臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第130號上 訴 人即 被 告 吳金鈺選任辯護人 張賜龍律師
吳曉維律師上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣屏東地方法院101 年度訴字第1177號中華民國101 年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第1939號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○共同犯圖利容留性交罪部分暨應執行刑部分，均撤銷。
甲○○共同犯如附表一所示圖利容留性交罪，共二十六罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日（包括各罪應沒收物即扣案之如附表二編號6 、18及附表三編號1 、2所示之物）。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之如附表二編號6 、18及如附表三編號1 、2所示之物，均沒收。
其他上訴駁回。
甲○○緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣拾萬元。
事 實
一、甲○○係成年人，原為越南籍人，現已取得我國國籍，其係址設屏東縣○○鎮○○路○○○○○號之美好男女美容護膚店（下稱美好護膚店）之實際負責人，乙○○（業經原審判處有期徒刑5 月確定在案）則為該店之合夥人，亦係該店經理（掛名負責人為魏雲凌）。緣陳○霞係越南籍人（真實姓名年籍詳卷，下稱陳女），曾與我國籍人結婚來臺並生有我國籍之兒童吳○○（民國00年生，未滿12歲，真實姓名年籍詳卷，下稱吳童），嗣後離婚返回越南，在越南認識我國籍之侯富強，且認識甲○○之姐。緣陳女欲與其子吳童一同來臺，因侯富強中風行動不便，乃與侯富強協商，由侯富強代為支付機票等相關來臺費用，惟陳女來臺後須在侯富強住處幫忙照顧侯富強。嗣陳女於100 年11月23日，與其子吳童一同入境臺灣，入境後原住於侯富強住處，惟因侯富強要求與陳女結婚，陳女不願意，侯富強要求返還代辦費用新臺幣（下同）36萬元，陳女乃向甲○○求助。嗣甲○○、乙○○即於10
0 年11月27日，至侯富強位於嘉義市○○街○○○ 巷○ 號2 樓
2 之住處，由甲○○出具保證書擔任保證人、乙○○則擔任連帶保證人，將陳女帶回甲○○位於屏東縣○○鎮○○路○○號4 樓之住處居住，並以依親吳童為由申請陳女之居留證。
復因陳女需返還侯富強上開來臺費用，且其尚無居留證，無法在臺工作，而甲○○擔任保證人、乙○○擔任連帶保證人，均須擔保陳女清償，甲○○乃與乙○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，基於媒介、容留以營利之犯意聯絡，自
100 年11月28日起至101 年1 月30日止，媒介、容留陳女於附表一所示時間，在美好護膚店之房間內，以每日1 至4 次不等之頻率，與不特定男客從事性交易，每次性交易金額為2,000 元，由甲○○、乙○○從中抽取600 元，其餘則歸陳女取得，而以此方式營利。嗣因陳女不堪從事性交易，於10
1 年1 月21日要求甲○○、乙○○讓其返回侯富強處，經甲○○、乙○○陪同陳女回侯富強處，惟侯富強已不願收留陳女，陳女乃再返回甲○○上開住處。又因甲○○發現陳女尚未清償積欠侯富強之債務即有意離開，其身為保證人，有被追償債務之風險，其為防止陳女逃跑，明知吳童係未滿12歲之兒童，且吳童所持之護照係我國護照，非依法律，不得扣留，竟基於對兒童扣留護照之犯意，強令陳女交出我國籍之吳童護照及陳女本人之越南籍護照由甲○○保管，而非法扣留吳童之護照，致使吳童、陳女無法正常使用吳童之護照，且無身分證件，行動不便，足以生損害於吳童、陳女。迄於
101 年1 月31日，陳女以居留證已核發要領取居留證為由，藉機取回其本人及吳童之護照，經前往領取居留證後，即逃離美好護膚店，並於101 年2 月1 日向內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊臺中市第一專勤隊（下稱臺中市第一專勤隊）報案。嗣於101 年2 月15日下午2 時30分許，經該隊持臺灣屏東地方法院核發之搜索票至美好護膚店搜索，扣得甲○○與乙○○所共有供本案犯罪所用如附表二編號6 所示之2/11至2/15記帳表5 張與編號18所示之1/21至1/31帳冊10張，不知何人所有如附表二編號1 至5 、編號7 至17所示之小姐電話明細資料1 本、黃色記帳紙條1 頁、白色電話紙條
