臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第287號上 訴 人 臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳易進選任辯護人 郭清寶律師
鍾靚凌律師被 告 蔡立安選任辯護人 馬陳棠律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣澎湖地方法院
100 年度訴字第13號中華民國102 年1 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署99年度偵字第567 號、第603 號第、755號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、澎湖縣望安鄉公所於民國93年以離島建設基金補助經費辦理「93年度離島建設基金--望安離島（花嶼村、東坪村、西坪村、東吉村）供電設施改善工程」（下稱系爭水電工程），系爭水電工程之招標分為「規劃設計及監造工程標案」及「工程採購標案」2 標案；沈炳堯（另犯違反政府採購法部分，業經臺灣澎湖地方法院以101 年度簡字第23號判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以銀元300 元即新台幣900 元折算1日確定）係大發電機技師事務所（下稱大發事務所）負責人，望安鄉公所於93年8 月初辦理上開系爭水電工程「規劃設計及監造工程標案」第1 次公告招標而流標後，望安鄉所遂公告將於93年8 月26日再次辦理系爭水電工程「規劃設計及監造工程標案」第2 次公開招標。
二、陳易進明知其並非政府採購法所規定之上開有投標資格權之合格廠商，於93年8 月初獲知系爭水電工程「規劃設計及監造工程標案」第1 次開標，因無廠商參與投標而流標，遂利用望安鄉公所於93年8 月26日上午11時許，再次辦理第2 次招標前，竟意圖影響採購結果獲取不當利益，先向沈炳堯借用大發事務所之證件參與投標，雙方約定以設計監造費之35% 為沈炳堯出借證件予陳易進使用之代價（俗稱借牌或租牌費，其中10% 為稅金，沈炳堯取得25% 利潤），其餘65% 為陳易進所得，沈炳堯遂將該事務所之大小章及投標所需證件交付陳易進製作投標資料後，由陳易進自行至望安鄉公所投標，並順利得標後，陳易進遂以沈炳堯之大發事務所之名義與望安鄉公所簽訂澎湖縣望安鄉公所工程設計及監造契約（下稱系爭監造契約），同時自任為規劃及監造工程標案得標廠商監工，實際負責系爭水電工程規劃設計及監造工程，設計監造得標者取得望安鄉公所交付之基本資料之後，負有至現場查看，依工程發包目的改善離島水電設施，使各用戶之水電，達到可實際使用之契約目的。又陳易進於94年4 月1日擔任望安鄉公所之專業臨時人員，並同時成為負責承辦系爭水電工程承辦之公務員後，因慮及先前所擔任系爭水電規劃設計及監造工程得標廠商之監工，復同時擔任監造系爭水電工程之承辦公務員，身分上有所衝突，而恐違反澎湖縣望安鄉公所工程設計及監造契約書（下稱系爭監造契約書）第13條第2 項之規定而違約，竟另基於偽造印章、印文、行使偽造私文書之犯意，委由不知情之不詳刻印業者於94年5 月
9 日前某日偽刻「鄭武雄」印章1 顆（未扣案，惟無證據證明已滅失），由陳易進先請不知情之沈炳堯逕向望安鄉公所申報變更「鄭武雄」為本件水電工程之設計監造廠商監工人員，沈炳堯遂於94年5 月9 日向望安鄉公所函報「鄭武雄」為上開水電工程之監工人員，經望安鄉公所核可後，再由陳易進於94年5 月11日利用在望安鄉公所收文之機會，將偽刻之「鄭武雄」印章蓋於該項工程之「竣工報告」及「第1 次估驗明細表」等私文書之監造單位欄位上，進而行使之，致望安鄉公所不知情承辦人員誤認為該項水電工程之監工人員為鄭武雄本人，足生損害於鄭武雄及望安鄉公所對系爭水電工程規劃設計及監造驗收程序之正確性。而沈炳堯於94 年1月20日領得第1 期設計監造費新台幣（下同）7 萬3619 元《望安鄉公所代扣10% 稅捐7362元及30元匯款手續費、實際匯款6 萬6227元》後，於同年某日將當期設計監造費65% （即4 萬7852元）交付陳易進，續於94年9 月14日領得第2 期設計監造費17萬1725元（望安鄉公所代扣10% 稅捐1 萬7173元及30元匯款手續費、實際匯款15萬4523元）後，由沈炳堯與陳易進於同年某日共同結算，陳易進本應得之65% 第2 期設計監造費為11萬1621元，然因沈炳堯要求補貼其於高雄往返澎湖機票款項3000元，獲陳易進同意後，沈炳堯始將當期設計監造費65% 扣除機票補貼款之餘款10萬8621元交付予陳易進，而履行雙方約定之借牌投標條件。
三、案經法務部調查局澎湖縣調查站報告臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力本判決後述所引用之證據資料，其中關於傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及其辯護人、檢察官均同意可作為證據使用（本院卷77-79 頁），依刑事訴訟法第159 條之
5 第1 項之規定，本院審酌該等證據作成之情況，並無不法取證之情況並認為適當，且與待證事項均具有關連性，認應得作為證據。
貳、實體上認定：
甲、【有罪部分】即被告陳易進犯借牌投標及偽造私文書罪部分：
一、訊據上訴人即被告陳易進（下稱被告）固坦承親自填寫上開系爭水電工程規劃設計及監造工程標案標單及標價總額，並持大發事務所證件及大小印章親自前往望安鄉公所參與系爭水電工程規劃設計及監造工程標案投標，暨得標後之簽約事宜，並擔任工程採購標案之監工，且於94年4 月1 日擔任望安鄉公所專業臨時人員負責系爭水電工程承辦公務員後，復要求沈炳堯須變更上開工程採購案之監工人員等情不諱，惟矢口否認有何違反政府採購法之借牌投標、偽造鄭武雄印章，及行使偽造私文書之犯行，並於原審及本院審理時辯稱：伊與沈炳堯係合作關係，如果係借牌，則沈炳堯何需親自至望安鄉參與94年6 月8 日驗收及94年7 月26日複驗，且沈炳堯自高雄至望安2 次驗收往返機票之補助3000元根本是不夠的，況沈炳堯於調查站詢問時竟能清楚說明每戶電錶、水錶安裝費用金額，顯見沈炳堯始為本件工程設計、監造之主導者，而非僅單純借牌者；另竣工報告中及第1 次估驗明細表之監造單位欄位上，均已有大發事務所及沈炳堯個人之用印，實無須於「竣工報告」等資料上，再偽造及蓋上鄭武雄之印文云云。經查：
