臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第1153號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 曾門乾上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣屏東地方法院102 年度訴字第278 號中華民國102 年9 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第5425號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同和誘未滿十六歲之女子脫離家庭，處有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、甲○○為利富宗（99年11月30日改名，原名利旺宗，另案經臺灣屏東地方法院以100 年度侵訴字第19號判決判處有期徒刑1 年8 月，經本院以101 年度侵上訴字第36號判決駁回上訴而確定）之遠親，而利富宗與A 女（代號0000-0000 ，民國00年0 月0出生，真實姓名、年籍詳卷）為網友關係；甲○○透過利富宗而認識A 女。甲○○、利富宗均明知A 女為未滿16歲之人，竟共同基於和誘未滿16歲少女脫離家庭之犯意聯絡，於98年11月15日上午10時許，甲○○駕駛自用小客車搭載利富宗，共同前往A 女位於高雄市之住處，由利富宗、甲○○輪流撥打電話給A 女，以平和之方式勸邀A 女離家出外遊玩，A 女因利富宗、甲○○之引誘而離家，A 女之父親B 男（代號0000-0000A）因而無法對女A 行使監督權，甲○○駕車搭載利富宗、A 女往屏東縣車城、墾丁方向行駛，將A 女置於利富宗、甲○○之實力支配之下，途中先至屏東縣內埔鄉搭載甲○○不知情之友人郭翔渝（綽號樂樂），4人並同至屏東縣車城鄉福安宮拜拜，再至墾丁遊玩，迨同日晚間6 、7 點則返回利富宗位在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住處附近籃球場空地烤肉，後郭翔渝先行返家，利富宗與甲○○則共同將A 女留宿一夜在利富宗上揭住處，以此方式妨害監督權人B 男對A 女行使監督權。
二、案經利富宗向臺灣屏東地方法院檢察署提出告發，經該署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經當事人於本院準備程序時同意作為證據使用（見本院卷第21頁），是其縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之作為證據適當，應認均有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承其知悉A 女未滿16歲，而於上開時間，開車至A 女住家接送A 女後，與利富宗、A 女、郭翔渝（綽號樂樂）等人至墾丁出遊後，返回利富宗位在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住處附近籃球場空地烤肉等事實不諱，然堅詞否認有何公訴意旨所指共同和誘未滿十六歲之女子脫離家庭犯行，辯稱：不是我約A 女出來，那天晚上A 女是待在利富宗住所，我則回去我自己家，這件事情根本不關我的事情。後來A 女跟利富宗鬧得不愉快，她就來我的住處躲利富宗，我只是要幫A 女等語。
二、經查：㈠Ａ女為00年0 月0出生，有Ａ女之代號與真實姓名代碼表及
受（處）理失蹤人口案件登記表等在卷可稽，而被告知悉Ａ女實際年齡一節，復據被告於警詢時自承無誤（見警卷第2頁背面），Ａ女於案發時為未滿16歲之少女，且為被告所知悉，堪以認定。
㈡被告於98年11月15日上午10時許，駕車載同利富宗、A 女，