1 張、帳冊1 本、越南語記帳紙條1 張、小筆記本（HITE）
1 本、迷彩筆記本（運動彩記帳本）1 本、記帳本（NOTEBOOK）1 本、疑似擦拭精液濕紙巾1 張（2 樓3 號房）、保險套12個（3 樓11號房）、記帳本1 本（3 樓11號房）、保險套1 個（3 樓12號房）、疑似擦拭精液濕紙巾1 張（3 樓12號房）、保險套16個（3 樓11號房）、3 號薪資袋1 個（2/1 至2/10、3 樓11號房）、記帳本4 本（3 樓11號房），及乙○○所有而與本案無關如附表二編號19至20所示之六合彩簽單57張與六合彩簽單13張，另在甲○○上開住處扣得其所有供本案犯罪所用如附表三編號1 所示之9 月、10月帳冊含小姐上班班表2 本與編號2 所示之1 月帳冊含小姐上班班表1 本，及甲○○所有而與本案無關如附表三編號3 至10所示之甲○○申請使用之玉山銀行、中國信託、郵局存摺3 本、乙○○本票1 張、魏雲凌身分證影本及裝備估價單2 張、不詳代號單據及甲○○鎮衣店估價單4 張、陳明安讓渡書1張、乙○○切結書1 張、記帳簿3 本及甲○○、李仲道租賃契約書2 本等物品，始悉上情。
二、案經內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊臺中市第一專勤隊報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本判決下列所引用之證據資料，檢察官均同意作為證據，被告及其辯護人或同意作為證據（物證部分）、或不爭執其證據能力（人證部分），本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。
二、關於事實之認定：上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷第54頁、第55頁）；且查：
㈠被告甲○○係美好護膚店之實際負責人，被告乙○○則係該
店之合夥人與經理，被告2 人因擔保陳女積欠證人侯富強之債務，於100 年11月27日將陳女與吳童帶往被告甲○○住處，證人陳女於101 年1 月21日同意被告2 人將其與吳童帶回證人侯富強住處，惟遭證人侯富強拒絕，嗣陳女於101 年2月1 日攜吳童前往臺中市第一專勤隊報案，其後臺中市第一專勤隊於101 年2 月15日持臺灣屏東地方法院核發之搜索票，前往美好護膚店扣得如附表二所示之物品，另在被告甲○○上開住處扣得如附表三所示之物品等事實，亦據同案被告乙○○分別於偵訊中及原審審理時陳述明確（見臺灣屏東地方法院檢察署101 年度他字第203 號卷，下稱他卷第96至99頁；臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第1939號卷，下稱偵卷第325 頁；原審卷第58至74頁），核與證人陳女於警詢時、偵查中及原審審理時所證述情節（見偵卷第29至35頁、第37至40頁、第261 至268 頁；原審卷第44頁反面至50頁）及證人侯富強於偵查中所證述情節（見偵卷第308 至311頁）大致相符，並有臺中市第一專勤隊偵查報告、原審101年度聲搜字第000199號搜索票、臺中市第一專勤隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場採證照片等在卷可參（見他卷第2 至3 頁、第60至70頁；偵卷第73至75頁、第77頁），復有如附表二所示之小姐電話明細資料1 本、黃色記帳紙條1頁、白色電話紙條1 張、帳冊1 本、越南語記帳紙條1 張、2/11至2/15記帳表5 張、小筆記本（HITE）1 本、迷彩筆記本（運動彩記帳本）1 本、記帳本（NOTE BOOK ）1 本、疑似擦拭精液濕紙巾1 張（2 樓3 號房）、保險套12個（3 樓11號房）、記帳本1 本（3 樓11號房）、保險套1 個（3 樓12號房）、疑似擦拭精液濕紙巾1 張（3 樓12號房）、保險套16個（3 樓11號房）、3 號薪資袋1 個（2/1 至2/10、3樓11號房）、記帳本4 本（3 樓11號房）、1/21至1/31帳冊10張、六合彩簽單57張及六合彩簽單13張，及如附表三所示之9 月、10月帳冊含小姐上班班表2 本、1 月帳冊含小姐上班班表1 本、甲○○申請使用之玉山銀行、中國信託、郵局存摺3 本、乙○○本票1 張、魏雲凌身分證影本及裝備估價單2 張、不詳代號單據及甲○○鎮衣店估價單4 張、陳明安讓渡書1 張、乙○○切結書1 張、記帳簿3 本及甲○○、李仲道租賃契約書2 本等物品扣案可佐。
㈡又證人陳女在美好護膚店從事性交易乙情，業據證人陳女於
