臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第1321號上 訴 人即 被 告 阮Ｏ嫦選任辯護人 陳麗珍律師上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度訴字第666 號中華民國102 年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第13005 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
阮Ｏ嫦犯移送被誘人出國罪，處有期徒刑貳年。
事 實
一、阮Ｏ嫦原為越南國人民，於87年3 月17日與籍設屏東縣○○鎮○○路○○○○○○號洪Ｏ仁結婚（阮Ｏ嫦嗣於95年4 月10日取得我國國籍），婚後育有一女洪Ｏ亭（於00年0 月0出生，年籍詳卷），共同居住上址。然阮Ｏ嫦因與丈夫各忙工作，相處不睦，時生爭吵，有意離異，且女兒洪Ｏ亭出生染疾，體弱多病，常由其獨抱就醫，礙於語言理解能力不足，對醫囑內容及照顧洪女應注意事項無法完全瞭解，乃萌獨享女兒洪Ｏ亭親權，將女兒洪Ｏ亭帶回越南娘家，請託雙親及擔任醫師之弟協同照顧之念。而阮Ｏ嫦為一外籍配偶，對台灣相關法律知識不足，且欠缺相關協助資源，自認為讓女兒洪Ｏ亭受到最妥適照顧及保有親權，復不願繼續與夫洪Ｏ仁共同生活，於明知洪Ｏ仁對女兒洪Ｏ亭亦享有親權，為有監督權之人，竟基於使洪Ｏ亭脫離其夫親權之犯意，於94年8 月10日，在未告知洪Ｏ仁之情況下，擅自將當時年僅3 歲尚無同意能力之洪Ｏ亭帶往桃園國際機場搭機出境離臺，置於其越南娘家，使洪Ｏ亭脫離原來雙親共同行使親權之狀態，而置於一己實力支配之下，致侵害洪Ｏ仁對洪Ｏ亭之監督權，嗣阮Ｏ嫦隻身返臺工作，並離開夫家居所，復向法院訴請與洪Ｏ仁離婚之訴遭駁回，而洪Ｏ亭迄今滯留越南未歸。
二、案經洪Ｏ仁訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（即刑事訴訟法第159 條之1 至同條之4 ），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5定有明文。查本案下揭引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），公訴人、被告及其辯護人於本案審理程序中均表示同意有證據能力（見本院卷第84頁），本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且認為以之作為證據應屬適當，則該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告阮Ｏ嫦（下稱被告）坦承：伊與告訴人係夫妻，未先告知且未經告訴人洪Ｏ仁（下稱告訴人）同意，於94年8 月10日，擅將甫滿3 歲女兒洪Ｏ亭帶往越南而移送出國，迄今未歸之事實，雖矢口否認有何上開犯行，辯稱：伊女兒出生心臟不好，這邊醫師說的話有時聽不懂，告訴人對伊跟小孩不好，伊才帶小孩回越南娘家，請娘家父母及擔任醫師弟弟照顧，伊一個人回臺工作賺錢寄回給小孩用很辛苦，伊不明瞭台灣法律，不知道未經丈夫同意將女兒帶離臺灣到越南係犯罪之行為等語（參見本院卷第24、56、90、91頁）。辯護人則為被告於原審辯護稱：被告因受告訴人家暴，以致離家，並懷疑告訴人無法妥善照顧女兒，將其帶回越南娘家，給娘家父母、弟弟妥善照顧，實不得認被告有略誘行為，至告訴人行使親權問題，應由雙方當事人自行協議或循民事途徑解決，告訴人於偵訊時自承撥過被告娘家電話，但語言不通，然告訴人可透過通譯與女兒聯繫，足見告訴人與洪Ｏ亭之聯繫管道確未阻斷，告訴人對女兒並非陷於完全不能行使親權之狀態，尚不成立刑法第242 條之罪云云（參見原審卷二第142 頁反面、第143 頁、第148 頁）；辯護人另於本院為被告辯護稱：本件被告懷孕19週時，疑遭被告梅毒傳染波及腹中胎兒，嗣女兒洪Ｏ亭出生，即經診斷有「疑先天性梅毒、卵圓孔型心房中隔缺損、腦部超音波異常、周產期之傳染病」，自幼身體不佳，常由被告單獨帶去就醫，惟被告因語言理解能力不足，對於醫師囑咐內容及照顧女兒應注意事項無法完全了解，遂將女兒帶回越南由雙親及擔任醫師之弟弟照顧，乃係出於母親疼愛子女之情，並無犯意等語（本院卷第25頁、94頁反面、95頁）。