明知A 女未滿16歲，而自A 女位於高雄市之住處接載A 女後，再至屏東縣內埔鄉接載郭翔渝，4 人至屏東縣車城鄉、墾丁遊玩；嗣於同日晚間6 、7 點，4 人返回利富宗位在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住處附近籃球場空地烤肉，當晚
A 女在利富宗住處等情，為被告自承不諱，核與證人A 女、郭翔渝及利富宗所述情節大致相符，此部分事實，亦堪認定。
㈢另案被告利富宗業經原審法院另案以100 年度侵訴字第19號
判決其和誘未滿十六歲之女子脫離家庭，而判處有期徒刑1年8 月（被訴強制性交部分無罪），嗣經本院以101 年度侵上訴字第36號判決駁回上訴而確定，該判決認定與本件有關之事實為：「利富宗與A 女為網友關係；甲○○為利富宗之遠親，透過利富宗而認識A 女。利富宗、甲○○均明知A女為未滿16歲之人，竟共同基於和誘未滿16歲少女脫離家庭之犯意聯絡，於98年11月15日10時許，甲○○駕駛自用小客車搭載利富宗，共同前往A 女高雄市之住處，由利富宗、甲○○輪流撥打電話給A 女，以平和之方式勸邀A 女離家出外遊玩，A 女因利富宗、甲○○之引誘而離家，A 女之父親B 男因而無法對A 女行使監督權，甲○○駕車搭載利富宗、A 女往屏東縣車城、墾丁方向行駛，將A 女置於利富宗、甲○○之實力支配之下，途中先至屏東縣內埔鄉搭載甲○○不知情之友人郭翔渝（綽號樂樂），4 人並同至車城鄉福安宮拜拜，再至墾丁遊玩，迨同日晚間6 、7 點則返回利富宗位在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住處附近籃球場空地烤肉，後郭翔渝先行返家，利富宗與甲○○則共同將A 女留宿1 夜在利富宗上揭住處，以此方式妨害監督權人B 對A 女行使監督權」等語，有該判決書影本1 份在卷可參（見101 年度偵字第54 25 號卷第12頁及背面），亦可認定。
㈣按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當
時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判例參照）。次按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第2364號著有判例）。被告不爭執前開判決關於利富宗之部分，而辯稱事不關己，而本件之爭點在於：被告與利富宗就起訴書所載之前揭犯行，有無犯意聯絡及行為分擔？茲分述如下：
⒈被告與利富宗共同撥打電話給A 女，邀約其離家出外遊玩之部分：
⑴被告於原審準備程序中雖否認其有打電話給A 女或幫腔
，然亦稱：我忘記我在旁邊有沒有講什麼話等語（見原審卷第34頁），且不爭執利富宗有借其之手機與A 女通話乙節，又被告於前案99年8 月19日偵查中曾結證稱：
「當時利旺宗叫甲女出來，但是她不願意，後來利旺宗叫我用我手機打給甲女，我打通了之後把手機交給利旺宗，後來甲女才願意出來。」等語（見99年度偵字第51
4 號卷第45頁）；又於前案100 年8 月23日一審中結證稱：「利富宗有先打電話給A 女，A 女有接，但是被掛斷，後來被告叫我用我的手機打給A 女。當時利富宗確實有告訴A 女如果不出來，會在A 女上學途中等她。」等語（見原審100 年度侵訴字第19號卷第52頁背面）。
是被告於利富宗邀約A 女時，明知利富宗希望A 女離家出外遊玩，而A 女不接利富宗之電話，其仍提供手機予利富宗，供其與A 女通話乙節，應堪認定。
⑵證人A 女於原審102 年8 月27日審判中雖證稱：那天好
像是利富宗打手機約我出來，但我沒有印象誰與我對談等語（見原審卷第50頁），惟其於前案100 年11月29日一審中證稱：被告和甲○○都有邀我等語（見原審100年度侵訴字第19號卷第129 頁背面），可見被告亦有邀約A 女，足以認定。
⑶證人利富宗於原審102 年8 月27日審理中結證稱：是被
