臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第1124號上 訴 人即 被 告 謝美玲上列上訴人因公益侵占案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度訴字第1100號中華民國102 年9 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第15454 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於公益侵占部分撤銷。
謝美玲犯公益侵占罪，處有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、謝美玲為址設高雄市○○區○○○路○○號2 樓之「高雄市單親家庭互助協會」（下稱「高雄市單親協會」）執行長，該協會係依人民團體法規定，向主管機關高雄市政府社會局申請許可，於民國97年8 月5 日立案成立，並於97年10月27日完成法人設立登記，依據法律及章程，以公益為目的之社會團體，謝美玲本於執行長身分持有並管理該協會財物，乃因公益而持有，該協會於97年間，因向內政部申請「單親家庭服務網路系統計畫－袋鼠與企鵝的家」計畫補助（下稱「袋鼠與企鵝的家計畫案」），經核定以公益彩券回饋金補助新臺幣（下同）93萬7 千元（補助期間98年1 月至同年12月），並於98年7 月24日撥款匯入該協會設於第一銀行苓雅分行帳號00000000000 號帳戶內，詎謝美玲明知該款項應按其核定補助之項目，專款專用，竟基於意圖為自己不法所有而侵占因公益持有財物之犯意，於98年8 月3 日上午10時57分26秒，自上開「高雄市單親協會」設於第一銀行之帳戶內，將該款項轉出30萬元至其所有並設於第一銀行苓雅分行之帳號00000000000 號帳戶內供自己支配使用，而變易持有為所有，旋於得手後數分鐘內，分別於同日上午11時1 分27秒，將所得款項其中20萬元，匯往其夫王Ｏ琨所有並設於中國信託銀行天母分行之帳號0000000000000 號帳戶；於同日上午11時2 分3 秒，將另10萬元匯往江Ｏ峰所有而設於第一銀行天母分行之帳號00000000000 號帳戶內，供江Ｏ峰作生意上周轉使用，嗣經法務部調查局據報循線查獲。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
二、卷附拍攝相關金融交易使用之票據、單據等物之照片，係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠本件被告謝美玲於前揭時地實際擔任「高雄市單親協會」之
執行長，該協會係依人民團體法規定，向主管機關高雄市政府社會局申請許可，於97年8 月5 日立案成立，並於97年10月27日完成法人設立登記，依據法律及章程，以公益為目的之社會團體等情，除據上訴人即被告謝美玲（下稱被告）於本院審理時自承、證人即經登記為該協會理事長之江Ｏ峰於警詢（調查員詢問）、偵查中及本院審理時到庭證述外，並有高雄市社會局97年8 月5 日高市社局一證字第97125 號人民團體立案證書（臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第15454 號案卷〔下稱偵卷〕第58頁）、高雄市社會局97年8月5 日高市社局一證字第9709486 號人民團體理事長當選證書（偵卷第59頁）、高雄市單親家庭互助協會章程（偵卷第65頁至第67頁）、高雄市單親家庭互助協會97年7 月12日組織總報告表（調查卷第31頁）、高雄市單親家庭互助協會98年1 月1 日至12月31日現金出納表及基金收支表（調查卷第34頁）、高雄市單親家庭互助協會98年度收支決算表（調查卷第54頁）在卷可稽，堪信為真。