二、經查：
㈠、被告原為越南國人民，於87年3 月17日與告訴人結婚，婚後於91年7 月間女兒洪Ｏ亭出生，嗣與告訴人婚姻關係存續中，於94年8 月10日，在未告知告訴人，如先告知，告訴人一定不會答應之情況下，擅自將當時年僅3 歲尚無同意能力之洪Ｏ亭帶往搭機出境離臺，置於其越南娘家，嗣被告隻身返臺工作，並離開夫家居所，復向法院訴請離婚之訴遭駁回，而洪Ｏ亭迄今滯留越南未歸等情，為被告所坦承在卷，並經告訴人指述綦詳，復有被告之個人戶籍資料查詢結果、入出境資料查詢結果、洪Ｏ亭之全戶戶籍資料查詢結果、入出境資訊查詢結果、臺灣屏東地方法院101 年度婚字第281 號家事判決各1 份在卷可稽，是此部分事實，先堪認定。
㈡、被告於檢察官偵查中即自承：伊當時與告訴人吵架，伊將洪Ｏ亭帶回越南後，再回來臺灣工作，洪Ｏ亭是伊父母在扶養，伊每個月寄錢回家、常常打電話回去，伊沒有對告訴人說洪Ｏ亭的聯絡方式，洪Ｏ亭現在不會講中文，她都講越南話等語（參見他卷第16頁、第35頁至第36頁）；復經證人即告訴人於101 年4 月2 日檢察官偵查中具結證稱：伊原本與被告、洪Ｏ亭一起住，當時被告將小孩從幼稚園接回來後就直接將小孩帶出國至越南，沒有事先告知伊，事後也沒有告訴伊原因，被告自己有回國，但也沒有回來和伊一起住，被告事後有告訴伊是把小孩帶去越南娘家，但伊沒有他們越南家裡的電話，而且伊也不會講越南話，至今沒有與洪Ｏ亭聯繫過等語（參見他卷第15頁）。再據被告於94年8 月10日擅自將洪Ｏ亭帶往越南後，隻身返回臺灣工作，此後被告亦未再與告訴人同住，且曾向台灣屏東地方法院民事庭訴請離婚之訴遭駁回等情觀之，依其舉措，顯見被告自此即不欲告訴人得以任何直接交流方式接觸洪Ｏ亭，足認被告應係刻意將洪Ｏ亭移送出國，移置於一己實力支配之下，以排除告訴人親權之行使，極為明確。
㈢、參以被告於原審審理中迭次向告訴人承諾願意將女兒洪Ｏ亭送返臺灣，惟告訴人雖曾依約親往越南，仍未能帶回洪Ｏ亭，最後被告甚至於原審審理時陳稱目前無意送返洪Ｏ亭等語（參見原審卷二第143 頁），復於本院陳報狀載明：其撥打電話詢問洪○亭是否願意返回台灣，然洪○亭表示因語言不通且已習慣當地生活，故不願意返回台灣等語（本院卷第49頁），益徵被告實無將洪Ｏ亭帶回臺灣而使告訴人得以行使親權之意願。
㈣、被告及其辯護人雖辯稱告訴人知悉其越南娘家電話號碼，可自行與洪Ｏ亭聯繫云云，惟此部分亦據告訴人堅決否認，再者，被告明知告訴人不諳越語，如此告訴人即欠缺間接透過被告越南娘家親人，以與洪Ｏ亭溝通聯繫之可能，是其所辯實屬空談，尚非可採。
㈤、綜此可見，告訴人實欠缺與洪Ｏ亭接觸並以親權人身分行使或負擔對於洪Ｏ亭之權利及義務之機會、能力，而此情狀正係被告將洪Ｏ亭移送出國之行為所一手促成，已足認被告行為並非親權之合法行使，而係為剝奪告訴人對洪Ｏ亭親權之行使，至為明確。
㈥、被告辯護人雖另以被告並無犯意等上情置辯。惟：
⑴、按對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母
