臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第1277號上 訴 人即 被 告 郭守邦選任辯護人 劉哲宏律師
張志明律師洪綠鴻律師上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣高雄地方法院102年度訴緝字第84號中華民國102年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第24740 號、第28903號、第30097號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○與方清宗（原審通緝中）均知大陸地區人民未經許可，不得以非法方法入境臺灣地區，且甲○○並無與大陸地區女子S1（另案人口販運之被害人，姓名年籍詳卷）結婚之真意，為圖自S1處獲取每月新臺幣（下同）三萬元之代價，仍透過方清宗之安排，而為下列犯行：
(一)甲○○與方清宗共同意圖營利，基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，由甲○○於民國100 年10月23日前往中國大陸海南省海口市，於同月26日與S1結婚，取得海口市民政局製發之結婚公證書後，甲○○即於同月30日返臺，並於同年11月29日，持上揭公證書向財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）辦理認證，待取得海基會之證明後，同日即在方清宗帶領下前往內政部入出國及移民署高雄市第二服務站，代S1申請以「團聚」為由進入臺灣，致使承辦公務員於審查書面資料，並於101 年1月9日訪談甲○○及S1後，核發入境許可證，許可S1進入臺灣。S1乃得於同年3月2日，持該許可證搭機自高雄國際航空站非法進入臺灣地區。甲○○前往機場將S1載回其住處居住一夜，翌日旋載往高雄市新興區「天佑大飯店」後方之某民宅交予方清宗。
(二)甲○○於101年3月13日，另與方清宗、S1（業經臺灣高雄地方法院檢察署為職權不起訴處分，並已遣返出境），共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由方清宗載送甲○○與S1一同持上上揭公證書、海基會證明等資料，前往高雄市鳳山區戶政事務所辦理結婚登記，使該戶政事務所不知情之承辦公務員為形式審查後，將甲○○、S1二人結婚之不實事項，登載於職務上所掌之戶籍謄本上，足以生損害於戶政機關對於結婚登記及戶籍管理之正確性。S1自101 年3月至8月期間，均按月將三萬元之人頭老公費交予方清宗，惟方清宗陸續僅轉交三萬餘元予甲○○。嗣因S1從事性交易為警查獲，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送及內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊高雄市第一專勤隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、事證認定—
(一)證據能力：當事人及辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力，本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
(二)事實認定：被告甲○○對於上開事實坦承不諱，核與證人S1證述情節相符，並有高雄市鳳山區戶政事務所結婚登記申請書、海基會
100 年11月29日南核字第106617號證明、海口市瓊崖公證處公證書、大陸地區人民入出臺灣地區申請書、保證書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表、被告戶政個人資料、S1之大陸居民往來臺灣通行證、入國登記表、被告入出境紀錄、內政部入出國及移民署訪談結果建議表、訪談紀錄、中華人民共和國結婚證書影本附卷可查，堪認被告上開自白為真實。本件事證明確，被告前揭犯行洵堪認定。
二、論罪理由—
(一)新舊法比較：被告行為後，刑法第50條關於數罪併罰之規定，業於102年1月23日修正公布，自同年月25日起施行，將裁判確定前犯數罪而有該法條修正後第1 項但書所定「得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪」之情形者，明定不得併合處罰，以避免不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併，而造成易科罰金之罪無法單獨易科罰金之結果；此外，復於該法條第2 項修正增列「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」規定，賦予受刑人選擇仍按刑法第51條規定以定執行刑之權利。比較結果，自以修正後之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項從舊從輕之規定，應適用修正後刑法第50條規定處斷。
(二)論罪之依據：㈠被告為貪圖每月三萬元之報酬，與S1在大陸地區通謀虛偽結
婚，以不實之結婚證明文件辦理入境等手續，使S1憑以進入臺灣地區，不具實質上之合法性，規避我國對大陸地區人民入境臺灣地區之管制，屬臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1 款所定之以非法方法進入臺灣地區。此部分所為，係違反該條例第79條第2 項之意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪。
㈡戶政機關辦理結婚登記，僅就申請人提供之身分及結婚證明
文件內容是否填寫正確，及申請人是否適格進行審查，即予核發，該管公務員未就「婚姻是否有效成立」進行實質審查。被告與S1向戶政事務所申報結婚登記，既明知無結婚之實，卻使不知情之承辦公務員形式審查後，在所掌之公文書上填載結婚事項，據以核發載有不實結婚內容之戶籍謄本，即足以生損害於戶政機關對於戶政管理之正確性，此部分所為，係犯刑法第214條之使公務員登載不實文書罪。
㈢被告就意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪與方清
宗；就使公務員登載不實文書罪與方清宗、S1，各有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告所犯上開兩罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰，起訴意旨認此兩罪應評價為一行為，尚有未洽。