㈡又前開協會於97年間，因申請「單親家庭服務網路系統計畫
－袋鼠與企鵝的家」計畫補助，經內政部核定以公益彩券回饋金補助93萬7 千元，補助期間98年1 月至同年12月，就其核定補助之項目並於核准備查之函文中，具體詳列（偵卷第84頁反面），該款項嗣於98年7 月24日撥款匯入該協會設於第一銀行苓雅分行帳號00000000000 號帳戶等情，亦據被告謝美玲供述在卷，復有高雄市單親家庭互助協會97年3 月3日燈單協字第097030013 號函（偵卷第75頁至第81頁）、高雄市政府社會局98年1 月17日高市社局五字第0980002627號函（偵卷第82頁）、內政部98年1 月15日台內社字第09800011577 號函（偵卷第82頁反面）、內政部97年11月26日台內社字第0970194976號函（偵卷第83頁至第87頁）、高雄市單親家庭互助協會98年7 月8 日高單協字第0026號函及領據影本（偵卷第99頁至第100 頁）附卷可參，亦堪憑信。㈢嗣上開款項經撥入高雄市單親協會帳戶後，經被告謝美玲於
98年8 月3 日上午10時57分26秒，自上開「高雄市單親協會」設於第一銀行之帳戶內，將30萬元轉至其所有並設於第一銀行苓雅分行之帳號00000000000 號帳戶，數分鐘內，又經謝美玲分別於同日上午11時1 分27秒，將其中20萬元，再匯往其夫王Ｏ琨所有並設於中國信託銀行天母分行之帳號0000000000000 號帳戶；於同日上午11時2 分3 秒，將另10萬元匯往江Ｏ峰所有而設於第一銀行天母分行之帳號0000000000
0 號帳戶內，供江Ｏ峰於生意上周轉使用等情，業據被告謝美玲自承，及證人王Ｏ琨、江Ｏ峰分別於警詢、偵查中；證人江Ｏ峰並於本院審理時到庭證述不諱，復有高雄市單親家庭互助協會00000000000 帳號交易明細（偵卷第206 頁）、郵政劃撥儲金帳戶高雄市單親對帳單家庭互助協會（偵卷第
208 頁）、第一商業銀行聯行往來明細（偵卷第209 頁至第
214 頁）、謝美玲00000000000 帳號交易明細（偵卷第225頁至第226 頁）、王Ｏ琨之中國信託帳號0000000000000 號帳戶交易明細（偵卷第228 頁至第231 頁）、江Ｏ峰之第一銀行天母分行帳號00000000000 帳戶交易明細（偵卷第233頁至第237 頁）、第一商業銀行取款、存款憑條、匯款交易傳票（偵卷第240 頁至第248 頁）、高雄市單親協會第一銀行存摺影本（臺灣高雄地方法院101 年度審訴字第2868號案卷〔下稱原審卷㈠〕第64頁）、第一商業銀行苓雅分行101年11月30日一苓雅字第197 號函及其附件（原審卷㈠第166頁至第172 頁）、中國信託商業銀行101 年12月24日中信銀字第10122271211133號函及其附件（臺灣高雄地方法院101年度訴字第1100號案卷〔下稱原審卷㈡〕第17頁至第23頁）、第一商業銀行天母分行101 年12月26日一天母字第00107號函（原審卷㈡第24頁至第26頁）、第一商業銀行苓雅分行
102 年1 月7 日一苓雅字第00003 號函（原審卷㈡第27頁至第40頁）、第一商業銀行苓雅分行102 年1 月10日一苓雅字第00007 號函（原審卷㈡第46頁、第47頁）、第一商業銀行五股分行102 年1 月16日一五股字第00008 號函（原審卷㈡第55頁至第59頁）、中國信託商業銀行102 年1 月11日中信銀字第10222274201313號函（原審卷㈡第60頁至第62頁）、第一商業銀行苓雅分行102 年2 月19日一苓雅字第00025 號函（原審卷㈡第92頁至第93頁）存卷可按，足堪信實。㈣訊據被告謝美玲於本院審理時，雖矢口否認有前揭公訴意旨