共同行使或負擔之。父母之一方不能行使權利時，由他方行使之。父母不能共同負擔義務時，由有能力者負擔之。父母對於未成年子女重大事項權利之行使意思不一致時，得請求法院依子女之最佳利益酌定之。法院為前項裁判前，應聽取未成年子女、主管機關或社會福利機構之意見，民法第1089條定有明文。此乃民法目前對於未成年人保護規定，改採「子女本位思想」與「未成年人最佳利益思想」作為立法指導原則。而刑法第241 條第1 項規定：「略誘未滿20歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑」，該罪係以被略誘人之年齡未滿20歲為構成要件。
被誘人如係未滿七歲之兒童，本無行為能力，當無從認知拐誘之目的而予同意，縱以和平之手段誘使脫離家庭或其他有監督權之人，仍應成立本條項之略誘罪。又本罪在保護家庭間之圓滿關係，及家長或其他有監督權人之監督權，並未就犯罪主體設有限制，解釋上享有親權之人，仍得為該罪之犯罪主體，即於有數監督權人之情形下，若有監督權之一方出於惡意之私圖，對於未滿20歲之被誘人施用強暴、脅迫或詐術等不正手段而將被誘人置於一己實力支配下，使其脫離其他有監督權人之監督，仍不當然排除該條項之適用（最高法院27年非字第16號、21年上字第1504號判例意旨參照）。從而，未成年子女之父母在法律上固享有親權，但一方對於未滿七歲之子女，縱未施以強暴、脅迫、詐術等手段，然意使脫離他方親權之行使，擅自移送出境，長期阻隔他方探視及監護，置於一己實力支配下，顯已以自己之行為侵害他方監督權之行使，並使未成年子女無從獲得雙親照顧扶養及身心正常發展，自應令負相當罪責（最高法院102 年台上字第3993號判決意旨參照）。
⑵、本件被告懷孕19週時，曾遭感染梅毒波及腹中胎兒，且女兒
洪Ｏ亭出生，即經醫師診斷有「疑先天性梅毒、卵圓孔型心房中隔缺損、腦部超音波異常、周產期之傳染病」，自幼經常就醫等情，有輔英科技大學附設醫院診斷證明書、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院診斷證明書影本（本院卷第38、39頁），及相關病歷（外放）可按，而被告大弟在越南擔任小兒科醫師一節，為被告陳明，並經告訴人是認，且經被告胞妹即證人阮Ｏ娥於本院中結證明確（本院卷第86頁背面），足認辯護人此部分所辯，被告女兒洪Ｏ亭出生染疾，體弱多病，常攜女就醫，後來將女兒帶回越南請父母及擔任醫師大弟協同照顧一節，固係實情；惟本件被告與告訴人婚後，因各忙工作，相處不睦，時生爭吵，被告有意離異，在未事先告知告訴人，如先告知，告訴人一定不會同意之情況下，擅自將當時甫滿3 歲之幼女洪Ｏ亭帶往機場搭機出境離臺，置於其越南娘家，使洪Ｏ亭脫離原來雙親共同行使親權之狀態，而置於一己實力支配之下，致侵害洪Ｏ仁對洪Ｏ亭之監督權，嗣阮Ｏ嫦隻身返臺工作，並離開夫家居所，復向民事法院訴請與洪Ｏ仁離婚遭駁回，而洪Ｏ亭迄今滯留越南8年多未歸，被告仍無意設法送洪Ｏ亭回台等情，已如前述觀之，顯見被告帶同本案甫滿3 歲女兒離家後出境前往對告訴人而言全然陌生之越南，長期阻隔告訴人探視及監護，置於一己實力支配下，當已以自己之行為侵害告訴人監督權之行使，並使未成年幼女無從獲得雙親照顧扶養及身心正常發展，要係刻意排除告訴人對其幼女親權之行使，而有犯罪之意識極為明確，依上開說明，自應令負刑責，被告之辯護人上開辯詞，並無足採。
㈦、按刑法所謂略誘罪，係指以強暴、脅迫、詐術等不正之手段而拐取之者，若被誘者有自主之意思，或並得其承諾，即屬和誘範圍，不能以略誘論，惟若被誘人無自主意思及同意能力，則將之誘出置於己之實力支配之下者，仍屬略誘（最高法院20年上字第1309號、26年上字第1166號判例意旨參照）。本件被告將洪Ｏ亭帶離家前往越南，而置於其實力支配之下，雖未對洪Ｏ亭施以強暴、脅迫等不正之手段，惟查洪Ｏ亭為00年0 月0出生，有其戶籍籍料在卷可憑，於94年8 月10日遭被告帶往越南時甫滿3 歲，當無任何自主意思及同意能力之可言，是揆諸前揭判例意旨，被告行為已屬略誘無疑。
㈧、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪及刑之加減：