告打電話約這個女生出來，我約這個女生出來，但這個女生不出來，是被告打，她才出來的。我跟被告都有跟
A 女通過話。當天打電話給被害人A 女時，沒有決定要帶這個女孩子過夜，只是想約出去玩，當初也沒有想地點，是大家都會合之後再一起想地點；當時也沒有說要過夜，沒有叫被害人A 女準備盥洗的衣服，被害人A 女出來時沒有帶行李或帶大包小包的東西。」等語（見原審卷第46頁背面至第47頁、第49頁背面），但利富宗於原審100 年度侵訴字第19號案件100 年10月18日審理庭時自承：當天打電話邀約一開始A 女無意出來，後來甲○○打給A 女，A 女就出來了‧‧打算帶A 女去墾丁玩，玩完回來就去我高樹鄉家的附近廣場烤肉，烤完肉讓
A 女住我家或甲○○家，原本我們出門前就先這樣計劃好之事實等語（見原審100 年度侵訴字第19號卷第99頁），可見利富宗心理早就想好整個行程計畫，雖證人即被害人A 女於原審審判中證稱：「（是否有叫你準備行李出去之類的？）電話裡面沒有明確說要出去玩，是我們會合之後才決定要去哪裡玩的。」等語（見原審卷第50頁背面），或許利富宗與被告所表現出來讓A 女誤以為是臨時討論後才決定去墾丁玩，但事實上則不然，此情已經利富宗供述甚詳，而被告負責開車，利富宗如未事先與被告商量好整個行程，被告又如何去邀約另一個友人即證人郭翔渝一起出遊？可見被害人A 女對此情亦被蒙在鼓裡，並不知情，故其上開證詞，不足作為有利被告之認定。
⑷可見案發當時如被告沒有將手機借給利富宗使用撥給A
女，A 女不可能會接手機而讓利富宗有邀約出遊之機會，何況A 女證稱被告及利富宗都有以電話邀約其出遊之情，且被告自承當時聽到利富宗於電話中告訴A 女如果不出來，會在A 女上學途中等她之情，故不論當初利富宗邀約A 女時，僅為邀約其出遊或和誘A 女脫離家庭？被告既知悉A 女不願與利富宗見面，更何況出遊！其竟仍聽從利富宗之指示行事，難謂與利富宗就邀約A 女出遊之舉，無行為之分擔。
⒉被告與利富宗駕車載A 女至屏東墾丁出外遊玩之部分：
⑴被告於前案警詢時亦自承：當時由我開車，利富宗坐在
後面，A 女走到車旁邊時，利富宗告訴A 女有事跟她講，A 女才主動上車和利富宗一同坐在後座。我就開車載利富宗及A 女一同要往屏東墾丁方向遊玩，途中A 女告訴利富宗說：她不要去玩，她要下車。利富宗則問我意思，我說：如果女生不要去，就不要勉強。但利富宗叫我不要管，繼續開車。當我繼續開車期間，我聽到利富宗一直對A 女講要挽回感情，且2 人有拉拉扯扯動作等語（見警卷㈠第3 頁正、反面），倘被告與利富宗無犯意聯絡，被告此時大可聽從A 女之指示讓A 女下車，甚或是打電話報警處理，或自行下車離去，其捨此不為，竟聽從利富宗之指示仍繼續開車，益徵被告顯已知悉利富宗前開之引誘並留宿A 女之計劃而具有犯意聯絡。⑵A 女於警詢時證稱：利富宗要我上車後便叫被告開車往
屏東方向開，當車子開到左營翠華路（靠近高鐵站），我當時有向利富宗要求要下車回家，但利富宗不答應，當我要打開車門時，遭利富宗抱住我身體，限制我的行動，導致我頭部有撞到車門玻璃，另外我的左手臂當時也因為與利富宗拉扯時有瘀青。利富宗與被告把我載到屏東墾丁，利富宗都監視我，不讓我離開，在利富宗的車內我的上嘴唇有受傷，另外左手臂有瘀青，左大腿及右膝蓋也都有瘀青等語（見警卷㈠第10頁背面），與被告前述互核一致，亦堪認定被告與利富宗對於前開計劃具有犯意聯絡及行為分擔。
⑶被告雖於前案時曾稱：我開車載利富宗及A 女往墾丁路
上，因A 女表示不願意同行，我有叫利富宗不要勉強A女等語（見高雄市政府警察局警卷㈡第11頁）；核與A女於前案偵查中證稱：「利富宗有問甲○○怎麼辦，甲○○說他不喜歡有女孩子在『魯』（一直煩），甲○○想要掉頭回去，可是利富宗不肯。」等語相符（見98年度偵字第36272 號卷㈡第9 頁），但被告並未將其想法付諸行動，其此時應與利富宗力爭到底，或自行下車離去，或報警處理，然其並未為此行為，而聽從利富宗之指示，可見其與利富宗有犯意之聯絡及行為之分擔。