（一）被告陳易進犯借牌投標罪部分⒈被告陳易進於上開時、地以借用沈炳堯之大發事務名義參與
澎湖鄉公所招標系爭監造契約之事實，業據證人沈炳堯已於偵訊及原審審理時證述在卷，其於偵訊及原審均證稱：伊確實是將大發事務所牌照借給陳易進參與系爭水電工程規劃設計及監造工程標案投標（即系爭設計、監造契約），並將事務所大小章都交付他（陳易進），雙方並有約定（如事實欄所示之）報酬等語（偵四卷第41-42 頁、偵二卷第136 頁、原審卷第93頁）。審之證人沈炳堯為大發事務所負責人，其因本件容許被告陳易進借用大發事務所名義及證件參加投標之違法行為，業經原審法院以101 年度簡字第23號判處有期徒刑4 月確定在案，並有該判決書在卷可按。又被告陳易進既與沈炳堯素無仇隙，若非被告陳易進果真向沈炳堯借牌參與望安鄉公所上開系爭設計、監造工程標案之投標，則沈炳堯何須自承犯罪接受法律制裁，並自陷於本案可能涉有偽證罪風險之理，足見沈炳堯上開之證述：伊是將大發事務所借牌予陳易進參與上開系爭監造契約等語，應屬可信。
⒉又按政府採購法之制訂目的，係在建立公平、公開之採購程
序，使政府採購程序回歸市場自由競爭機制，以提升採購之品質，並經由參與投標者依其商業利潤提出可以承購之價額（即標價總額），經公開程序依法決定何者得標，使公共工程品質與得標廠商獲取利潤間共創雙贏，俾利健全政府採購環境，是參與投標廠商就標價總額酌定係關係投標意願、採購與否、利潤多寡、履約所需支出之關鍵重要事項無疑，然被告陳易進於調詢已供稱：乙方（即大發事務所）基本資料都伊是填寫，大小章也是伊蓋的…系爭水電工程規劃設計及監造工程標案標單上標價總額「依甲方工程完工結算總額百分之8.5 計算」亦係伊自行決定，並加以填寫等語（偵二卷第145 頁及背面），而上開標價總額之金額，已關乎系爭水電工程規劃設計及監造工程標案是否獲利，自屬參與投標核心事項，非實際主導規劃及設計監造者，無法決定投標價之總額，苟如被告陳易進上開所辯：沈炳堯為實際參與投標廠商，且負責規劃設計、監造整體投標案云云。然何以該「規劃設計及監造工程標案」之投標底價，卻由被告陳易進決定，足見被告陳易進上開所辯，顯與事理有違，不足採信。又被告陳易進既能決定標價總額為「依甲方工程完工結算總額百分之8.5 計算」，足見被告陳易進應為本件系爭水電工程規劃設計及監造工程標案投標實際規劃、監造之主導人員，其始能單獨評估獲利成數而恣意決定標價總額，故被告陳易進借用大發事務所名義及證件參與系爭水電工程規劃設計及監造工程標案投標之事實，應可確認。
⒊另證人沈炳堯復於原審證稱：伊確實有親自到過離島（東坪
村、西坪村、東吉村、花嶼村）驗收，係為配合陳易進到場驗收等語。然參照『系爭監造契約書第4 條乙方（即大發事務所）應提供之服務五、3.一般公務業務3-7 初驗、驗收工作（包含註3 、⑦依本委託辦理工程設計監造及完工驗收注意事項辦理工程估驗及協助驗收事宜）、系爭監造契約書第11條第4 款乙方（大發事務所）應自行履行契約，不得轉包，如委由其他建築師事務所或技術顧問機構或個人辦理，經甲方查獲者，解除委託契約（見調查站卷第28-30 頁）；澎湖縣望安鄉公所工程採購契約第15條第2 項「…機關應於收到該書面通知之日起7 日內會同監造單位及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工項目及數量，以確定是否竣工」（見同上卷第80之1 頁）及望安鄉公所94年6 月8 日驗收記錄、94年7 月26日協驗人員欄（見同上卷第210 頁、第212 頁）等相關文件內容』以觀，足認大發事務所於系爭水電工程之工程採購標案施工過程中，應依據系爭監造契約書確實以監造廠商身份履行系爭監造契約，且不得轉包，並於竣工之驗收程序上，應親至施工現場協助望安鄉公所驗收（含初驗、複驗），若違反上開約定，將構成違約，而得由望安鄉公所解除契約，上開系爭設計、監造契約約定甚明，故證人沈炳堯證述：伊係配合陳易進始應他要求親自到離島驗收，以符合系爭水電工程竣工之驗收程序，俾利監造單位（即大發事務所）履約，始能順利請領各期規劃設計、監造之服務費等語，應符常情且屬可信。故被告陳易進辯稱：沈炳堯有親自至望安鄉參與94年6 月8 日驗收及94年7 月26日複驗，顯然是實際規劃及監工者，伊並非向他借牌者云云，顯屬卸責之詞，委無可採。另被告陳易進雖又辯稱：沈炳堯自高雄至望安上開2 次驗收往返機票3000元補助根本是不夠，顯見沈炳堯所言不實云云。惟衡情，同意借牌予他人參與投標約定事宜，其雙方著重點應為借牌費用之約定（即設計監造費比例之約定），至於金額不多之交通費用補助，顯非屬本件被告陳易進與沈炳堯雙方借牌約定之重要事項。佐以證人沈炳堯於偵訊中接受本件訊問時間為99年7 月30日，距與被告陳易進約定借牌投標、交通補助費用時間（94年8 月26日），其間相隔已逾4 年之久，對於正確約定交通補助金額無法精確掌握數額，符合一般社會經驗、論理法則，因此，亦難憑此為有利被告陳易進之認定。
⒋證人沈炳堯於偵訊及原審又均證稱：伊確實借牌予陳易進參
與投標，電錶、水錶每戶安裝費用分別904 、528 元為係依據當時訊問人員提供書面契約資料，而自行以契約總金額除以安裝戶數所計算出來，而此計算並不困難等語（偵一卷第225-226 頁、原審卷第222-223 頁）。參諸望安鄉公所包商估價單（見調查站卷第92頁），該估價單上所填載數量、複價，核與證人沈炳堯證稱：伊係以17萬2664元、9 萬5568元分別除以191 （戶）、181 （戶）而計算出電錶、水錶每戶安裝費用分別904 元、528 元等語相符。再參以證人沈炳堯於偵訊證述之內容，僅就借牌予被告陳易進所可取得之利益（即扣稅後之設計監造費比例25% ）部分，除已有詳細而具體之供述外，另對於系爭水電工程規劃設計及監造細節、系爭監造契約、規劃設計圖原委、實際監造情況，卻一知半解等情（見偵五卷第110-111 頁），顯見證人沈炳堯出借大發事務所名義、證件供被告陳易進參與本件「規劃設計及監造工程標案」投標之事實，已甚明確。
（二）被告陳易進犯偽造私文書罪部分⒈觀諸系爭監造契約書第13條第2 項已規定「本委託契約有效
