臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第1296號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 湯ＯＯ選任辯護人 鄭國安律師
郭宗塘律師李建宏律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院102年度審訴字第1624號中華民國102 年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第20108 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣湯○○與黃○○前係軍中同袍，湯○○因積欠債務需資金週轉，乃向黃○○求援，黃○○遂於民國100年1月31日，在高雄市旗山區鳳雄營區門口，將其所有之高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地（下稱新光段土地）及高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地（下稱新夏段土地）之土地所有權狀各1張、健保卡、身分證、印章、印鑑證明交予湯○○，同意將上開2筆土地設定抵押權予朱○○，作為湯○○向朱○○借款新臺幣（下同）350萬元之擔保，並同意由湯○○代為辦理相關抵押權設定登記事宜。詎湯○○明知黃○○係授權其就上開○○段土地、○○段土地辦理抵押權設定登記350萬元予朱天財，因急需以土地作擔保向他人借款，竟分別為下列行為：
㈠、意圖為自己不法之利益，基於行使偽造私文書、背信、行使使公務員登載不實文書之犯意，於100 年8 月19日，委由不知情姓名年籍不詳之代書，在高雄市某不詳地點，先盜用「黃○○」之上開印章，在土地所有權買賣移轉契約書上蓋印5枚，偽造黃○○曾與其簽立上開2筆土地之移轉契約；後在土地登記申請書上，盜用黃○○上開印章蓋印3枚，偽造黃○○申請以買賣為原因移轉所有權登記之私文書後，於100年8月24日，持上開偽造之土地所有權買賣移轉契約書、土地登記申請書向高雄市楠梓地政事務所辦理所有權移轉登記，致使楠梓地政事務所不知情之承辦公務員於形式審查後，誤認黃○○與湯○○間有買賣關係，黃○○同意辦理上開2筆土地之所有權移轉登記，乃將該不實以買賣為原因之所有權移轉登記事項，登載於其職務上所掌之土地登記之公文書，並據以核發湯○○為所有權人之上開2筆土地之不實所有權狀，致生損害於黃○○之財產，亦足生損害於地政機關對於土地登記管理之正確性。湯○○取得上開不實之所有權狀後，旋接續持該不實之土地所有權狀，先後於100年8月31日、100年9月6日，向高雄市鹽埕地政事務所、楠梓地政事務所申請辦理○○段土地、○○段土地抵押權登記予林○○、蘇○○，作為借款擔保以行使（登記日期、受理機關、地號、權利人、擔保債權額詳如附表所示），足生損害於地政機關對於不動產資料管理之正確性。
㈡、湯○○因未能如期返還前揭借款且欲取得更多資金運用，竟另行起意，基於行使使公務員登載不實文書之犯意，於100年11月25日，持上開不實之○○段、○○段土地所有權狀，向高雄市前鎮地政事務所申請將○○段、○○段土地共同設定抵押權登記2200萬元予林○○，作為借款擔保，足生損害於地政機關對於不動產資料管理之正確性。
二、案經黃○○訴由高雄市政府警察局左營分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件上訴人即被告湯○○（下稱被告）所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程式中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程式之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭認宜進行簡式審判程式，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，經合議庭裁定進行簡式審判程式。又本件所引屬於審判外陳述之傳聞證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法有證據能力，均合先敘明。