所指公益侵占犯行，就其上開自高雄市單親協會帳戶轉匯30萬元至自己帳戶之行為，則辯稱：伊因先前均向其夫王Ｏ琨借款供轉借高雄市單親協會支應開銷，乃先提領30萬元還給伊自己，並於要還給王Ｏ琨時，剛好江Ｏ峰需要用錢，經伊徵得王Ｏ琨同意後，僅先以20萬元匯還王Ｏ琨，而逕將10萬元借予江Ｏ峰云云（本院卷第140 頁）。然查：
⒈被告謝美玲前開關於清償借款之說，除就所稱此前曾借款供
高雄市單親協會支應者，究為其本人，抑或其夫王Ｏ琨，於偵審中均反覆不一，時而於警詢（即調查員詢問）及原審審理時辯稱：「30萬元部分是我先行墊支的費用，歸還給我本人」（調查卷第4 頁）、「因98年1 月到8 月份所有的開銷都是我以自己的錢支出，因此轉出30萬元」、「因單親協會欠我一百多萬，慢慢還，我若一次全部轉出來，單親協會會無法運作」（原審卷㈡第135 頁）云云，與其上開說詞迥然有異；對於實際借貸而應由該協會歸還自己或其夫王Ｏ琨之金額為何，亦始終無法具體交代，並於原審審理時辯稱：「我從來沒有計算過，只求付出。」云云（原審卷㈡第135 頁），卻以職司總管該法人財產及事務之執行長身分，於清償對象不清、借款金額不明之情形下，將管理之公款轉入個人帳戶進而分別轉匯其他個人，猶在全無帳目交易紀錄之情形下，籠統解為係清償總數不明之借墊款項云云，是不論其個人或配偶是否果如所辯，另與該協會有借貸或其他財務往來關係，其前開所為，要均與一般事理不符，初已可議。
⒉另就被告謝美玲於偵查中，對其前開轉出30萬元之依據，原
本辯稱：「這是我從98年1 月開始至12月高雄市單親家庭互助協會任職之薪水，那時是每月3 萬2 千元，所以匯整數30萬元」（偵卷第52頁反面）云云，然被告於98年7 月24日本件高雄市單親協會帳戶經匯入補助款93萬7 千元後，至前開98年8 月3 日經轉出30萬元之前，原已於98年7 月29日即先行將另一筆金額43萬元（下稱第一筆）之款項匯至其所有之上開同一帳戶等情，除據被告謝美玲於警詢中自承在卷（調查卷第4 頁），並有前引高雄市單親協會帳戶之交易明細（偵卷第206 頁）、謝美玲上開帳戶交易明細（偵卷第225 頁、第226 頁）附卷可稽，就其轉出該筆款項之依據為何，被告謝美玲於警詢中亦已辯稱：「是我本人取款轉帳，該43萬元係我本人98年1 月至12月、每月3 萬2 千元薪資及年終獎金4 萬8 千元，合計43萬2 千元，領整數43萬元。」（調查卷第4 頁）云云，依其所述，就同一筆（43萬2 千元）薪資課目，竟於前次完成相當數額（43萬元）之匯款後，僅僅5日，即再以同一名義重複作為取走另一筆（30萬元）匯款之理由，與其依卷附98年度綜合所得稅結算書（偵卷第258 頁正、反面）所示，於上開年度自高雄市單親協會領得之薪資總額，確實僅有43萬2 千元一節，迥然不符，是縱依被告此部分所辯，其前開再以同一理由匯款30萬元，要屬無據，況其就98年度各月份向高雄市單親協會領取薪資之方式，均為按月逐筆支領並記入現金內帳，有被告於原審審理時，自行提出用以證明高雄市單親協會當年度以借款實際墊支各項業務支出，並經按月逐筆記帳情形之高雄市單親協會98年度現金簿（原審卷㈠第11頁、第38頁至第50頁），及證明該協會98年度各項支出總額為129 萬餘元暨具體項目之高雄市單親協會98年度總分類帳（原審卷㈠第12頁、第51頁至第63頁），均已將被告每月支領之薪資列載並記為現金支出，其中1月份至9 月份，每月均支領32,000元；10月、11月份各支領47,000元；12月份50,000元，總額432,000 元等紀錄在卷可稽，申言之，苟如被告所辯，前開高雄市單親協會各項業務支出多有向其個人或配偶王Ｏ琨借用支應者，則其就該自承為實際支出之款項中，既已按月領得個人薪資如上，又何來未領款項可供一次匯出，則其前開辯稱於是年8 月3 日一次支領30萬元，甚至此前第一次匯出43萬元（此部分未經起訴）之依據，均為其當年份之薪資云云，即屬無據，遑論其將30萬元轉出之時間既為98年8 月3 日，果如所辯，係在領取當年度未實際領得之薪資（甚至年終獎金），充其量亦僅能領取1 至8 月份，共計256,000 元之數額而已，與其辯稱可為匯領前開30萬元，甚或43萬元之依據，顯然不符，無從採取。