(三)不另為無罪：㈠大陸地區人民須經主管機關許可始得進入臺灣地區，臺灣地
區與大陸地區人民關係條例第10條第1 項定有明文。內政部亦據此訂定「大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法」以資規範。故大陸地區人民申請進入臺灣地區，內政部入出國及移民署對於申請為許可與否之決定，自得本其職權而就申請入境事由為實質審查，足認該管公務員對是否具備真實婚姻關係，有實質審查之准駁權限。
㈡因此，被告縱以虛偽結婚之公證書提出申請，而使大陸地區
人民通過審核取得上開旅行證，亦與刑法第214 條之犯罪構成要件不合。且被告使承辦公務員將假結婚之不實事項登載後，未見其後有後持上開登載不實之公文書加以行使之行為，自無從認被告有何刑法第216 條之行使使公務員登載不實文書之罪行，然上開部分與前揭論罪之使公務員登載不實文書罪間，具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
三、維持原判—
(一)刑罰之論處：㈠被告雖因貪圖報酬，以假結婚之方式使S1非法進入臺灣地區
，惟其本身並非慣常性引介大批大陸人民非法來臺之人蛇集團份子，危害性顯然較輕。本罪縱量處最低度刑亦須宣告三年有期徒刑，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，認有可憫之處，認為縱使科以最低度刑仍嫌過重之情形，爰就被告所犯圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪部分，依刑法第59條之規定酌減其刑。
㈡原審認被告罪證明確，因而適用臺灣地區與大陸地區人民關
係條例第79條第2項，刑法第2 條第1項但書、第11條前段、第28條、第214條、第59條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告為圖不法利益，竟應允他人擔任人頭配偶，以假結婚真入境之方式，使S1非法入境來臺，所為不僅損害戶政管理之正確性，亦對社會治安隱藏潛在之危險，然念被告坦承犯行，犯後態度尚佳，及其高職畢業之智識程度等一切情狀，各量處有期徒刑一年十月、二月，並就所犯使公務員登載不實罪部分，諭知易科罰金之折算標準。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。
(二)上訴之說明：被告上訴意旨略以：被告係以幫助方清宗之意思，而從事使大陸地區人民非法入境構成要件以外之行為，應成立該罪之幫助犯；戶政人員對於申請人是否有結婚真意，有實質審查權限，應不成立使公務員登載不實罪；原審科刑仍屬過重，請再予減輕，並科以緩刑云云。惟查：
㈠刑法上之幫助犯，係以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成
要件以外之行為而言。然被告明知並無與大陸地區女子S1結婚之真意，為貪圖每月三萬元之代價，仍透過方清宗之安排而參與本件犯行，即係以自己犯罪之意思而參與；又被告所參與者，從出境前往中國大陸海南省海口市，與S1辦理結婚登記，再持結婚公證書向海基會辦理認證，復前往內政部入出國及移民署高雄市第二服務站，代S1申請以「團聚」為由進入臺灣，並提出申請書、保證書、配偶來臺團聚資料表等資料而提出申請，且於訪談後核發入境許可證，許可S1進入臺灣，S1因而得持該許可證搭機自高雄國際航空站非法進入臺灣地區，所參與者皆為犯罪構成要件之行為。無論主觀犯意或客觀犯行，被告應成立意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪之共同正犯無訛。
㈡按結婚登記，以雙方當事人為申請人，戶籍法第33條第1 項
前段定有明文。而申請人於申請結婚戶籍登記時，應提出證明文件正本，經戶政事務所查驗後，將受理登記資料登錄於電腦系統，列印戶籍登記申請書，並於戶口名簿有關欄位內為必要之註記，戶籍法施行細則第13條第1項第4款、第14條第1項、第21條第2項亦分別有明文規定。又關於結婚戶籍登記，戶政機關僅有形式審查權而無實質審查權，此觀戶籍法第76條「申請人故意為不實之申請或有關機關、學校、團體、人民故意提供戶政機關不實之資料者，處新臺幣三千元以上九千元以下罰鍰」之規定自明。故倘申請人明知無結婚之實，卻使戶政機關公務員為結婚之登記，應構成刑法第214條之使公務員登載不實公文書犯行。上訴意旨空言戶政人員有實質審查權限，顯有誤解。
㈢法院對被告之科刑，應依法益侵害之程度及行為人之責任基
礎衡量評估，酌定與罪責程度相當之刑罰，以確定應科處之刑度輕重。又緩刑之宣告與否，除審查緩刑之法定要件外，尚應就被告有以暫不執行其刑為適當之情形，亦即應就國家刑事政策、社會環境、被告之犯罪狀況、有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等情形，加以慎重審酌，以契合國民之法律感情，並符社會之期待。原判決以被告所犯使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，並非慣常性引介大批大陸地區人民非法來臺之人蛇集團份子，而認有情輕法重之情狀，特援依刑法第59條酌減其刑，所量處有期徒刑一年十月，已屬至輕。本件斟酌此罪之本質，及被告所犯情節，認如率以諭知緩刑，除無法懲儆傚尤，抑且徒啟倖免之心，基於緩刑適當性之價值要求，應認本件並不適宜緩刑。
(三)本件之結論：綜上所述，被告上訴主張成立幫助犯、不成立使公務員登載不實罪、請求輕判並給予緩刑，均無可取。辯護人聲請函詢內政部，戶政機關得否調查申請結婚登記之人民，有無結婚之真意，因事關法律適用，本院已敘明理由，尚無函詢之必要。至上訴理由所執臺灣高等法院臺南分院98年度上訴字第
841 號判決之見解，乃其個案所見，於本件自無拘束力，尚不得執為上訴之依據。上訴意旨依憑上開事由指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 莊珮君法 官 黃建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
書記官 史安琪附錄本判決論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1、2項違反第十五條第一款規定者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。