警詢時證述：「我之前嫁來臺灣生有1 名男孩，因家暴離婚帶小孩回越南，後來在越南認識1 個綽號「阿強」的臺灣男子，他答應幫我辦理來臺手續，來臺後他要我與他結婚，我不願意與他結婚，他就要我支付美金1 萬2,000 元之來臺費用，我找同鄉的被告甲○○（綽號阿鑾）幫忙，被告甲○○就與阿強簽立保證書把我和兒子帶走，隔天就帶我至阿鑾所經營的美好護膚店說要我幫客人按摩，沒說要從事性交易；後來因阿鑾說我目前沒有居留證無法在外找工作，加上要還阿強美金1 萬2,000 元，所以迫於無奈，聽從阿鑾要我與客人從事性交易賺錢比較快來還債，那段時間接客1 次全套2,
000 元，阿鑾抽600 元，我在阿鑾的護膚店那邊有接客紀錄，我在店裡的代號是8 號」等語（見偵卷第29至35頁），復於偵查中證稱：「是一個叫阿強的臺灣人，幫我辦理入境的相關手續，甲○○的姊姊在越南有寄東西給我，叫我帶給甲○○，所以甲○○的姊姊有告訴我甲○○的電話；到阿強家後，阿強叫我跟他一起睡，阿強說如果我不當他老婆，就要離開他家，所以我就打電話向甲○○求救，甲○○、乙○○過來帶我時，阿強寫1 張紙，叫乙○○念給我聽，阿強說若我要離開他的家，就要還他美金1 萬2,000 元，我簽完那張紙當天，甲○○就帶我下來屏東；來屏東後，我晚上住在甲○○的家裡，白天去護膚店；甲○○有叫我去那裡做按摩的工作，但是去店裡後，甲○○有叫我去接客，我不願意，甲○○說若不做的話，怎麼有錢還阿強，後來我就接客，做完一個後，我就跟甲○○說我不想做了，甲○○跟我講，若我不想做，就要想辦法把跟阿強簽的那張紙拿回來，不然的話，要把這筆錢還清才能離開；我後來沒辦法繼續再做性交易的工作，就叫甲○○帶我回阿強那裡，但是阿強不願意見我，因阿強說若還沒有錢的話，就不用見面；我在甲○○那裡從事性交易，錢是性交易1 次，客人要付給甲○○2,000 元，甲○○抽600 元，我收1,400 元，我在店內的代號是8 號」等語（見偵卷第261 至268 頁），並於原審審理時證陳：
「當初來臺灣時，有一位男生叫阿強要我當老婆，阿強說不要做我老婆的話，要付他美金1 萬2,000 元，當時我沒錢，就打電話給甲○○，甲○○幫忙我，當我的保證人，讓我出來，當時我不知道甲○○跟阿強之間談了什麼，我只知道甲○○有保我出來；我是因為要還美金1 萬2,000 元給阿強，委託書裡面有寫我沒有還錢的話甲○○要還這筆錢，所以我到甲○○的店還債；我是自願要做這份工作，工作內容是賣淫，被告叫我做的；被告說她們的店都是這樣的工作，賣淫的工作有半套也有實際從事性行為，全套1 個客人2,000 元，我可以拿到1,400 元，甲○○她們拿到600 元；半套的話是1,500 元，我可以拿到1,100 元，甲○○拿到400 元。工作期間代號是8 號，裡面所有小姐都有代號；幫客人服務時會使用保險套、潤滑劑，每次要接待客人時，甲○○就會拿給我；我在2 、3 樓每個房間都有服務過客人，有拿過薪水，甲○○、乙○○都有拿給我，我做1 個多月，拿過幾次薪水忘記了；護膚店是甲○○跟乙○○一起經營的，甲○○在店裡是老闆娘，作管理的工作，乙○○也是老闆，跟甲○○一起管理我們，我從100 年11月28日起從事性交易工作到10
1 年1 月30日，平均一天1 至4 位客人，有時候客人會給小費，2,000 元是固定的，超過2,000 元就是小費，小費歸我；1 月22日以前沒有記帳是因為馬上拆帳就拿到錢，23日到30日這期間甲○○說我要做滿5 萬元才拿得到錢，所以我才記帳；我在越南是說好要幫侯富強工作，不是要跟他結婚，所以不願意和他結婚；我到了護膚店才知道要做性交易，我後來做不下去，所以後來打電話給阿強說可否回去當他老婆，我有跟阿強說我在從事性交易，但阿強不接受」等語（見原審卷第44頁反面至50頁）。證人陳女於警詢、偵訊及原審審理中已詳述為何前往美好護膚店從事性交易之經過、性交易之對價，及其後因不願繼續從事性交易而有意返回證人侯富強住處等內容。
㈢又證人陳女於警詢時證述：「101 年1 月21日阿鑾帶我至阿
強家，結果那天阿強不讓我進去他的住處也不接電話，當天返回阿鑾所經營護膚店途中時，她要求我和我兒子的護照要交給她保管，如果不交給她就要立刻還錢，如果不還錢的話要打電到越南老家那邊索討；我趁101 年1 月31日移民署屏東縣服務站通知我領取居留證，我就告訴阿鸞要領居留證，原本她要派店內一位司機載我去領該證並立刻回來，因為阿鸞很累交代她的小孩拿護照給我，結果她小孩很小不懂所以把我和我兒子護照全部給我，我趁機到東港分局請警察幫忙叫司機帶我去該站領取居留證後，到臺中尋求幫助」等語（見偵卷第30至34頁）；復於偵查中證稱：「我沒辦法繼續再做性交易的工作，所以就叫甲○○帶我回阿強那裡，我跟甲○○他們講之後，他們就帶我回阿強那裡，但是阿強不願意見我，阿強說若還沒有錢的話，就不用見面；我離開阿強後，我不想回去甲○○那裡，自從那一天起，就扣留我的護照，他們不是在車上就叫我把護照交出來，是到他們店裡後，甲○○才叫我把護照給她，因為甲○○知道我想要逃跑了，就扣留我和我兒子的護照，甲○○只講說我哪裡都不能去，要在她店裡工作，甲○○說若護照沒有交給她的話，就要打電話去越南叫她哥哥去找我媽媽」等語（見偵卷第266 至26