⒊此外，被告經原審判決以其侵占者，為匯款10萬元供江Ｏ峰
私人生意周轉部分後，於本院審理時，雖又辯稱：伊匯款10萬元予江Ｏ峰，係在將30萬元匯出供清償此前因墊支會務而向王Ｏ琨所借款項後，因據江Ｏ峰要求借款，始經徵得王Ｏ琨同意，自該原本計畫歸還王Ｏ琨而已經轉入伊個人帳戶之30萬元款項中逕行撥出云云（詳本院卷第140 頁正、反面），以求建構該10萬元匯款係在30萬元匯出後，另由權利人主導所為之形象，然此除與證人王Ｏ琨於偵查中證稱：僅曾自個人帳戶以匯款之方式，借款20萬元予江Ｏ峰，未曾再借等情（詳偵卷第55頁反面）迥然有異外，就其關於將30萬元轉入個人帳戶後，始據江Ｏ峰要求借款，並經徵得王Ｏ琨同意後，方才起意而分別匯款之說詞，對照其前開於案發當日上午轉出30萬元，及分別匯款至王Ｏ琨（20萬元）、江Ｏ峰（10萬元）帳戶之時間，依序既為上午「10時57分26秒」、「11時1 分27秒」、「11時2 分3 秒」，苟如所辯，在此各自間隔僅4 分01秒，甚至36秒之瞬間內，竟能完成上開一系列之轉帳、要約、徵詢、承諾、再匯款等全部流程，要與常情顯然不符，是其所辯，顯係臨訟飾卸之詞，不足採信。
㈤綜上所述，被告謝美玲就前開其因擔任公益目的社會團體執
行長而管理、持有之財產，不僅未依主管機關指定之補助事項專款專用，猶擅自轉入自己帳戶，變易持有為所有之事實，堪予認定。又按刑法侵占罪規定之特別主觀不法構成要件要素，即不法所有意圖，係指行為人為求以不法之方式，使自己或第三人居於該當物之所有人地位，而得以事實上行使包括使用、收益或處分等，本於所有權所生權能之主觀意念，被告謝美玲身為高雄市單親協會之執行長，就該協會關於財產之使用、支配，原應依循法律、章程及相關會計流程為之，竟為使自己得以任意支配該持有、管理之款項，擅自以前開方式變易其歸屬之狀態而侵占之，姑不論其關於所為係供清償或填補他人此前為該協會業務付出款項之辯解並無足採，已如前述，苟令為真，要亦均無解其行為係本於以不法方式，使自己居於該款項所有人之地位，事實上按其個人意志而支配並處分該財產之主觀意念所為，則其基於意圖自己不法所有意圖而侵占前開款項之犯行，至堪認定。
㈥本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。
二、論罪部分：按社會團體係以推展文化、學術、醫療、衛生、宗教、慈善、體育、聯誼、社會服務或其他以公益為目的，由個人或團體組成之團體，人民團體法第39條定有明文。又「慶豐社區理事會係依臺灣省社區發展十年計劃第九項第二款之規定設立，並非公務機關，而係舉辦公益為目的之民眾團體，亦非受公務機關委託承辦公務。上訴人以理事長身分持有該社區財物，乃因公益而持有。其將因公益而持有之押標金侵占花用，應成立刑法上之侵占公益上持有物罪。」最高法院就此相關事實態樣及定義，著有70年臺上字第954 號判例可資參照。本件「高雄市單親家庭互助協會」係依人民團體法規定，向主管機關高雄市政府社會局申請許可立案成立，並完成法人設立登記，而依法律及章程以公益為目的之社會團體，被告謝美玲本於執行長身分持有並管理該協會所有之補助款等財物，乃因公益而持有，核其前開基於意圖為自己不法所有而侵占持有上開30萬元之行為，係犯刑法第336 條第1 項公益侵占罪。
