臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第111號上 訴 人即 被 告 曾浩榮輔 佐 人即被告之父 曾信男上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度訴字第763 號中華民國101 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度毒偵字第2449號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、曾浩榮前於民國84年間，因肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑2 年4 月、5 月，應執行有期徒刑2 年6 月；另因肅清煙毒條例等案件，經法院判處有期徒刑8 年、3 年6 月、3 年2 月、7 月、4 月，後經減刑、定應執行刑為13年，與前開2 年6 月接續執行。94年7 月28日假釋並付保護管束，於100 年9 月28日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。另於98年間因施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所施予觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以裁定令入戒治處所施以強制戒治，於99年8 月26日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以99年度戒毒偵字第20
2 號為不起訴處分確定。詎其猶不知悔改及戒絕毒品，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100 年10月26日上午8 時15分許為警採尿時起回溯72小時內之某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點以不詳方式施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於100 年10月26日因其為毒品列管人口為警通知到場，經同意後採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5定有明文。經查，本判決所引用下列之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見本院卷第45頁反面）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告曾浩榮坦認尿液係其親自排放封緘，然矢口否認有前開犯行，於原審及本院辯稱：未施用海洛因，希望將先前採尿複驗，又採尿前有去拔牙，拔牙過程有麻醉、吃藥，我認為與驗出嗎啡陽性反應有關係。我服用成藥、提神飲料可能致驗尿結果呈嗎啡陽性反應。再我戒治回來之後，警察通知我去報到，我自行到警察局去驗尿，如果我有吸食，就不會去警察局報到。我的嗎啡指數只有500 多，應該是我去看牙科的關係。如果我有吸食，我在檢察官那裡我就會承認云云。
二、經查：
（一）依據行政院衛生署訂定之「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第11、15、18條之規定，關於濫用藥物之尿液檢驗，分為「初步檢驗」及「確認檢驗」。初步檢驗應採用免疫學分析方法，用於剔除陰性檢體之檢驗。初步檢驗結果尿液檢體中鴉片類代謝物之濃度，在閥值（指判定檢體為陰性或陽性之濃度）300ng/mL以上者，應判定為陽性。初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相層析質譜分析法進行確認檢驗，確認檢驗結果海洛因之主要代謝物嗎啡之閥值在300ng/mL以上者，應判定為陽性。所謂「氣相層析質譜分析法」，包括「氣相層析儀」及「質譜儀」。在氣相層析儀部分，其方法為將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，經過檢測器測定後，表現出不同滯留時間，利用滯留時間判定為何種物質；而質譜儀則係檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同物質會有特定之質譜圖，因此在物質判斷上有若指紋鑑定，精確度接近百分之百，不致產生偽陽性反應。又海洛因進入人體後，可迅速代謝為「6-乙醯嗎啡」，然後轉變成嗎啡，施用海洛因後1 小時內，即可於尿液中驗出嗎啡成分；施用後24小時內，約有80％施用量自尿液中排出。惟尿液中嗎啡成分之檢出，與施用海洛因之數量、施用方式、飲用水量、個人體質及代謝情況等因素有關，依個案而異，平均時間為1 至2 日，有部分之注射海洛因者，至72小時仍可檢出微量嗎啡成分。
（二）被告於100 年10月26日上午8 時15分經警採尿送驗，經臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室以酵素免疫分析法初步檢驗結果，呈鴉片類陽性反應，再經以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，檢出嗎啡濃度552ng/ml等情，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）濫用藥物尿液檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表在卷可稽（見警卷第4-5 頁）。檢驗過程採用酵素免疫分析法初步檢驗，復以氣相層析質譜儀法確認檢驗，符合上開「濫用藥物尿液檢驗作業準則」之規定，且依上述檢驗原理，足以排除偽陽性之可能，且送驗尿液乃係被告親自排放封緘，經被告自承在卷（見原審卷一第32頁反面），就此尚難認有何人為因素干擾致檢驗結果有誤，自足認被告於採尿前72小時內，確曾施用海洛因無訛。
（三）被告固以前詞置辯，惟原審將被告所採尿液送複驗之結果，尿液2 瓶均為嗎啡陽性反應，有法務部調查局101 年10月11日調科壹字第00000000000 號鑑定書在卷可考（見原審卷二第19頁）。又被告所指拔牙過程有麻醉並服用藥物，可能導致尿液呈嗎啡陽性反應乙節，經臻品牙醫診所回覆：被告於100 年10月20日因拔左下智齒有使用麻醉藥物，並開立止痛藥，惟麻醉藥、止痛藥均不含嗎啡、可待因成分等情，有該診所回函在卷可據（見原審卷二第26頁）。既被告採尿送複驗之結果仍呈嗎啡陽性反應，且醫療過程所使用之麻醉藥、止痛藥均不呈嗎啡、可待因成分，則皆非被告尿液經驗出嗎啡陽性反應之原因，此部分證據調查之結果，皆與被告前開所辯不符。又被告雖稱有服用成藥，惟究係服用何種成藥、成分為何，未見具體說明，難為被告有利之認定。另市售提神飲料為提振精神、消除疲勞等訴求，成分主要係維他命、咖啡因等，應無含毒品嗎啡成分之可能，此部分之辯解尚屬無據。
（四）又被告雖供稱於100 年10月份在臺南新營署立醫院服用美沙冬等語（見原審卷二第45-46 頁），縱認屬實。惟美沙冬製劑並未含嗎啡或可代謝成嗎啡之海洛因、可待因成分，服用後於尿液中不至於檢出嗎啡、可待因成分，有行政院衛生署管制藥品管理局96年10月22日管檢字第0000000000號函在卷可考（見原審卷二第57頁）。被告亦不可能因服用美沙冬而致驗尿結果呈嗎啡陽性反應。
（五）綜上所述，被告辯稱因前開之醫療舉措、服用藥物或食品致尿液成嗎啡陽性反應乙節，皆非可採。本案事證明確，犯行洵堪認定。
三、查93年修正施行之毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5 年內業有如上開事實欄所載之施用毒品案件論罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可查，參諸前揭決議意旨，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，自應依法就被告本次施用毒品之犯行予以論罪科刑。
四、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第一級毒品，除法律另有規定者外，不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其因施用而持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其有犯罪事實欄所載經判處有期徒刑並執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。其於徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1 項之規定，構成累犯，應依法加重其刑。
五、原審因而適用毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項之規定，並審酌被告除前開構成累犯之前科外，另有因麻醉藥品管理條例、妨害公務、違反商業登記法等案件，經法院分別判處有期徒刑6 月、8 月、4 月、
4 月等紀錄，素行不佳。被告前因施用第一級毒品海洛因之犯行，經施以觀察勒戒、強制戒治執行完畢後，竟再為本件犯行，可見其意志力薄弱，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟其究屬戕害自己身心健康，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生損害、犯後態度、高中肄業之教育智識程度及家庭經濟狀況小康（見警卷第1 頁），惟因被告父已73歲；母有輕度重器障礙；弟罹患雙極性情感疾病；弟媳有中度多重障礙，須由被告負擔家計（見原審卷一第19-26 頁），白天做臨時工、晚上則在夜市賣水晶之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1 年2 月，以示懲儆。
本院核原判決認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當，被告上訴意旨，猶執上開陳詞否認犯罪，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王俊力到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩法 官 田平安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
書記官 馬蕙梅附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。