7 頁）；再於原審審理時證稱：被告甲○○怕伊逃跑，所以拿走伊及伊小孩的護照，伊不願意上開證件讓被告甲○○拿走，被告甲○○強迫伊拿護照出來等語明確（見原審卷第47頁正反面），足見證人陳女就其與其子吳童之護照遭被告甲○○強行扣留乙情，前後證述內容互核大致相符。此外，並有證人陳女之外人居留資料查詢- 明細內容顯示畫面、證人陳女之護照與居留證影本及吳童之護照影本等在卷足參（見他卷第29至31頁）㈣雖證人丁○○於警詢時、證人丙○○與譚雪梅於警詢及原審
審理時皆證述被告並無圖利容留性交云云，惟證人丁○○、丙○○（現已取得我國國民身分）原均為越南籍女子，此有丁○○之外人居留資料與丙○○之身分證影本在卷可參（見他卷第72頁、第78頁），證人譚雪梅則為大陸籍女子且現仍在美好護膚店工作，業據證人譚雪梅自承在卷（見原審卷第53頁反面），並有譚雪梅之臺灣地區長期居留證及多次出入境影本附卷足憑（見他卷第77頁），若其等承認被告有圖利容留性交之事，不啻間接承認其等有從事性交易之事，非但影響其等自身名譽，亦可能影響其等在臺居留之權利，在此種與其等自身有利益衝突且為避免得罪被告之情況下，自有迴護被告之可能，是證人丁○○、丙○○及譚雪梅於本案所為被告未圖利容留性交之證述，實難遽採，自難執此而認被告之自白有瑕疵。
㈤被告甲○○圖利容留性交行為之次數，本院依據被告之自白
、證人陳女之證述及上開扣案資料有記載陳女性交易次數之內容，應認其有如附表一所示26次之圖利容留性交之行為。
至於被告其餘自白部分，尚難遽認被告甲○○有該等部分被訴之犯行（詳後述）。
㈥綜上所述，被告上開非法扣留護照及附表一所示26次圖利容
留性交之自白與事實相符，本案事證明確，被告甲○○有上開26次圖利容留性交及1 次非法扣留護照之犯行，均堪以認定，應予依法論科
三、論罪科刑：㈠按所謂「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所而言，「媒
介」，係指具體的居間介紹而言，即行為人係對已有與他人性交易之意者，具體的居間介紹，使之為性交易之行為。容留、媒介在本質上並不完全相同，但如先為媒介後而為容留，仍應包括構成一罪，媒介應為容留所吸收（最高法院著有78年度臺上字第2186號、80年度臺上字第4164號判決可資參照），容留、媒介之犯行性質上為吸收犯，在法律評價為實質上一罪，既為實質上一罪之關係，則媒介行為應為容留行為所吸收。是核被告甲○○就容留陳女與他人為性交行為部分所為，均係犯刑法第231 條第1 項之意圖使女子與他人為性交行為，而容留以營利罪。被告意圖營利媒介進而容留女子與男客為性交行為，其等所為媒介之低度行為，應為其後所為容留之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告甲○○就所為圖利容留性交之犯行，與同案被告乙○○間，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。次按「刑事法上集合犯之概念，乃指本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪。是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素，並非所有反覆實行之行為皆一律認為包括一罪。而兒童及少年性交易防制條例第23條原第3項係屬其第2 項之常業犯之規定；刑法第231 條原第2 項亦屬其第1 項之常業犯之規定，以上常業犯之規定，皆因配合刑法刪除連續犯之規定而予以刪除。從而，於刪除常業犯及連續犯之規定後，縱行為人仍有基於概括犯意反覆實行或並以之為常業之意，即不能再依連續犯以一罪論，亦不能認其仍屬集合犯為包括一罪，亦即應依實質競合予以併合處罰。」（參考最高法院99年度臺上字第6215號、100 年度臺上字第4161號判決意旨），是被告就附表一所示26次圖利容留性交之犯行，犯意各別，應予分論併罰。公訴意旨認被告所犯圖利容留性交罪應論以集合犯之包括一罪，尚有未洽，併此敘明。