⒊被告與利富宗就「將A 女留宿一夜」部分：
⑴證人利富宗於原審審理中結證稱：「（留宿A 女時）當
時甲○○在旁邊沒有出意見，甲○○在旁邊有無反對，我也忘記了。」、「（A 女說要留下來過夜時，甲○○有無說什麼？）他的態度也是說借A 女住一天也沒有關係啊，所以A 女那天晚上就住我家。我不知道那天晚上甲○○在哪裡，甲○○沒有跟我們同住，那天晚上就是我跟被害人A 女住我家，後來郭翔渝跟甲○○一起走，我也不知道他們去哪裡了。」等語（見原審卷第47頁至第48頁背面），且利富宗於原審100 年度侵訴字第19號妨害性自主罪等案件100 年10月18日審理庭時自承：當天打電話邀約一開始A 女無意出來，後來甲○○打給A女，A 女就出來了‧‧打算帶A 女去墾丁玩，玩完回來就去我高樹鄉家的附近廣場烤肉，烤完肉讓A 女住我家或甲○○家，原本我們出門前就先這樣計劃好之事實等語（見原審100 年度侵訴字第19號卷第99頁），足見A女最初並非有意主動離家，其離家係因利富宗與被告之積極引誘、主動邀約，幾經思考後而同意，而被告與利富宗在打電話邀約A 女時，既已有上述之打算帶A 女去墾丁玩，玩完回來就去利富宗高樹鄉家的附近廣場烤肉，烤完肉讓A 女住利富宗家或被告家之計劃，能否遽認被告並無與利富宗共同和誘A 女脫離家庭，置於自己實力支配之下之犯意聯絡？而被告上述打電話邀約乃至A女留宿在利富宗家中，乃被告與利富宗之計劃當中之階段行為，前後不容分割，理應一同評價。
⑵證人A 女於前案偵查中曾證稱：我一開始覺得甲○○、
利富宗是一夥的等語，惟其於前案中迭稱：甲○○是幫忙我、他要讓我回家等語（分見98年度偵字第36272 號卷㈡第9 頁背面、99年度偵字第514 號卷第8 頁背面）；復於原審審理中就此解釋，證稱：「因為我一開始不認識甲○○，那時上車之後，發現甲○○、利富宗原本就認識，才會覺得他們是同夥。」等語（見原審卷第54頁）。證人A 女於原審審理中證稱：「（利富宗把你帶去他家的時候，甲○○在做什麼？）他不知道，他跟樂樂在一起，我後來就被利富宗帶走了，後來的事情我不知道。」、「我在利富宗家住一個晚上，甲○○沒有同住。」等語（見原審卷第52頁背面至第53頁）。且被告於另案偵查中結證稱：去墾丁回來後，我們先載樂樂回家，後來我跟利富宗及A 女就回到高樹，當時A 女吵著要回家，但是她沒有交通工具，利富宗又不讓她回家。」等語（見99年度偵字第514 號卷第46頁），被告既然自始至終均知悉，且有看到A 女不願意與利富宗在一起，從出遊一開始即要求要下車，烤肉期間亦吵著要回家，而且屏東縣高樹鄉，對A 女而言，既陌生又離家甚遠，被告既然從A 女之家裡將A 女載離開家，又將A 女載到屏東縣高樹鄉利富宗家附近，明知利富宗對A 女有不良之企圖，A 女處境相當危險，為何卻與綽號「樂樂」之郭翔渝自行離去，而將A 女丟在該處，任由利富宗擺佈，而不擔心A 女之安危？或報警處理？其如與利富宗無犯意之聯絡，豈有如此行徑！⑶證人郭翔渝雖於前案一審中證稱：烤完肉我跟甲○○先
離開等語（見原審100 年度侵訴字第19號卷第101 頁背面）。雖案發當晚被告對利富宗留宿A 女乙事未具體表示意見或行為，且與證人郭翔渝先行離開，亦未與利富宗、A 女同住，但被告對於利富宗將A 女留宿於其住處，而置於其實力支配之下時，其對於A 女可能遭遇之危險知之甚詳，且其順從利富宗之意見，而未為任何防範措施，更何況其對於利富宗之本意在留宿A 女亦明瞭，被告之所有一切所為，無非是幫利富宗達到留宿A 女之目的，如其未與利富宗有任何犯意聯絡或行為分擔，為何能讓利富宗如願？可見被告與利富宗就該部分亦有犯意聯絡或行為分擔，應可認定。
㈤按刑法第241 條第3 項之準略誘罪，以行為人主觀上有和誘
