲止；販賣偽禁藥方面時間為99年7 月13日至99年9 月13日最後1 次交易日期間（檢察官起訴販賣僅1 次），至起訴其餘犯罪時間，並無法證明。
四、綜上被告所辯不足採信，本件被告上開犯行，事證明確，自應依法論科。
五、論罪：
㈠、查「Phenolphthalein （酚酞）」成分作為緩瀉劑，該成分因有動物致癌之報告，但無人體研究報告顯示有致癌性，惟考量目前臨床上有其他可選擇之藥品，評估其風險與效益，衛生署於96年10月30日廢止含該成分之藥品許可證，藥商、藥局及醫療機構，應自正式公告廢止日起立即停止輸入、製造、批發、陳列、調劑、零售；另外「Sibutramine （西布曲明）」成分具有較高之心血管疾病之安全疑慮，衛生署決定廢止所有含該成分藥品許可證，藥商、藥局及醫療機構，自99年10月11 日 起，應立即停止輸入、製造、批發、陳列、調劑、零售等情，分別有行政院衛生署95年11月7 日衛署藥字第0000000000號、99年10月11日署授食字第0000000000號公告各1 份在卷為憑（本院卷第39、40、44、45頁），故含「Phenolphthalein 」（酚酞）成分之膠囊藥品，96年10月30日之後已屬藥事法第22條第1 項第1 款之禁藥；含有「Sibutramine 」（諾美婷之主成分）成分之膠囊藥品，在衛生署自99年10月11日公告廢止許可前，係藥事法第20條第1款未經核准擅自製造之偽藥，之後則屬同法第22條第1 項第
1 款之禁藥。
㈡、按藥事法所稱禁藥，係指經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，及未經核准擅自輸入之藥品。所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製造之情形者，藥事法第20條第1 款、第22條第1 項第1 款、第2 款前段均有明文規定。又藥事法第82條第1 項之製造偽（禁）藥罪，其所謂「製造」，係指將原料藥加工調製，製成一定劑型及劑量而供醫生處方或指示治療疾病之藥品而言（最高法院96年度台上字第2947號判決意旨參照）。本件被告未經核准，擅將「Sibutramine 」、「Phenolphthalein （酚酞）」西藥成分之原料粉末，擇一或全部與所購之藤黃果等萃取粉末自行調配混合後，委託不知情膠囊代工業者林塏豐以機器填充，接續製造事實一之㈠如附表編號9 所示含有「Sibutramine 」、「Phenolphthalei
n （酚酞）」成分之膠囊藥品，而屬禁藥；事實一之㈡內含「Sibutramine 」西藥成分之膠囊藥品，而屬偽藥，應屬藥事法第82條第1 項所稱製造行為，核事實一㈠所為係犯藥事法第82條第1 項之製造禁藥罪，該藥品雖含有偽藥、禁藥之成分，仍為單純製造禁藥一罪，又被告此部份所製造附表編號9 膠囊藥品，除驗出含有「Sibutramine 」、「Phenolphthalein （酚酞）」以外，尚檢查「Caffeine」成分，固有檢驗報告可按，惟膠囊內容物驗出「Caffeine」成分之來源，可能於中藥材、咖啡、食材中有該成分，有些西藥複方製劑組成中也會有（見本院卷第103 頁），亦即檢出「Caffeine」成分，並非一定係使用西藥製劑而來，不排除使用西藥以外其他本身含有「Caffeine」之咖啡食材，而本件檢驗報告並未明示檢查「Caffeine」西藥成分，且被告始終辯稱附表編號8 特強草本有添加瓜拿納萃取物才會有「Caffeine」反應（本院卷第78頁），除外查無被告有添加「Caffeine」西藥原料之證據，依罪證有疑利於被告之法則，即難以認定被告亦有添加「Caffeine」西藥粉末共同製造附表編號9之膠囊藥品，同理亦不認定被告有添加「Caffeine」西藥粉末，製造附表編號8 而成為藥品，附此說明；核事實一㈡所為係犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪；事實二明知偽藥而販賣，係犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪。被告利用不知情之膠囊代工業者林塏豐製造偽藥、禁藥，屬間接正犯。而被告製造偽藥、禁藥均於99年9 月13日起至100 年1 月11日間，在林塏豐楠梓區同一代工廠區內，密集製造偽藥、禁藥之犯行，並無證據證明被告有可明確區分之多次製造行為，核與接續犯之概念相符，應各論以接續犯一罪。又被告同時製造偽藥、禁藥之行為，係一行為觸犯二罪名，應依想像競合犯之規定從一重依製造禁藥罪處斷。被告事實一㈠製造禁藥部分雖未起訴，惟此部分與起訴事實一㈡製造偽藥有罪部分，有想像競合裁判上一罪之關係，已如前述，本院自得併予審理。再被告所犯製造禁藥與販賣偽藥罪間，犯意各別，行為互殊，自應分論併罰。而製造禁藥、偽藥按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間有吸收關係。公訴意旨認販賣禁藥偽藥之低度行為，應為製造禁藥偽藥之高度行為所吸收，不另論罪，容有未洽。