期限內，乙方（即大發事務所）之所有業務工作不得雇用甲方（即望安鄉公所）人員參與」之利益衝突禁止條款，旨在權責明確劃分以利審查責任範圍，違反該項規定將構成系爭監造契約書第11條第2 款解除契約事由，已甚顯明。況證人沈炳堯於偵訊證稱：工程進行中，陳易進曾打電話告知伊要更改監工，後來就把1 個監工資料寄給伊，他要伊報到鄉公所，這個人伊不認識等語（偵五卷第111 頁），核與被告陳易進已於偵訊供承於94年4 月1 日擔任望安鄉公所專業臨時人員，並負責系爭水電工程承辦公務員前，即已告知沈炳堯應變更監工人員等情（偵二卷第166 頁）相符，復有上開蓋有偽造之鄭武雄之「竣工報告」及「第1 次估驗明細表」足憑，顯見被告陳易進當時已知悉上開利益禁止衝突條款，並以將監工人員更換為鄭武雄作為避免違反系爭監造契約之手段，已甚明確。
⒉另證人鄭武雄於偵訊亦證稱：伊不認識沈炳堯，亦未同意擔
任系爭水電工程規劃設計及監造工程監工人員，而「竣工報告」，及「第1 次估驗明細表」之監造單位欄位上印文均係遭人偽造等語（偵二卷第176 頁、177 頁）。又證人沈炳堯已於偵訊證述：伊不認識鄭武雄、變更監工人員係陳易進權處理等語（偵五卷第111 頁）。反觀被告陳易進則供承：伊認識鄭武雄等語（偵二卷166 頁），足見鄭武雄之印章，應為被告所盜刻，應較合理。復參諸證人鄭武雄、沈炳堯2 人既互不認識，自無誣陷被告陳易進之可能。本件證人沈炳堯已於偵訊證稱：「竣工報告」及「第1 次估驗明細表」之監造單位欄上鄭武雄印章，均非其所蓋等語（偵一卷第227 頁、第229 頁）。參以證人沈炳堯係應被告陳易進要求以大發事務所名義變更監工人員為鄭武雄之發函文件，亦由被告陳易進在望安鄉公所任職期間所收文等情，並有望安鄉公所收文紀錄簿在卷可按（參調查站卷第57頁），堪認被告陳易進確有於94年5 月9 日前某日（按沈炳堯應於94年5 月9 日向望安鄉公所函報變更「鄭武雄」為工程之監造主任），自行委由不知情之不詳刻印業者偽刻「鄭武雄」印章1 顆，蓋在「竣工報告」及「第1 次估驗明細表」之監造單位欄位上而行使之事實，應可確認。
⒊再觀之系爭監造契約書第4 條備註3.工程監造明訂「乙方應
派遣工程人員長期駐留工地並按監造計畫監督承包商依設計圖說施工及應配合辦理本工程相關事項」，復依系爭監造契約書第8 條第3 項亦明訂「工程施工中，如乙方（即大發事務所）駐地監工人員因故需離開駐紮工地達二日以上者，需敘明理由，事前報請甲方同意。若未經前程序報准而擅離駐紮工地，…每次扣減工程監造服務費百分之二。」（見調查站卷第28頁、第30頁），又依據監造廠商品質保證規定第4條亦規定乙方應於開工至驗收合格期間在工地設立至少1 人之監造組織（參偵二卷160 頁、第162 頁）。而竣工之驗收程序屬於監造工程之一部分，則被告陳易進應有以偽刻「鄭武雄」印章1 顆，蓋在竣工報告及第一次估驗明細表之監造單位欄位而行使之，以符合系爭監造契約暨監造廠商品質保證規定之必要。故被告陳易進辯稱：監造商都已經用印並無偽造鄭武雄印章之必要、現場無須監造人員用印云云，顯與事實不符，亦無可採。
（三）綜上所述，被告陳易進向沈炳堯借用大發事務所之名義標得「規劃設計及監造工程標案」後，事後為能日後在系爭工程完成後，得以順利參與驗收，復偽造鄭武雄印章蓋在「竣工報告」及「第1 次估驗明細表」監造欄位之事證，已甚明確，犯行洵堪認定。
二、新舊法比較刑法部分條文業於94年1 月7 日修正，於94年2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文（刑法第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。
⑴法定罰金刑：
本件被告陳易進犯罪時之刑法法定罰金刑之規定，依修正前刑法第33條第5 款規定，罰金刑應處銀元1 元以上，並應依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條規定，就其原定數額得提高為2 倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟95年7 月1 日施行之修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1000 元 以上，以百元計算之」，而95年6 月14日修正公布之刑法施行法第1條之1 第2 項規定：「94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6 月26日至94年1 月
7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，經比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7 月1 日修正公布施行前之規定較有利於被告，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時之法律，亦即適用修正前之刑法規定科刑。
⑵又被告犯罪時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑
為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1日，易科罰金。」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，最高應以銀元300 元折算1日 ，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日，易科罰金。」。比較新舊法結果，以舊法較有利於被告陳易進。
⑶修正前刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於
各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，經比較新舊法結果，修正後規定並未較有利於被告，是依刑法第2 條第1 項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5 款規定有利於被告陳易進。
⑷綜上比較，應以適用行為時之舊法於被告陳易進較為有利，