未婚之未滿16歲心智發展與事理判斷能力，均未臻成熟之男、女（被害客體），脫離家庭或其他有監督權之人，併使之移入自己實力支配之下犯意，而客觀上實施為被害客體知悉誘拐目的，而得其同意，並非反於被害客體之自由意志之誘拐行為者，即屬相當。此項和誘被害客體脫離家庭或其他有監督權之人，併著手實施，使被害客體移入自己實力支配之下，其犯罪即屬既遂，與其實力支配下時間之久暫並未有必然之關聯，亦即並不以「時間」之久暫為判定其有無此項和誘犯意之唯一標準（最高法院84年度臺上字第1573號判決要旨可供參照）。次按刑法上之和誘、略誘罪，乃以家長監督權之合法行使為保護之法益，亦即行為人主觀上有使被誘人脫離監督權之合法行使之意思，客觀上使被誘人離開家庭或監督權人監督範圍而置於自己實力支配下即足該當。不因被誘人脫離監督權合法行使之時間久暫而有所影響，亦不因是否被誘人係主動聯繫行為人以致脫離監督權之合法行使而影響構成要件之該當。
㈥綜上所述，足見被告所辯並無與利富宗共同和誘未滿16歲之
A 女脫離家庭等語，顯係卸責之詞，不足採信。從而，本案被告既知A 女為心智尚未成熟之未滿16歲女子離家，自不該任令利富宗留宿A 女同住，其能告知其父母卻不告知，造成
A 女之父親Ｂ男親權無法行使之狀態，自亦堪認定被告知悉與利富宗之前開計劃，而具有犯意聯絡及行為分擔。本件罪證明確，被告與利富宗共同和誘未滿16歲之女子脫離家庭犯行，堪以認定。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第241 條第3 項、第1 項之和誘未滿16歲之女子脫離家庭罪。又刑法第241 條第3 項之準略誘罪，係以被害人年齡未滿16歲為要件，而將對行為人和誘行為之處罰，以較重之略誘論，該條款應屬就被害人係兒童或少年所定之特別處罰規定，本件自無依兒童及少年福利權益保障法第112 條第1 項前段之規定加重其刑之必要，附此敘明。被告與利富宗就上開犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
四、綜上所述，被告與利富宗有共犯關係，且不論是和誘、準略誘罪，其所誡命要求者，乃不得將與己無親權、監護權關係且未滿20歲、16歲之男女置於自己實力支配之下，蓋被告既知A 女為心智尚未成熟之未滿16歲女子，自不該將A 女帶離家庭並任令利富宗留宿A 女同住，其能告知其父母卻不告知，造成Ｂ男親權無法行使之狀態，自亦堪認定被告知悉與利富宗之前開計劃，而具有犯意聯絡及行為分擔；然原審未審酌此部分之事實，推論被告主觀上並無與利富宗有準略誘罪之犯意聯絡，認定被告無罪，尚有違誤。公訴人上訴意旨，亦執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告明知A 女為未滿16歲之人，竟與甲○○共同以打電話方式邀約本無離家之意之A 女脫離家庭，復將A 女留宿過夜，置於其等之實力支配下，致A 女父親B男無法對A 女行使監督權，侵害A 女父親之親權，惟念及被告並未以強暴、脅迫手段為之，利富宗為本案之主謀，其扮演之角色次於利富宗，並斟酌其年齡、生活狀況暨智識程度等一切情狀，而量處被告有期徒刑1 年2 月。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第28條、第241 條第3 項、第1 項，判決如主文。
本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 24 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 田平安法 官 黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 12 月 24 日
書記官 廖素珍附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第241 條第1 項、第3 項：
略誘未滿20歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。
和誘未滿16歲之男女，以略誘論。