三、上訴論斷部分：原審因認被告謝美玲犯罪事證明確，而予依法論科，固非無見，惟：被告謝美玲將前開自高雄市單親協會帳戶中，由其管理持有之30萬元款項轉入自己帳戶，而變易為個人所有，其公益侵占該筆款項之犯行即已成就，原不因其嗣後本於個人意志而使用之方式為何而有異，原判決僅就其中10萬元部分認定為侵占所得，即有未合。被告謝美玲上訴仍執前開情詞否認犯行，固無理由，然原判決既有前開違誤，即已無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷並另為適當之判決。按「由被告上訴或為被告利益上訴者，除第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370 條固定有明文。然法院於對有罪之被告科刑，既應依刑法第57條規定審酌包括被告犯罪所生之危險或損害等一切情狀，而實質上一罪屬多數行為之集合犯，對其量刑多寡，當與其行為之次數多寡有關，故實質上一罪案件，其所認定行為次數較少者，與所認定行為次數較多者，兩者所適用之刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同，故原判決撤銷第一審之判決，改判諭知較重於第一審判決之刑度，自屬合法」（最高法院93年度臺上字第3609號判決意旨及最高法院82年度第7 次刑事庭會議意旨參照），申言之，關於行為人所為成立實質上一罪之犯行，其犯罪行為之規模、內容，及對法益侵害之範圍、強度，既均直接影響於量刑多寡，則本件雖僅由被告一方上訴，惟原審對其犯罪行為規模及侵占款項數額之認定，既有明顯出入，揆諸前開說明，自已無從正確適用刑法第57條之規定而為量刑審酌，其適用法條即有不當，則依刑事訴訟法第370 條但書規定，本院據此撤銷原審判決，自不受同條前段關於不得諭知較重於原審判決刑度之限制，附此敘明。
四、科刑部分：爰審酌被告謝美玲為00年0 月00日出生、受有空中大學教育之程度、以擔任公益社會團體執行長為業之人，有警詢等個人年籍資料在卷可參，本件犯罪時年55歲，除與本件同時經起訴之行使偽造私文書等犯行，經原審法院為有罪判決後，於本院行準備程序時，為被告謝美玲當庭撤回上訴（本院卷第47頁反面）而先行確定部分外，前無因犯罪經法院判刑確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，素行尚可，並考量其本件因擔任公益社會團體執行長，未加區分個人所有及工作上持有財產，為依自己價值、意志支配使用，擅自挪用因公益而持有之款項，其中部分並作為支借他人私人周轉使用之犯罪動機，侵占之公益款項原本用途及性質，以銀行轉帳遂行犯罪之手段，侵占款項之數額，對於法益所生侵害之程度，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。又本件原審就被告前開犯行為有罪科刑之判決外，固曾併為緩刑之諭知，然就原審為數罪判決之其他部分，既經被告撤回上訴而已經先行確定，其前開上訴經本院論科部分，即不復存在刑法第74條第1 項第1款所定未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等條件，依法即不得再為緩刑之諭知，附此敘明。
叁、被告另犯行使偽造私文書（二罪）經原審判決部分，已經被告撤回上訴而先行確定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第370 條但書，刑法第336 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官羅正平到庭執行職務中 華 民 國 103 年 1 月 8 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓法 官 陳松檀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 1 月 8 日
書記官 黃瓊芳附錄本案論罪法條全文：
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。