㈡復按刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予
以加重，成為另一獨立之罪名，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」（原兒童及少年福利法第70條第1 項，因原兒童及少年福利法已於100 年12月2 日修正更名為兒童及少年福利與權益保障法，並將原第70條移置為第112 條，然該條第1 項前段之內容並未變更，自無庸在此為新舊法比較）之成年人故意對兒童犯罪之規定，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法院92年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照）。再按護照條例第4 條，非依法律不得扣留他人護照，被告甲○○違反上開規定，非法扣留被害人吳童之護照，應依護照條例第25條處罰。查被告甲○○係00年00月0出生，吳童則係91年11月0出生，有被告甲○○之身分證影本與吳童之個人戶籍資料在卷可稽（見他卷第73頁、第42頁），準此，被告甲○○對吳童犯上開非法扣留護照罪時，被告甲○○為滿20歲之成年人，而吳童則係未滿12歲之兒童，依吳童於案發時之年歲，堪認被告甲○○於犯案時，應已認知吳童為未滿12歲之兒童。是核被告甲○○就其對被害人吳童所為，係犯護照條例第25條、第4 條、兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段之成年人故意對兒童犯非法扣留護照罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定加重其刑。又被告甲○○所為上揭附表一所示26次圖利容留性交、1次成年人故意對兒童非法扣留護照犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審就被告所犯成年人故意對兒童犯非法扣留護照之犯行部分，以事證明確，適用護照條例第4 條、第25條，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定，審酌被告甲○○為避免陳女離開，竟強扣他人護照，對於他人之身心自由產生一定程度之危害，本案所查獲容留性交之女子僅1人（即陳女），且被告甲○○扣留護照之時間僅10天，暨衡及被告犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度、生活狀況，暨其犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑5 月；並以：按護照條例第25條、第4 條非法扣留他人護照罪之法定最重本刑雖為5 年以下有期徒刑，惟被告甲○○係對兒童犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑，已如前述，核其性質屬刑法分則加重，是被告甲○○所犯違反護照條例第25條、第4 條之罪經加重後，其有期徒刑部分最重本刑已逾5 年，不符刑法第41條第1 項前段、第8 項所定得以諭知易科罰金標準之規定。原審此部分認事用法核無違誤，量刑尚稱妥適，被告此部分上訴意旨徒以原審量刑過重，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、原審就被告甲○○圖利容留性交部分，予以論罪科刑，固非無見；惟查：㈠有如後述，被告甲○○除上開經本院認定有罪等部分外，尚乏確切之證據足以證明被告甲○○尚有其他被訴之犯行，原審併認被告甲○○有此等部分之犯行，即有未洽（理由詳如前述）。㈡被告就附表一所示各次犯行，有如上述，應予分論併罰，原審論以集合犯之包括一罪，容有未洽。㈢且查，102 年1 月23日總統以華總一義字第0000000000號令修正公布、同年月25日生效之刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。……」（第一項）、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」（第二項）。依修正後規定，得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，依第51條規定定應執行刑，須受刑人請求檢察官聲請，始得為之。且此種情形，得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，依原規定，得易科罰金之罪，因與不得易科罰金之罪定應執行刑結果，而亦不得易科罰金；惟依修正後之規定，此部分倘未與不得易科罰金之罪定應執行刑，而仍應諭知易科罰金之折算標準，惟受刑人認為有必要，仍得依修正後同條第二項之規定，請求檢察官聲請定應執行刑。