爰依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時即修正前之刑法規定予以論處。又沒收為從刑，與主刑有從屬關係，倘主刑與從刑均已修正，經依刑法第2 條就主刑比較結果，應適用最有利之修正前舊法時，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之舊法（最高法院90年度第4526號判決要旨參照）。
三、論罪查被告陳易進借用沈炳堯之大發事務所之名義，標得望安鄉公所之「規劃設計及監造工程標案」後，復偽造鄭武雄印章蓋在「竣工報告」及「第1 次估驗明細表」之監造單位欄位上，核其所為，係犯政府採購法第87條第5 項前段之借用他人名義、證件投標罪，及刑法第210 條之偽造私文書罪。被告偽造「鄭武雄」印章、印文之行為，乃偽造監造上述「竣工報告」及「第1 次估驗明細表」監造單位私文書之部分行為；又偽造私文書之低度行為為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告使不知情之刻印業者代刻偽造「鄭武雄」之印章，為間接正犯。被告所犯借用他人名義、證件投標罪及行使偽造私文書罪，2 罪犯意各別，行為互異，自應分論併罰。
四、原審認被告陳易進此部分犯政府採購法及行使偽造私文書罪部分，均罪證明確，因而適用政府採購法第87條第5 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第210 條、第216條、第217 條，修正前刑法第41條第1 項前段、第51條第5款、第219 條，刑法施行法第1 條之1 及中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條、第10條之規定，並審酌被告陳易進為青壯之年，竟不思以正途獲取利益，而以借牌投標之方式影響採購制度之公平性，使政府採購法欲規範經由公平之競價制度以確保採購品質之目的形同虛設，且為圖私利偽造他人印章並行使之，缺乏尊重他人之法治觀念，並足生損害於鄭武雄及望安鄉公所對系爭水電工程規劃設計及監造驗收程序之正確性，犯罪所生之危害非輕，及其犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，分別就被告陳易進所犯借用他人名義、證件投標罪部分，量處有期徒刑8 月。另就所犯行使偽造私文書罪部分，量處有期徒刑10月；又按中華民國96年罪犯減刑條例業經立法院三讀通過總統公佈，並定於96年7 月16日施行，本件被告如事實欄二所示犯行，犯罪時間均在94年4 月24日以前，自均應依條俓第2 條第
1 項第3 款之規定，分別就被告所宣告之有期徒刑，均減刑
2 分之1 （即各減為有期徒刑4 月、5 月），並依同條例第
9 條規定諭知易科罰金折算標準（如易科罰金，各均以銀元
300 元，即新台幣900 元折算1 日），復敘明附表編號1 、
2 所示之「鄭武雄」印文各1 枚，應予沒收，另附表編號3所示之（未扣案）鄭武雄印章1 顆，因無法證明已滅失，亦併予沒收。併依法定應執行有期徒刑8 月，如易科罰金，以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日；附表編號1 、2 、3所示之印文、印章，均予以沒收之。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告陳易進上訴意旨仍執前詞，否認此部分犯罪，指摘原判決不當；為無理由，應予駁回。
乙、【無罪部分】：即被告陳易進被訴公務員登載不實文書罪、主管事務圖利罪、經辦公用工程其他舞弊罪、業務上文書登載不實罪部分；上訴人即被告（以下簡稱被告）蔡立安被訴主管事務圖利罪、公務員登載不實文書罪部分：
一、公訴意旨略以：
㈠ 望安鄉公所於93年以離島建設基金補助經費辦理「93年度離島建設基金--望安離島（花嶼村、東坪村、西坪村、東吉村）供電設施改善工程」（下稱系爭水電工程），系爭水電工程之招標分為「規劃設計及監造工程標案」及「工程採購標案」2 標案，「規劃設計及監造工程標案」及「工程採購標案」2 標案經望安鄉公所依法分別公開招標後，「規劃設計及監造工程標案」於93年8 月26日由被告陳易進借用大發事務所名義得標（被告陳易進所犯違反政府採購法部分，業經本院判決有罪，已如前述）。另「工程採購標案」於93年11月2 日由玳玳億企業有限公司」（以下稱玳玳億公司）得標，並與望安鄉公所簽訂望安鄉公所工程採購契約（下稱系爭採購契約）。玳玳億公司在93年11月22日申報開工後，迄94年4 月1 日之前僅處於備料階段，尚無進度，其後雖開始施工，惟因進度嚴重落後，且部分房屋早已坍塌多年，大部分住戶不知有此工程以致無人在家配合裝設水電表，迄完工期限止，水電表之安裝尚未施工完成，嗣於98年底、99年初經實地會勘，電表未安裝4 村合計32式，電表有安裝未接管線4 村合計36式，水表未安裝4 村合計66式，水表有安裝未接管線21式（東吉村有安裝水表而未連接管線部分有19只，未安裝者有24只，電表部分有安裝而未接管線者有19只，未安裝者有3 只；西坪村部分27戶水表、電表均未安裝；東坪村水表有安裝而未接管線部分2 只，未安裝者有15只，電表部分有安裝而未接管線部分15只，未安裝者有2 只；花嶼村電表部分有安裝而未接管線2 只）。被告陳易進未通知住戶返回住所配合施工，竟為使玳玳億公司免除契約第17條所定逾期違約金之責任，並為求完成驗收以取得設計監造之報酬，竟違法指示玳玳億公司工地負責人蔡清續將尚未施工之水電表交付或放置於各村水電設施管理人員處保管即視同完工，蔡清續遂將西坪村未裝設之水電表自行堆置於當地發電機房內及花嶼村部分水電表交付花嶼村長劉文堂，隨即申報於94年5 月30日依限竣工，而於94年6 月8 日辦理驗收時主驗人員即被告蔡立安認定電表及水表之數量等不符契約規定，未予驗收通過。