二、上開事實，迭據被告於偵查中、原審及本院審理時坦承不諱，核與告訴人黃○○、證人蔡○○於警詢及偵訊中、證人張○○於偵訊中之證述相符，復有高雄市楠梓地政事務所土地所有權狀影本4紙、土地登記第二類謄本及異動索引、高雄市楠梓地政事務所100年8月24日土地登記申請書、地政規費徵收聯單、高雄市西區稅捐稽徵處左營分處土地增值稅繳款書、100年8月19日土地所有權買賣移轉契約書、高雄市楠梓地政事務所100年1月28日土地登記申請書、100年1月28日土地抵押權設定契約書、地政規費徵收聯單、高雄市楠梓地政事務所100年9月6日土地登記申請書、土地抵押權設定契約書、地政規費徵收聯單、抵押權人蘇○○於100年8月31日、同年9月6日簽立同意書影本、高雄市前鎮地政事務所100年11月25日土地登記申請書影本、土地抵押權設定契約書、高雄市鹽埕地政事務所100年8月31日土地登記申請書、土地抵押權設定契約書、地政規費徵收聯單、高雄市楠梓地政事務所100年12月15日土地登記申請書（土地所有權回復登記予黃俊銘）、地政規費徵收聯單、高雄市西區稅捐稽徵處左營分處土地增值稅免稅證明書、告訴人黃○○與湯○○於100年12月9日簽立之土地所有權返還契約書影本、印鑑證明、高雄市政府地政局楠梓地政事務所101年11月26日高市地000000000000000號函附卷可資佐證。是被告上開自白，核屬有據，堪以採信。從而，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪：
㈠、按刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，並不包括無形之權利，故單純之權利不得為侵占罪之客體。如並未占有土地，係受託處分土地之權利，而將之登記於自己名下，應係合於背信罪之構成要件，應論以背信罪（最高法院84年台上字第1716號判決意旨參照）。本案被告並未占有○○段、○○段土地，僅受告訴人黃○○委託辦理抵押權登記，而將之登記於其名下，應論以背信罪。
㈡、事實一㈠部分：⑴核被告就事實一㈠所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行
使偽造私文書罪、第216 條、第214 條行使使公務員登載不實文書罪、刑法第342 條第1 項背信罪。起訴書雖論以被告涉犯侵占罪，惟經原審公訴人當庭更正為背信罪，故無庸變更起訴法條（原審卷第25頁），併此敘明。
⑵被告利用不知情之代書於土地登記申請書、土地所有權買賣
移轉契約書盜蓋告訴人黃○○之印章，偽造該土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書2份私文書（下稱該等私文書），為間接正犯。
⑶又其盜用印章之行為，為偽造該等私文書之部分行為；另偽
造該等私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
⑷另被告於100 年8 月24日申請辦理所有權移轉登記同日，蘇
○○亦向地政事務所辦理預告登記，嗣於100年8月31日、同年9月6日辦理抵押權登記時，蘇○○即出具同意書，同意辦理抵押權設定登記予林○○、蘇○○，此有高雄市楠梓地政事務所網路申領異動索引、及同意書2紙在卷可憑（偵卷第
28、44、60頁），可證被告辦理所有權移轉之目的在取得嗣後對蘇○○、林○○之貸款，故其辦理所有權移轉登記之使公務員登載不實文書之低度行為，應為嗣後行使不實所有權狀之高度行為所吸收，不另論罪。
⑸被告利用受任辦理○○段、○○段土地設定抵押權之機會，
為取得借款，而以行使偽造私文書之方式，使高雄市楠梓地政事務所公務員為不實之所有權移轉登記，旋於密接之時間行使不實之所有權狀以辦理抵押權設定登記，被告上開行為時間密接不可分，並有部分之同一性，應評價為法律上一行為，而同時觸犯行使偽造私文書罪、背信罪、行使使公務員登載不實文書罪，為想像競合犯，應從一重行使偽造私文書罪處斷。
㈢、就事實一㈡部分所為，係犯刑法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實文書罪。
㈣、事實一㈠部分，與事實一㈡部分，犯行相隔2 月餘，時間相隔日久，且被告係為圖清償前債及獲取更多資金所為，應係另行起意而為另一行使使公務員登載不實文書行為，應獨立評價，論以單一一罪。故被告就事實一㈠、㈡所犯行使偽造私文書罪、行使使公務員登載不實文書罪間，犯意有別，行為互殊、時間不同，應予分論併罰。被告及其辯護人謂事實一㈠、㈡數行為間，應論以接續犯一罪，自有未合。
㈤、被告之辯護人雖另為被告辯護：被告於100 年8 月24日取得上開2 筆土地之所有權後，雖分別於同年8 月31日、9 月6日、11月25日以上開2筆土地向林○○、蘇○○、林○○等人借款，然因被告與抵押權人林○○等人間確有借貸及設定抵押權之合意，故上開抵押權之設定即非不實，應與刑法第214條之使公務員登載不實罪有間等語（本院卷第45頁正反面）。然查檢察官起訴書暨原審判決書就上開抵押權設定部分，均係以「行使不實之所有權狀」為其起訴、判決之事實，而所犯罪名則係刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪；至於抵押權設定登記部分，並不在檢察官起訴及原審判決之範圍內，此有起訴書、判決書在卷可憑，是辯護人上開辯護似有誤會，附此敘明。