六、原審未予詳察，遽為被告無罪之諭知，容有未合，檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告從事食品業務多年，竟為貪圖不法重利，製造、販賣禁藥、偽藥，且系爭產品含有「Sibutram
ine 」、「Phenolphthalein （酚酞）」等成分，對人體極可能產生不良之影響、作用，嚴重危害他人身體、健康，造成他人健康損害及潛在之危害至鉅，衡以被告並無前科，素行尚可，自承高中學歷之知識程度，惟始終否認犯行之犯後態度，暨其等犯罪之動機、目的、手段、所得利益等一切情狀，爰就其所犯2 罪分別量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
七、按藥事法第79條第1 項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，而上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬，惟查獲之禁藥、偽藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度臺上字第2718號、93年度臺上字第738 號判決意旨參照）。扣案之如附表編號9 所示製造之膠囊禁藥，扣除原審送驗耗損4 粒（原審訴卷第10、11頁），所餘1816粒迄今仍查扣在案尚未經行政機關沒入銷燬，而上開扣案附表編號9 之禁藥既均為被告製造所得而為其所有，業經本院認定如前，爰依刑法第38條第1 項第3 款規定在被告所犯製造禁藥罪刑項下，予以宣告沒收。又本件查扣如附表編號43至49所示之物，為被告所有，為其自承，且經本院認定係預備供被告販賣禁藥偽藥之用，爰依刑法第38條第1 項第2款規定在被告所犯販賣偽藥罪刑下，並予宣告沒收。至其餘附表所示之物，核與本件犯行無關，均不予宣告沒收，公訴人此部分請求宣告沒收，容有未合，附此敘明。
八、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨略以：被告基於非法製造、販賣偽藥、健康食品之犯意，於民國96年間起至99年7 月12日止之期間內（關於製造及販賣健康食品部分期間係至100 年1 月11日止），未經衛生主管機關許可，製造含有「Sibutramine 」西藥成份之「特強草本纖體膠囊」（即小婷草本特強草本纖膠）偽藥而佯以健康食品名目販賣之，適有不知情之網路賣家白鈺仟（綽號小婷）自於97年10月19日起至99年9 月16日止之期間內之某時，以宅配或郵局貨到付款之方式，向被告以每顆20元價格大量販入上開「特強草本纖體膠囊」佯稱健康食品之偽藥至少1 次。因認被告另涉犯藥事法第82條第1 項、第83條第1 項之製造、販賣偽藥罪嫌，及違反健康食品管理法第21條第1 項、第2 項之未經核准而製造健康食品及明知為未經核准擅自製造健康食品而販賣罪嫌等語。
㈡、關於此部分被訴製造、販賣偽藥部分：查證人白鈺仟多年來向被告購買膠囊轉賣，約每月1 次，最後1 次係於99年9 月13日向被告進貨，期間白鈺仟曾於99年
7 月12日將向被告所購草本膠囊自行送驗，結果並未檢出西藥成分一事，為證人白鈺仟證述在卷（警卷第75頁、原審訴卷第80頁），並有SGS 食品實驗室－台北99年7 月21日檢驗報告（報告編號：FA/2010/70963 ）1 紙可按（偵影卷第18
5 至187 頁）可按，證人白鈺仟既曾於99年7 月12日將向被告所購草本膠囊自行送驗，結果並未檢出西藥成分，而被告始終否認製造、販賣偽（禁）藥，則依卷內證據，查無被告於99年7 月12日之前，有製造、販賣偽（禁）藥犯行之證據，亦即本件被告被訴自民國96年間起至99年7 月12日止之期間，非法製造、販賣偽藥犯罪不能證明，另99年9 月14日至同月16日販賣偽藥給白鈺仟之犯行亦不能證明，惟公訴人認此等部分於前開有罪部分係接續犯實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
㈢、關於被告被訴涉犯健康食品管理法部分：
⑴、檢察官起訴認被告涉犯健康食品管理法第21條第1 項、第2
項之未經核准而製造健康食品及明知為未經核准擅自製造之健康食品而販賣罪嫌，係以起訴事實記載被告製造含有「Sibutramine 」西藥成分之「特強草本膠囊」偽藥而佯以健康食品名目販賣之云云。惟查檢察官起訴被告於99年7 月13日起至100 年1 月11日間此部分犯行，依此事實記載，被告此部分應僅單純構成製造及販賣偽藥罪，並不另構成未經核准而製造健康食品及明知為未經核准擅自製造之健康食品而販賣罪，此部分被告被訴未經核准而製造健康食品及明知為未經核准擅自製造之健康食品而販賣犯罪，尚屬不能證明。
⑵、至檢察官起訴被告自96年間起至99年7 月12日止期間，製造「特強草本膠囊」以健康食品名目販賣部分：