比較新舊法之規定，以修正後之規定有利於被告，原審未及比較新舊法，而就被告所犯圖利容留性交罪（得易科罰金）及成年人故意對兒童犯非法扣留護照罪（不得易科）定其應執行刑，併有未合，被告此部分上訴意旨以原審過重，而指摘原判決此等部分不當，雖不足取，但原判決此部分既有上開可議之處，仍無可維持，應將原判決關於被告甲○○圖利容留性交部分暨應執行刑部分予以撤銷改判。審酌被告甲○○明知政府執法單位極力掃蕩色情，仍不思循正途謀生，仍假藉經營護膚店之名義，而遂行妨害風化之實，藉機從事媒介、容留女子與他人性交之性交易行為，並居中牟利，不僅敗壞社會善良風氣，更徒增國家查緝成本之耗費，被告犯罪之動機、目的、手段、次數、所獲利益智識程度、生活狀況，及其犯罪後坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告甲○○圖利容留性交等部分定其應執行刑，並均諭知之易科罰金折算標準。又原判決此等部分係適用法條不當而撤銷（不應適用集合犯，而應認為數罪，予以分論併罰），本院自得諭知較重於原審判決之刑。至扣案之如附表二編號6 、18所示之2/11至2/15記帳表5 張與1/21至1/31帳冊10張，均係被告甲○○與共犯被告乙○○所共有；扣案如附表三編號1 、2 所示之9 月、10月帳冊含小姐上班班表2 本、1 月帳冊含小姐上班班表1本，則係被告甲○○所有，上揭扣案物品皆係被告甲○○所記錄之「美好護膚店」帳冊，業據被告甲○○於原審審理中供承在卷（見原審卷第73頁反面與74頁），衡情均為供本案犯罪所用之物，依共犯責任共通原則，爰均依刑法第38條第
1 項第2 款規定，於被告所犯圖利容留性交罪刑項下予以宣告沒收。又扣案之如附表二編號1 至5 、編號7 至17所示之物，因被告及同案被告乙○○均否認為其等所有（見原審卷第73頁反面至74頁），且無其他證據足資認定該等物品係為被告及同案被告乙○○所有，亦非屬違禁物，故本院自無從諭知沒收，附此敘明。此外，附表二編號19、20所示之六合彩簽單固為共犯被告乙○○所有，及附表三編號3 至10所示之物品均為被告甲○○所有，惟皆與本案犯行無涉，業經被告2 人於原審審理中供述明確（見原審卷第73頁反面至74頁），亦非屬違禁物，爰均不為沒收之諭知，併予敘明。
六、公訴意旨略以：被告甲○○除上開有罪部分外，併自100 年11月28日起至100 年12月31日止，及起訴書附表一編號11（即101 年1 月11日至1 月20日，有不詳次數、圖利不詳金額之圖利容留性交罪），亦有圖利容留性交之犯行云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不能推定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第1 項定有明文；又被告之自白，不能作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，同法第156 條第2 項亦有明文規定。經查，被告甲○○固於本院審理時併自白上開此等部分之圖利容留性交犯行，惟證人陳○霞於偵查中具結證稱：我從100 年11月26日至101 年1 月30日在店內從事性交易，不記得這期間從事過幾次性交易等情（偵卷第268 頁），於原審具結證稱：
是從100 年11月28日開始從事性交易，最後一天是101 年1月30日，平均一天1 、2 位客人，最多3 、4 個，期間有休息，但休息時間不一定等情（見原審卷第48頁背面、第49頁正面）。按犯罪事實之認定須具體而明確，尤以一罪一罰之情形，而犯罪時間、地點及犯罪方法為認定犯罪事實之重要事項；惟依上開證人陳○霞之證述，就何時開始在該店從事性交易，前後陳述已不相吻合，且其上開陳稱：不記得這期間過幾次性交易，平均一天1 、2 位客人，最多3 、4 個，期間有休息，但休息時間不一定之內容，其陳述從事性交易之時間空泛而不明確，又無如上開經本院認定有罪部分有扣案之如附表二編號6 、18及如附表三編號1 、2 所示記載關於性交易內容之資料可資佐證，自難僅憑被告之自白及上開證人陳○霞之證述遽認被告甲○○有被訴此等部分之犯行，惟公訴意旨認被告甲○○此等被訴部分與上開起訴經本院認定有罪部分，有集合犯之包括一罪之關係，故此等部分不另為無罪之諭知。