㈥、被告雖提出和解方案，請求本院為附條件之緩刑宣告（本院卷第84頁）。然查本件告訴人為塗銷上開2 筆土地上之抵押權登記，乃以其父所有之土地向農會貸款2,240 萬元，每月應付之利息高達5 萬1 千元，所受之損害相當高，而被告自
100 年12月迄今只清償97萬6 千5 百元，此業據告訴人陳明在卷（本院卷第40頁、第69頁反面至第70頁），可徵被告之清償能力相當低，本院復參酌告訴人所受之損害等情節（詳後述），認原審量處應執行有期徒刑4 年並無不當，自無可能再援引刑法第74條規定為緩刑之宣告。復參以被告所提出之和解方案，至第5 年的最後一期一次付清1,820 萬3,000元，依被告案發迄今之賠償情形，實現的可能性極低，為保障告訴人之權益、維護社會公平正義，本院亦無從以該和解方案為緩刑宣告之條件，特此敘明。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪、刑法第216 條、第214 條行使使公務員登載不實文書罪、刑法第342 條第1 項背信罪規定，並審酌被告因積欠債務，向告訴人黃○○求援後，告訴人黃○○基於同袍之義，同意以所有之○○段、○○段設定抵押作為擔保借款供被告使用，被告竟不知感激，僅重自己之利益，為能獲取更多金錢可資使用，偽造契約及申請書，使公務員依該不實文書，將上開2筆土地登記移轉為被告所有，嗣即將該2筆土地多次設定抵押權，最高甚達2200萬元，並將所取得之高額款項清償己身債務外，進而投資期貨，顯見其極度忽視他人財產權，且將他人之恩情視如蔽屣。又該2筆土地上因其貪念設定高金額之抵押債務後，被告亦無處理、解決，告訴人黃○○因而需自行借貸清償塗銷抵押權以保住土地，致每月無端背負5萬餘元之債務，此經告訴人黃○○於偵查及法院審理中陳述明確，從而，告訴人黃○○辛苦獲得之財產均付諸流水，生活因而陷入困頓；復被告迄今僅償還69萬5000元，表示「收入甚少，已盡力、沒把握能還多少、有誠意負責不然可以不出聲」，然其藉他人幫助，得寸進尺，以非法方式侵害他人財產獲取利益後，投資期貨等一擲千金，花用殆盡方以此作為無法還款之理由，實任社會一般人均難以接受，所為甚為惡劣；惟念其承認犯行，兼衡其為專科畢業，現在超商、停車場上班，及犯罪之動機、手段、目的、所取得之財產利益等一切情狀，就事實一㈠部分量處有期徒刑3年9月，就事實一㈡部分量處有期徒刑10月，並定其應執行之刑有期徒刑4年。復敘明盜用他人真印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，不在刑法第219條所定必須沒收之列（最高法院48年台上字第113號判例參照）。被告係盜用黃俊銘之印鑑章，蓋於土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書上，依前開意旨，不予宣告沒收。至於被告偽造之土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書因已交予高雄市楠梓地政事務所收執，非屬被告所有，無庸為沒收之諭知。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重；公訴人上訴意旨指摘原判決量刑過輕，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 4 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 陳松檀法 官 李淑惠以上正本證明與原本無異。
行使使公務員登載不實文書罪部分不得上訴。
餘如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 3 月 4 日
書記官 陳慧玲附表：
┌──┬──────┬───────┬───────┬────┬─────┐│編號│收件日期 │受理機關 │設定抵押權地號│抵押權人│擔保債權額││ │ │ │ │ │（新臺幣）│├──┼──────┼───────┼───────┼────┼─────┤│ 1 │100年8月31日│高雄市鹽埕地政○○○區○○段 │林○昌 │1,560萬元 ││ │ │事務所 │0000-0000地號 │ │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼───────┼───────┼────┼─────┤│ 2 │100年9月6日 │高雄市楠梓地政○○○區○○段00│蘇○貞 │1,000萬元 ││ │ │事務所 │87-0000地號 │ │ │└──┴──────┴───────┴───────┴────┴─────┘