㈠、核被告所為，係犯刑法241 條第1 項之略誘未滿二十歲之女子脫離監督權人罪及同法第242 條第1 項之移送未滿二十歲之被略誘人出中華民國領域外之罪。公訴意旨雖認被告上開略誘犯行，應以刑法第241 條第3 項、第1 項之準略誘罪處斷，容有未合，已如前述，惟其基本事實同一，本院自得變更此部分起訴法條。被告係以一行為，同時構成上揭略誘罪及移送被誘人出國罪，為想像競合犯，應從一重之移送被誘人出國罪處斷。
㈡、刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑」。究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識，即以無違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由而無法避免，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之，如其欠缺未達於此程度，其可非難性係低於通常，則僅得減輕其刑。又所謂不知法律，係指對於刑罰法律有所不知，且其行為不含有惡性而言（最高法院20年度非字第11號、36年特覆字第1678號判例參照）。本件被告為一越南女子，因婚姻關係來臺，與告訴人或身旁人士不僅種族、國籍不同，且語言亦不相同，已難透過互動理解及溝通，對臺灣社會規範及法律規定亦難期待全盤了解，此觀之與被告相處多年之告訴人於本院中稱：「（被告對台灣的法律了解嗎？）應該不大了解」等語（本院卷第61頁）自明；且被告因本身工作忙碌，而將出生染疾、自幼須常就醫幼女帶回越南娘家給父母及擔任小兒科醫師胞弟協同照顧，行為難認含有惡性。惟被告為甫滿3 歲幼女洪Ｏ亭辦理護照、購買機票，並帶其搭機出境離臺一事，既自承事先未告知告訴人，且坦認如果事先告知，告訴人不會答應等語，可知被告對上開行為損害告訴人對女兒親權之權益，已有認知，被告雖為外籍配偶，然既有可聯絡之胞妹同在台灣，竟未嘗試詢問他人之方式以獲取相關協助資源，即將幼女擅自帶離台灣，被告該行為，尚難認其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度；然細酌被告婚後感染梅毒，所生女兒洪Ｏ亭經醫師診斷有「疑先天性梅毒、卵圓孔型心房中隔缺損、腦部超音波異常、周產期之傳染病」，自幼常須由其帶往就醫，另被告亦忙於工作，分身乏術，且其胞弟在越南擔任小兒科醫師，被告遂將幼女洪Ｏ亭帶回越南娘家給父母及擔任小兒科醫師胞弟協同照顧，而將幼女帶離其配偶即告訴人可監護之狀態，其可非難性確實低於通常一般人，爰依刑法第16條但書之規定，減輕其刑。
㈢、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。刑法第59條之所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899 號判例參照）。本件被告因與告訴人婚姻不睦，而為本案犯行，致侵害告訴人對其女洪Ｏ亭之監督權，行為固有不當，惟念及被告身為人母，擔心夫妻間婚姻不睦，影響出生染疾多病女兒洪Ｏ亭成長，及其原為越南國人民，而將出生染疾、自幼須常就醫幼女帶回越南娘家給父母及擔任小兒科醫師胞弟協同照顧，乃係出於母親疼愛子女之心情，此與拐騙他人之未成年子女後予以移送出國，致他人骨肉分離、家庭破碎難圓等專為人口販賣惡行之國際人蛇集團，難相比擬，而被告所犯之刑法第242 條之罪，其法定刑係7 年以上有期徒刑，依其犯罪之情狀，本院因認縱經依刑法第16條但書減輕其刑後，再科以最低度刑仍嫌過重，客觀上足以引起一般同情，情堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑。被告同時有2 種刑之減輕事由，應遞減之。