復於94年7 月26日辦理複驗，被告蔡立安、陳易進均明知玳玳億公司電表及水表數量不符契約規定之缺失，從申報竣工驗收未通過迄複驗為止，均不曾再有施工改善水電錶管線安裝之情形，複驗時之狀況與初驗收不通過時水電錶管線安裝之狀況，並無不同，應不得通過複驗，被告陳易進竟主動提議由玳玳億公司出具1 年內住戶有需求時配合安裝之切結書，並以前述點交未施作水電錶作為複驗依據，主驗人員即被告蔡立安亦表同意，被告陳易進、蔡立安均明知玳玳億公司施作水表及電表之數量及施作方式與契約不符及違反契約目的，竟違反政府採購法施行細則第91條、92條抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符，決定不符時之處置（下稱政府採購驗收法規），依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，確定是否竣工等規定（澎湖縣望安鄉公所公共工程驗收作業要點第3 條、本工程契約第15條第2 項第1 款亦迭為相同要求，應詳為核對），竟複驗驗收通過，2 人基於行使公務員登載不實文書之犯意，由被告陳易進紀錄，被告蔡立安則為主驗，2 人於職務上所掌之望安鄉公所93年度離島建設基金--望安離島供電設施改善工程94年7 月26日「複驗紀錄」公文書（下稱系爭複驗公文）共同製作不實登載：「驗收結果：與契約、圖說、貨樣規定尚符」，並提出而行使之。被告蔡立安為求卸責，雖口頭要求被告陳易進應就未施作之部分辦理減價，並以實做數量進行決算，但被告蔡立安實際上卻任由陳易進在公務員職務上所掌安裝名冊之公文書上，為不實登載電表安裝為167 式及水表安裝192 式，復在望安鄉公所93年度離島建設基金--望安離島供電設施改善工程94年8 月8日「決算明細表」公文書（下稱系爭決算公文），於電表部分減價2 萬3054元，於水表部分則虛增2 萬2396元（水錶虛增部分，未經合法追加，未經驗收，亦不得付款，而隨意填載），兩相扣抵，最後僅以減價658 元辦理決算，水電工程契約金額304 萬元，結算總價303 萬9342元，被告蔡立安亦同意之，而提出行使之，望安鄉公所並付款予廠商，嗣經實地會勘結果計算，發現應減價金額實際為25萬392 元（全未安裝之電表32式×2262元/ 式＋全未安裝之水表66式×2036元/ 式＋未接管線電表36式×904 元/式＋未接管線水表21式×528 元/ 式，合計25萬392 元），被告陳易進、蔡立安2 人對於主管監督事項，明知違背前述政府採購驗收法令及以行使公務員不實登載方式，被告陳易進同時為經辦公用工程公務員，以前述方式舞弊，致玳玳億公司、蔡秀美、蔡清續共獲得不法利益24萬9734元，致沈炳堯獲得不法利益5306元（24萬9734元×8.5%×25% ），被告陳易進本人獲得不法利益1 萬3797元（24萬9734元×8.5%×65% ），因認被告陳易進涉犯刑法第216條行使同法第213 條公務員不實登載文書、貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利、貪污治罪條例第4 條第1 項第
3 款經辦公用工程其他舞弊等罪嫌云云；被告蔡立安則涉犯刑法第216 條行使同法第213 條公務員不實登載文書及貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪嫌云云。
㈡ 被告陳易進於92年7 月間，獲○○○鄉○○○○村○○道路續建拋石工程委託規劃設計監造標案（下稱將軍村環島道路設計標案）即將開標，借用址設於高雄市○○區○○路○○○ 號4 樓「漢銘工程顧問有限公司」負責人羅志銘名義及漢銘公司證件，自行製作投標文件以參與將軍村環島道路設計標案投標，雙方並約定以設計監造費之20％為羅志銘出借證件予陳易進使用之代價（俗稱借牌費），其餘80％為陳易進所得，嗣由陳易進自行至望安鄉公所投標（被告陳易進向漢銘公司借牌投標之違反政府採購法部分，已由臺灣澎湖地方法院101 年度簡字第15號判決有罪確定；羅志銘涉將漢銘公司牌照借予被告陳易進投標之違反政府採購法部分，亦經臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官以10
0 年度偵字第810 號為緩起訴處分確定），得標後，並由被告陳易進與望安鄉公所完成簽約，同時自任為本工程廠商監工，為從事業務之人，本應應實地監工查看，據實製作監工日報表，明知廠商在該項工程中，僅拋放45塊大塊石，另缺55塊，竟於93年5 月29日○○○鄉○○○○○村○○道路續建工程」監工日報表上，為不實登載當日拋放大塊石55塊，加計先前所記載已拋放之45塊大塊石，累計完成數量拋大塊石100 塊，該監工日報並迭據望公鄉公所由承辦人至鄉長逐級蓋章，成為公文書，而足生損害於澎湖縣望安鄉公所對於工程進度管理之正確性，因認被告陳易進涉犯刑法第216 條行使第215 條業務上文書登載不實罪嫌云云。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。
而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，被告並無自證無罪之義務，是其否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據（最高法院40年度台上字第86號、30年度上字第816 號、76年度台上字第4986號判例、91年度台上字第4574號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告陳易進、蔡立安涉有上開罪嫌，無非以：
（一）被告陳易進明知迄系爭採購契約所定完工期限止，尚有水錶及電錶未安裝完成，竟違法指示不知情之玳玳億公司工地負責人蔡清續將尚未施工之水錶及電錶放置於各村水電設施管理人員處（西坪村為裝設水電錶放置於發電機房內、花嶼村未安裝水電錶交付予村長），即視同完工，隨即申報94年5 月30日竣工，並主動提議由玳玳億公司出具1年內配合住戶安裝之切結書，作為複驗依據云云。
（二）被告陳易進、蔡立安均明知複驗程序不符系爭採購工程契約，亦違反政府採購法施行細則第91條及第92條抽驗不符之處置程序，明知為不實事項而共同於系爭複驗公文、系爭決算公文為不實登載並行使之，足生損害於望安鄉公所云云。
（三）被告陳易進對於主管監督事項，明知違背政府採購法令而以違法指示完成複驗、不實登載系爭複驗公文及系爭決算公文、利用自身為承辦公用工程公務員之其他舞弊方式，圖自己、玳玳億公司、蔡秀美、蔡清續、沈炳堯獲取不法利益；被告蔡立安明知違背政府採購法令而以違法指示完成複驗及不實登載系爭複驗公文、系爭決算公文之方式，圖玳玳億公司、蔡秀美、蔡清續、沈炳堯、陳易進獲取不法利益云云。