按依健康食品管理法第2 條第1 項之規定，該法所稱之健康食品，係指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品而言，而本件並無證據證明被告所販賣之「特強草本」具有保健功效，況證人白鈺仟於原審審理時具結證稱：被告在網路上販賣草本膠囊時，有影射有減肥功效，如何影射我已經忘記了，但是被告沒有明顯寫出有減肥功效，只是我認為有影射到，是跟被告買膠囊後，拿到膠囊時被告有附上說明書等語綦詳（見原審訴卷第83頁反面至第84頁），亦即被告販賣「特強草本」膠囊予白鈺仟時，並未有標示或廣告保健功效之情事，僅係白鈺仟主觀認定有「影射」減肥功效，然白鈺仟對於如何影射並無法明確陳述，又無其他證據得為證明，復觀之被告販賣膠囊之網頁資料（見警卷第31頁至第32頁），亦未見有何強調保健功效之用語，至被告販賣特強草本膠囊藥品（有罪部分）予白鈺仟時所附之說明書（見偵卷第41頁），僅能證明白鈺仟遭警查獲時被告有在草本膠囊藥品附該說明書，但無法證明檢察官起訴被告自96年間起至99年
7 月12日止期間，被告販賣特強草本膠囊已有隨產品附該說明書，亦即依現有卷證資料，並無證據證明此期間被告販售「特強草本膠囊」食品，業符合健康食品管理法第2 條第1項之規定，有表明該膠囊產品具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品，此期間被告被訴未經核准而製造健康食品及明知為未經核准擅自製造之健康食品而販賣犯罪，亦屬不能證明。
⑶、此外查無其他積極證據足認被告有未經核准而製造健康食品
及明知為未經核准擅自製造之健康食品而販賣之犯行，因公訴人認被告此部分與前開有罪部分，有想像競合犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，藥事法第82條第1 項、第83條第1 項，刑法第11條前段、第42條第3 項、第55條、第51條第5 款、第7 款、第38條第1 項第2 款、第3 款，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 4 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 孫啟強法 官 莊飛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 12 月 4 日
書記官 黃月瞳附錄本件判決論罪科刑法條：
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第82條第1項：
製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣
1 千萬元以下罰金。藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5 百萬元以下罰金。附表：
1、食品（夜間加強膠囊）12,550粒
2、食品（白腎豆）8,430粒
3、食品（白辛子）16250粒
4、食品（螺旋藍藻） 8,917粒
5、食品（蒟蒻）10,000粒
6、食品（葡萄糖胺鹽酸鹽）5,917粒
7、食品（鈣粉膠囊）3,000粒
8、食品（特強草本）4,245粒
9、藥品（草本膠囊）1,816 粒（原扣押1820粒，送驗耗損4 粒應扣除）
10、食品（膠原蛋白）3,670 粒
11、食品（甲殼素）5,888粒
12、食品（靈芝）2,670粒
13、食品（武靴葉）4,000粒
14、食品（紅麴）1,319粒
15、食品（體內環保膠囊）1,768粒
16、食品（胺基酸）1,553粒
17、食品（雞爪藤）1,439粒
18、食品（月見草油）378粒
19、食品（苦橙） 1包（含袋毛重1031.8公克）
20、食品（抗結塊劑）1包（含袋毛重627.8公克）
21、食品（微晶纖維素）1包（含袋毛重980.5公克）
22、食品（硬脂酸鎂）1包（含袋毛重1,012.8公克）
23、食品（寒天粉）1包（含袋毛重964公克）
24、食品（酪氨酸）1包（含袋毛重1,039.4公克）
25、食品（雞爪藤）1包（含袋毛重120.5公克）
26、食品（藤黃果萃取物） 1包（含袋毛重1,042.5公克）
27、食品（甘草粉）1包（含袋毛重1,500公克）
28、食品（豬膠原蛋白）1包（含袋毛重2公斤）
29、食品（鹿茸提取物）1包（含袋毛重854.5公克）
30、食品（左旋肉鹼）1包（含袋毛重1,049.6公克）
31、食品（枳實）1包（含袋毛重1,057公克）
32、食品（綠茶粉）1包（含袋毛重1,036.7公克）
33、食品（綠茶粉）1包（含袋毛重2公斤）
34、食品（綠茶粉末）1包（含袋毛重1公斤）
35、食品（重酒石酸膽鹼）1包（含袋毛重635公克）
36、食品（白腎豆粉）1包（含袋毛重195公克）
37、食品（肌醇）1包（含袋毛重644公克）
38、食品（蒟蒻粉）1包（含袋毛重162公克）
39、食品（夜間加強粉）1包（含袋毛重209公克）
40、食品（唐辛子粉）1包（含袋毛重594公克）
41、食品（蛋胺酸）1包（含袋毛重635公克）
42、食品（瓜拿納萃取物）1包（含袋毛重1公斤）
43、紅色空瓶（大）1箱（470瓶）
44、紅色空瓶（中）1箱（69瓶）
45、白色空瓶（大）1箱（299瓶）
46、白色空瓶（中）1箱（991瓶）
47、紅色空瓶（小）1箱（373瓶）
48、白色包裝盒紙1包（278盒）
49、說明書1包
50、標籤貼紙1包
51、乾燥劑2包
52、空膠囊1包（編號43至49所示係預備供販賣所用之物）