㈣、至被告雖對未滿12歲之兒童即洪Ｏ亭實施犯罪，然既應論以刑法第241 條第1 項及同法第242 條第1 項之罪，而上項所規定：「略誘未滿二十歲男女」之情形，顯已明定包括被害人為12歲以下之兒童。則被告所犯刑法第241 條第1 項及第
242 條第1 項之罪，自係對被害人為12歲以下之兒童已設有特別處罰之規定（最高法院86年度台非字第288 號判決意旨參照），自不得依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第
1 項前段加重其刑，附此敘明。
四、原審認被告罪證明確，據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：本件被告為外籍配偶，婚後感染梅毒，所生女兒洪Ｏ亭經醫師診斷有「疑先天性梅毒、卵圓孔型心房中隔缺損、腦部超音波異常、周產期之傳染病」，自幼常須由其帶往就醫，另被告亦忙於工作，分身乏術，且其胞弟在越南擔任小兒科醫師，被告擅將出生染疾、自幼須常就醫幼女帶回越南娘家給父母及擔任小兒科醫師胞弟協同照顧，而將幼女帶離其配偶即告訴人可監護之狀態，所為不當之行使親權方法之違法性認識，可非難性遠較通常人為低，而有刑法第16條但書按其情節，得減輕其刑之適用，已如前述，原判決未為認定，容有未合。被告以無犯罪故意為由否認犯罪，提起上訴，雖無理由，但原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌本案係夫妻相處及子女親權行使所生糾紛，被告為獨享親權，及為出生染疾、體弱多病幼女著想，方有此不智之舉，剝奪告訴人對其女洪Ｏ亭親權之合法行使，所為自有不當可議，然異國婚姻夫妻感情不睦，事出有因，且被告為外籍人士，遠嫁臺灣，以異國婚姻本就文化差異、生活習慣、價值觀之隔閡，常有相處困窘矛盾情事，再因夫妻感情不睦所致，且被告亦坦承客觀之事實，惟迄今仍未能將洪Ｏ亭帶回台灣，導致告訴人父女關係疏離長達8 年有餘，心中有憾，目前也未能與告訴人和解取得諒解，復酌以被告並無前科，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可按，其自承高中肄業之知識程度等一切情狀，爰量處如主文第
2 項所示之刑。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
300 條、第299 條第1 項前段、刑法第241 條第1 項、第242 條第1 項、第55條、第16條但書、第59條，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 孫啟強法 官 莊飛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 4 月 23 日
書記官 吳新貞附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第241 條（略誘罪）略誘未滿二十歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人者，處1年以上7 年以下有期徒刑。
意圖營利，或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交，而犯前項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科1 千元以下罰金。
和誘未滿十六歲之男女，以略誘論。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第242 條（移送被誘人出國罪）移送前二條之被誘人出中華民國領域外者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。