（四）被告陳易進為從事業務之監工人員，明知為不實事項，竟於系爭93年5 月29日監工表登載拋放大塊石55塊，累計完成數量拋大塊石100 塊並行使之，足生損害於望安鄉公所對於將軍村環島道路設計工程進度管理之正確性云云。
四、被告陳易進、蔡立安對下列事項並未爭執，且有相符事證可佐，足堪認定之事實如下：
（一）依系爭水電工程採購標案之得標廠商（即玳玳億公司）與望安鄉公所簽訂之系爭採購契約書暨望安鄉公所包商估價單（見調查站卷第92頁），施工項目為：
⒈電錶安裝191 式（含表箱及配件），其中包含①1 相110V30
A （75）單二電錶191 只、②1 相110V電錶箱附表板、③每戶進屋線8 mm/2 C,600 V電纜及工資191 式。
⒉水錶安裝181 式（含表箱及配件），其中包含①20mm水錶附
止水栓及配件181 只、②20mm鑄鐵水錶箱181 只、③每戶水錶安裝及給水另件181 式。
⒊發電機組（150 kw,1200RPM,3 相 220 V）2 臺。
⒋雜項工程1 式。
（二）依據系爭採購契約書暨望安鄉公所包商估價單，工程施工範圍不包含「所安裝水錶銜接至水源（即水井）間水管施作暨費用」、「所安裝電錶銜接至電源（即發電機）間電線施作暨費用」，且系爭採購契約書對安裝水錶、電錶並無設計圖，僅就發電機機組配置有設計圖說（見調查站卷第151 頁）。
（三）系爭水電工程採購契約計價之方式，系爭採購契約書第3條第2 項第2 款規定：依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付（見調查站卷第69頁反面）。
（四）系爭水電工程採購契約價金之調整，系爭採購契約書第4條第1 項規定：驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受（見調查站卷第70頁，該契約價金調整內容經核與湖縣望安鄉公所公共工程驗收作業要點第22點規定內容相同）。
（五）系爭水電工程採購契約驗收程序，依照系爭採購契約書第15條第2 項第1 款規定：廠商應於履約標的預定完成履約日前或完成履約當日，將完成履約日期書面通知監造單位及機關。除招標文件另有約定者外，機關應於收到該書面通知之日起七日內，依據「契約、圖說、貨樣」核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工（見調查站卷第80之1 頁）。
（六）澎湖縣望安鄉公所公共工程驗收作業要點第3 點規定：工程竣工時，廠商應於公成預定竣工日前或竣工當日，應依照本所提供竣工書面報告格式，將竣工日期等，依式填妥並簽名蓋章後通知監造單位及本所。由本所會同監造單位及廠商，根據工程圖說、規範詳細核對工作項目及數量，以確定廠商是否確實符合契約約定之竣工（含監工日報日期等）日期。否則駁回竣工報告，因此造成廠商之逾期損失之責任均由廠商自行負責不得異議（見調查站卷第146A頁）。
（七）系爭水電工程採購契約驗收程序時驗收人員之權責劃分，澎湖縣望安鄉公所公共工程驗收作業要點第9 點規定：主驗人員：由本所指派人員擔任，並指定其中一人主持驗收程序，抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符，並決定不符時之處置；為經辦該工程人員不得主持驗收（見調查站卷第146A頁反面，該主驗人員之權責劃分規定內容核與政府採購法施行細則第91條內容相同）。
五、惟訊據被告陳易進堅決否認有何圖利、經辦公共工程其他舞弊、行使公務員登載不實文書及行使業務上登載不實文書之犯行；被告蔡立安則亦堅決否認有何指圖利及行使公務員登載不實文書之犯行。被告陳易進並辯稱：系爭採購契約義務不包含水錶、電錶銜接製水電源頭部分之安裝工程，致無法驗收，提出切結書及交付水電錶予指定人員之便宜措施，屬建議性質，主驗人員始有權限判斷是否符合驗收程序，且系爭93年5 月29日部分之監工表係陳吉財填載，伊沒有圖利、經辦公共工程其他舞弊、行使公務員不實登載文書及行使業務上登載不實文書等語；另被告蔡立安則辯稱：伊係依照系爭採購契約執行主驗人員執掌事務，第1 次初驗屬不合格，但第2 次複驗係依照契約之本旨驗收，並有承包商書立之切結書可憑，應屬於符合本件工程契約之行為，且記載亦依承包商實作之數量結算，沒有圖利及行使公務員不實登載文書之犯意等語。經查：
（一）被告陳易進、蔡立安被訴共同主管事務圖利、行使公務員登載不實罪部分：
⒈本件系爭水電工程之目的，旨在改善離島地區因自來水公司
及台電公司尚未接管之離島供水供電，而造成離島地區居民日常生活水電基本需求無法滿足之困境，此為離島建設基金運用之目的，有澎湖縣政府93年2 月2 日府建土字第0000000000號函送93年度離島綜合建設實施方案之「自來水公司尚未接管之簡易飲水設施及營運改善計畫」及「台電公司尚未接管之離島小型供電設施及營運改善計畫」計畫書及工作計畫、經濟部能源委員會93年2 月25日能三字00000000000 號函文有關澎湖縣政府函送該縣93年度離島綜合建設實施方案「台電公司尚未接管之離島小型供電設施及營運改善計畫」工作計畫、「九十三年度離島建設基金--望安離島電設施改善工程」委託規劃設計監造投開標資料、「九十三年度離島建設基金--望安離島電設施改善工程」委託規劃設計監造契約書（含監造廠商品質保證規定）等相關工程資料（參調查站卷第5-9 頁）在卷可稽，堪認系爭水電工程係依離島特性及因自來水公司及台電公司尚未完全接管而設計規劃發包，設計監造及施工範圍應涵蓋房屋附近之基礎水電設施，水錶及電錶安裝後，除入屋線外應另規劃「所安裝水錶銜接至水源（即水井）間水管施作工程暨費用」、「所安裝電錶銜接至電源（即發電機）間電線施作工程暨費用」，始能達到實際使用水電改善偏遠小離島用電用水之程度及目的無訛。然本件系爭工程項目，經細繹採購契約書暨望安鄉公所包商估價單，對於「所安裝水錶銜接至水源（即水井）間水管施作工程暨費用」、「所安裝電錶銜接至電源（即發電機）間電線施作工程暨費用」之規劃均付之闕如，亦未編列費用，顯非施工範圍，亦非系爭採購契約之標的，又對於安裝水電錶之設計圖說亦語焉不詳，其驗收人員如何依圖說驗收《即上開四、不爭執事項（一）、（二）》？已非無疑異。又關於水電錶之安裝，望安鄉公所為使離島居民能順利使用之目的，本應確實於招標前調查實際居住，且有安裝需求之用戶，且於招標前應確實詳實調查，並列入系爭採購契約、系爭監造契約條款內容，以利契約目的之達成，俾利日後驗收程序符合契約等情，應屬望安鄉公所本於主管機關事先應規劃而責無旁貸之責任，然竟因望安鄉公所之行政上疏失（下稱系爭規劃行政瑕疵），導致承辦驗收人員、履約廠商，日後無法完成本件工程所欲達到之目的（即未實際居住無法入內安裝、房屋倒塌無安裝實益、無銜接至水電源裝置至無法驗收等情），並迫使履約廠商、驗收人員於驗收之過程中，必須另提承包廠商日後以1 年內無條件安裝電錶切結書，並實際交付未安裝水錶及電錶與特定人以代驗收之行政上便宜措施（下稱系爭便宜措施），究其根源，乃在於係望安鄉公所未盡招標前置通盤規劃行政義務，已甚顯明。