七、查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有被告前科紀錄表可憑，並經被告陳明在卷（見本院卷第90頁），經此偵審教訓當知警惕而無再犯之虞，又其原籍越南，雖已入籍我國，但對我國國情未必深入瞭解，致犯本案圖利容留性交罪，且其發現陳女尚未清償積欠侯富強之債務即有意離開，其身為保證人，有被追償債務之風險，其為防止陳女逃跑，始非法扣留吳童之護照，及其於本院審理時已坦承全部犯罪，知所悔過，又即將生產，本院認對其所宣告之刑（即上訴駁回之成年人故意對兒童非法扣留護照罪，所處有期徒刑5 月，及撤銷改判之圖利容留性交罪，共26罪，各處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日，應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日等部分）以暫不執行為適當，爰依法宣告緩刑4 年，以勵自新。並為促其知所警惕，爰斟酌其犯罪情節及經濟狀況，命其應向公庫支付新臺幣10萬元，以資兼顧。
八、同案被告乙○○上訴後，於本院審理中撤回上訴，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段、第370 條但書，刑法第2 條第1項但書、第28條、第231 條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第38條第1 項第
2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 18 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林水城法 官 邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 4 月 18 日
書記官 盧雅婷附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第231 條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
護照條例第4 條護照非依法律，不得扣留。
護照條例第25條違反第4 條扣留他人護照，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑或拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。
兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
附表一：
┌──┬────┬──┬───┬┬──┬────┬──┬────┐│編號│日 期│次數│金額 ││編號│日 期│次數│金額 │├──┼────┼──┼───┼┼──┼────┼──┼────┤│ 1 │101年1月│1次 │600元 ││ 12 │101年1月│無 │無 ││ │1日 │ │ ││ │21日 │ │ │├──┼────┼──┼───┼┼──┼────┼──┼────┤│ 2 │101年1月│1次 │600元 ││ 13 │101年1月│無 │無 ││ │2日 │ │ ││ │22日 │ │ │├──┼────┼──┼───┼┼──┼────┼──┼────┤│ 3 │101年1月│1次 │600元 ││ 14 │101年1月│1次 │800元 ││ │3日 │ │ ││ │23日 │ │ │├──┼────┼──┼───┼┼──┼────┼──┼────┤│ 4 │101年1月│1次 │600元 ││ 15 │101年1月│2次 │1,200元 ││ │4日 │ │ ││ │24日 │ │ │├──┼────┼──┼───┼┼──┼────┼──┼────┤│ 5 │101年1月│1次 │600元 ││ 16 │101年1月│2次 │600元 ││ │5日 │ │ ││ │25日 │ │ │├──┼────┼──┼───┼┼──┼────┼──┼────┤│ 6 │101年1月│1次 │600元 ││ 17 │101年1月│2次 │600元 ││ │6日 │ │ ││ │26日 │ │ │├──┼────┼──┼───┼┼──┼────┼──┼────┤│ 7 │101年1月│1次 │600元 ││ 18 │101年1月│2次 │1,200元 ││ │7日 │ │ ││ │27日 │ │ │├──┼────┼──┼───┼┼──┼────┼──┼────┤│ 8 │101年1月│1次 │600元 ││ 19 │101年1月│3次 │1,800元 ││ │8日 │ │ ││ │28日 │ │ │├──┼────┼──┼───┼┼──┼────┼──┼────┤│ 9 │101年1月│無 │無 ││ 20 │101年1月│4次 │2,400元 ││ │9日 │ │ ││ │29日 │ │ │├──┼────┼──┼───┼┼──┼────┼──┼────┤│ 10 │101年1月│無 │無 ││ 21 │101年1月│2次 │1,200元 ││ │10日 │ │ ││ │30日 │ │ │├──┼────┼──┼───┼┴──┴────┴──┴────┘│ 11 │101年1月│不能│ ││ │11日至1 │證明│ ││ │月20日 │吳金│ ││ │ │鈺有│ ││ │ │被訴│ ││ │ │圖利│ ││ │ │容留│ ││ │ │性交│ ││ │ │之犯│ ││ │ │行 │ ││ │ │ │ │└──┴────┴──┴───┘
備註：上開編號9 、10、12、13，於次數、金額均標示「無」，該等部分起訴書附表一亦認定甲○○該等日期無圖利容留性交之行為。
附表二：
┌──┬────────┬──┬┬──┬────────┬───┐│編號│扣 案 物 品 名稱│數量││編號│扣 案 物 品 名稱│數量 │├──┼────────┼──┼┼──┼────────┼───┤│ 1 │小姐電話明細資料│1本 ││ 11 │保險套（3樓11號 │12個 ││ │記事本 │ ││ │房） │ │├──┼────────┼──┼┼──┼────────┼───┤│ 2 │黃色記帳紙條 │1頁 ││ 12 │記帳本（同上房）│1本 │├──┼────────┼──┼┼──┼────────┼───┤│ 3 │白色電話紙條 │1張 ││ 13 │保險套（3樓12號 │1個 ││ │ │ ││ │房） │ │├──┼────────┼──┼┼──┼────────┼───┤│ 4 │帳冊 │1本 ││ 14 │疑似擦拭精液濕紙│1張 ││ │ │ ││ │巾（3樓12號房） │ │├──┼────────┼──┼┼──┼────────┼───┤│ 5 │越南語記帳紙條 │1張 ││ 15 │保險套（3樓11號 │16個 ││ │ │ ││ │房） │ │├──┼────────┼──┼┼──┼────────┼───┤│ 6 │2/11至2/15記帳表│5張 ││ 16 │3號薪資袋（2/1至│1個 ││ │格 │ ││ │2/10，同上房） │ │├──┼────────┼──┼┼──┼────────┼───┤│ 7 │小筆記本（HITE）│1本 ││ 17 │記帳本（同上房）│4本 │├──┼────────┼──┼┼──┼────────┼───┤│ 8 │迷彩筆記本（運動│1本 ││ 18 │1/21至1/31帳冊 │10張 ││ │彩記帳本） │ ││ │ │ │├──┼────────┼──┼┼──┼────────┼───┤│ 9 │記帳本（NOTE │1本 ││ 19 │六合彩簽單（潘建│57張 ││ │BOOK） │ ││ │宏所有，賭博部分│ ││ │ │ ││ │另案偵結） │ │├──┼────────┼──┼┼──┼────────┼───┤│ 10 │疑似擦拭精液濕紙│1張 ││ 20 │六合彩簽單（同上│13張 ││ │巾（2樓3號房） │ ││ │） │ │└──┴────────┴──┴┴──┴────────┴───┘附表三：
┌──┬────────┬──┬┬──┬────────┬───┐│編號│扣 案 物 品 名稱│數量││編號│扣 案 物 品 名稱│數量 │├──┼────────┼──┼┼──┼────────┼───┤│ 1 │9、10月帳冊含小 │2本 ││ 6 │不詳代號單據及吳│4張 ││ │姐上班班表 │ ││ │金鈺鎮衣店估價單│ │├──┼────────┼──┼┼──┼────────┼───┤│ 2 │1月帳冊含小姐上 │1本 ││ 7 │陳明安讓渡書 │1張 ││ │班班表 │ ││ │ │ │├──┼────────┼──┼┼──┼────────┼───┤│ 3 │甲○○玉山、中國│3本 ││ 8 │乙○○切結書 │1張 ││ │信託、郵局存摺 │ ││ │ │ │├──┼────────┼──┼┼──┼────────┼───┤│ 4 │乙○○本票 │1張 ││ 9 │記帳簿 │3本 │├──┼────────┼──┼┼──┼────────┼───┤│ 5 │魏雲凌身分證影本│2張 ││ 10 │甲○○、李仲道租│2本 ││ │及裝修估價單 │ ││ │賃契約書 │ │└──┴────────┴──┴┴──┴────────┴───┘