⒉證人即玳玳億公司施工人員顏廣生於調詢及偵訊均證述：水
錶之安裝，若住戶舊有水管損壞、或根本沒有水管，則非本件工程施作範圍，但依約水錶仍然要安裝上去，至於電錶是依照名冊安裝，則是台電線路沒有到用戶住家，但蔡清續交代伊還是要安裝上去等語（偵一卷第252 頁背面、偵五卷第19頁）。另證人蔡清續於調詢及偵訊亦均證稱：水錶安裝空錶係因水管線路非本工程範圍之問題、電錶未安裝若因房屋傾倒、無人居住則提出切結書等語（偵一卷第239 頁背面-240頁背面、第244 頁背面），依此觀之，足認系爭水電工程招標前確實未通盤規劃、善盡實際調查之行政措施，而此等行政措施之欠缺將導致實際施工人員僅能更換水電錶，無法有效達成契約中便利澎湖離島居民用電、用水之目的，堪認系爭行政規劃已有嚴重瑕疵。
⒊又按98年4 月22日修正施行之貪污治罪條例第6 條第1 項第
4 款之圖利罪係規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」；同條項第5 款之圖利罪則規定：「對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。前者以行為人「對於主管或監督之事務」「直接或間接圖自己或其他私人不法利益」為構成要件，後者則以行為人「對於非主管或監督之事務」「利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益」始足成立（最高法院101 年度台上字第1898號判決參照）。本件被告蔡立安為系爭水電工程主驗人員，在系爭水電工程本質上既有上開規劃行政之瑕疵，故被告蔡立安對於無法實際安裝，而僅能依據系爭採購契約抽樣核驗水錶、電錶「數量」，並依據政府採購法及相關驗收法令而為抽驗之行為，尚難認其對於主管或監督之事務涉有違背法令之情事。又被告陳易進為系爭水電工程承辦人員，因見系爭規劃行政瑕疵，而無法驗收之情事，遂提出系爭便宜之措施，則應屬建議事項，而本件系爭工程是否符合契約驗收程序及相關政府採購法令，則應由主驗人員被告蔡立安本於職務上之裁量而為判斷。本件工程既因系爭規劃行政瑕疵，而致該項工程無法實際驗收，被告蔡立安本於主驗人員之身分，並會同協驗人員、會驗人員，依被告陳易進之上開系爭便宜措施之建議，而作成附條件之驗收，自難認被告陳易進、蔡立安有何違背職權命令，致玳玳億公司受有不法之利益，故依前揭最高法院判決說明，核被告蔡立安、陳易進2 人所為，尚難謂與貪污治罪條例第6 條第1 項第4款圖利罪之構成要件相符。檢察官上訴意旨認：縱令望安鄉公所對本件工程之規劃未能事先掌握，惟上開島嶼亦非常人所不能到達之處，承包商（玳玳億公司）於施工前，自亦應前往探訪，且至遲於開始施工後，若發現有上述無法完全履約之情形，亦應向望安鄉公所反應，就此不可歸責於雙方之給付不能情形，或依契約第17條第（五）項之規定，或依民法第509 條定作人指示不適當之情形，或依民法第225 條第
1 項：因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務之規定處理；如雙方尚有爭議，亦可依政府採購法第85條之1 向採購申訴審議委員會申請調解或向仲裁機構提付仲裁云云。惟按圖利罪係圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，則所謂不法利益，自須與公務員圖利之目的相關聯且因而獲得者為限。是如公務員違法行為係圖使不得參與投標之廠商得以投標，進而得標並簽定契約後依約履行，公務員違法圖利之目的係使廠商不法得標以賺取利潤，則廠商賺取之利潤，自屬不法利益。【惟廠商履行契約既與一般契約之履行無異，其契約履行行為本身，並非不法行為，所支出之相關成本及費用，既係依契約履行，並非違法圖利行為之目的，則廠商履行契約後領取之款項，其相關成本及費用，與公務員之違法行為之圖利目的並無關聯，自非不法利益】（參照最高法院101 年度台上字第1391號）。
本件望安鄉公所就爭採購契約之規劃既有上開行政上之瑕疵，致得標廠商有履約上之困難，而無法如期完成安裝完成水錶、電錶之工程，被告蔡立安雖建議以上開系爭便宜措施完成驗收程序，已難認有何主觀上圖利承包商（玳玳億公司）之犯意。又本件系爭水電工程之標案，最終亦已完成施作及驗收程序，承包商（玳玳億公司）因而取得之工程款，依前揭最高法院判決說明，尚難認其因此而獲取不法之利益。況本件爭水電工程若因未能限期內完成驗收，日後若因遲延驗收所造成工程損失之擴大，或日後再施作費用之增加等不利於工程品質之情事，亦非循民事或仲裁等事後之程序，足以彌補。故檢察官上訴意旨認：被告蔡立安、陳易進未先循民事或仲裁方式以解決給付不能之爭議云云，並非的論。
⒋另證人顏廣生於原審則已證稱：電錶依照名冊安裝，但基於
安全考量，沒有住戶使用，我們不接電線，但已立切結書承諾於1 年內為住戶安裝等語（原審卷第237 頁）。復參照玳玳億公司所於94年7 月26日出具之切結書內容載有「有關電錶部分，因離島地區，大部份居民未居住該住址，故安裝電錶時無法將屋線接入，並有預留線路，另本案設計電錶時為110V，然而有部份住戶家為220V，故無法按裝線路，…，本公司願於住戶有需求時，於1 年保固期限內，由貴公所派船配合本公司人員按裝，以示負責」等語（調查站卷第226 頁），由該切結書之內容觀之，玳玳億公司應於1 年內依照契約安裝之延期履約保證條款，顯已符合系爭採購契約目的及精神。況在有欠缺設計圖說之行政瑕疵狀況下，驗收程序僅能依照契約、實作數量，先行交付水錶及電錶與特定人員保管，而處於隨時可以待命配合安裝狀態等情觀之，被告2 人為彌補本件望安鄉公所行政上之瑕疵，而令本件工程承包商書立該切結書，作為驗收之依據，尚難認有何未符系爭採購契約驗收程序。又參之被告蔡立安於94年6 月8 日初次驗收時，即因廠商（玳玳億公司）未書立上開切結書，即認驗收不合格，嗣於94年7 月26日經玳玳億公司再提出上開切結書之條件下，其始本於主驗人員之職權裁量，而同意附條件之驗收，並於複驗公文填載依實作數量結算等情《即上開不爭執事項（六）、（七）》，故難認被告蔡立安於該公文書上有何登載不實之犯意，自難遽以公務員登載不實罪相繩。另被告陳易進就本件系爭複驗公文，其亦僅為記錄人員，而所提建議事項上尚須主驗人員判斷，就其是否符合驗收，本應由主驗人員（蔡立安）負責，而被告蔡立安既未構成公文書上有何登載不實之罪，自亦難認被告陳易進犯有公務員不實登載文書罪。檢察官上訴意旨認：被告蔡立安、陳易進在94年7 月26日「複驗紀錄」上記載「驗收結果：與契約、圖說、貨樣規定相符」，而有登載不實公文書（上訴意旨誤載偽造公文書）犯意云云，亦有誤會。另交付指定人員保管之水電錶，既經被告蔡立安認已符合履行契約之內容，故性質上仍屬工程契約之驗收程序，則被告陳易進自需僅扣除承包廠商對水錶實際安裝（含交付指定人員保管之水電錶）數量之增減予以扣款即可，至於其在未逾越得標總價304 萬之金額內之增減工程之價款，則屬行政裁量範圍，亦與公務員不實登載文書罪之構成要件無關，附此敘明。
（二）被告陳易進被訴經辦公用工程其他舞弊部分：⒈貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之犯罪態樣，為「建築或
經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者」。其係屬公務員之重大貪污行為，所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；又「回扣」指就應給付之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。則有關「其他舞弊情事」之概括補充性規定，應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，方可相提併論，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等是（最高法院10
1 年度台上字第6529號判決意旨參照）。本件系爭水電工程既有行政規劃瑕疵之事實，業如前述，被告陳易進以建議系爭便宜措施之行為，且既經主驗人員即被告蔡立安判斷認應屬可行而同意驗收合格，業如前述，則被告陳易進所為之上開建議之行政便宜措施，係依實作數量及實際交付指定人員保管水電錶之數量，所核算實作金額等行為，亦與貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款所指浮報價額、數量，而獲取不法利益之構成要件不符，故自難認其所為符合貪污治罪條例第
4 條第1 項第3 款所指「其他舞弊情事」之構成要件。⒉又本件被告陳易進係於上開第1 次驗收不合格（94年6 月8
日）後，始提出系爭便宜措施之建議，此亦足徵其因無法掌握系爭水電工程是否能通過驗收程序，始提出該建議性便宜措施，以利行政契約目的之達成，自亦難認該便宜措施有何危害本件工程契約之本旨。故公訴意旨認被告陳易進所提出之提出建議性便宜措施，另涉有貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款經辦公用工程其他舞弊罪云云，同容有誤會。
⒊又被告陳易進係於93年8 月26日借用沈炳堯之大發事務所之
名義，標得望安鄉公所之「規劃設計及監造工程標案」，而其係94年4 月1 日始擔任擔任望安鄉公所之專業臨時人員，並同時為負責承辦系爭水電工程承辦公務員之事實，業如前述，足見其投標之當時並非以望安鄉公所公務人員之身分參與「規劃設計及監造工程標案」之投標，故其事後在望安鄉公所任職所為有關本件「規劃設計及監造工程標案」之事項，自與貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款「其他舞弊情事」之構成要件不符。況被告陳易進擔任公務員前所犯借牌投標部分，業經本院判決以違反政府採購法判決有罪在案，亦如前述，故公訴意旨認被告陳易進犯貪污治罪條例第4 條第1項第3 款「其他舞弊情事」，而致沈炳堯及自己獲得「規劃設計及監造工程標案」之不法利益，亦有未洽。
（三）被告陳易進被訴業務上登載不實文書罪部分：⒈訊據被告陳易進則堅決否認有何業務登載不實之犯意，並辯
稱：伊係經由現場之施工人員陳吉財（受僱於承包商陳正進）之告知，始在「將軍村環島道路續建工程」監工日報表填載數量等語。
⒉經查被告陳易進為本件系爭「將軍村環島道路續建工程」之
監工人員事實，業據被告陳易進供承在卷。又本件「將軍村環島道路續建工程」，雖經驗收合格，惟其石塊部分，則缺少55塊之事實，此有臺灣省土木技師公會○○○鄉○○村○○道路續建工程』安全鑑定報告書、關01001 進口報單（報關人：弘陽船務報關（股）公司賴山陽）、載運證明、94年10月5 日將軍村環島道路續建工程工程結算驗收證明書、93年6 月11日驗收報告、93年6 月11日驗收紀錄可按（偵七卷第63-83 頁）。○○○鄉○○村○○道路續建工程於93年5月28日之監工日報表記載僅拋石45塊，惟於93年5 月29日監工日報表則卻填載（當日）拋放大塊石55塊，累計完成數量拋大石塊100 塊等情，此○○○鄉○○○○村○○道路續建工程監工日報表可按（偵四卷74頁及反面）。又本件「將軍村環島道路續建工程」監工日報表93年3 月20日-93 年5 月25日係由陳吉財以黑筆記載；另93年5 月26日-31 日之監工日報表，則由被告陳易進以藍筆接續記載之事實，業據被告陳易進已於調訊供承在卷，復供稱：（問《提示：「將軍村環島道路續建工程」監工日報表正本l 份》93年3 月20日開工至93年5 月25 日 止之報表內容，均以黑色原子筆填寫，但93年5 月26日至31日之報表內容有部份卻以藍色原子筆記載，且黑色字體與藍色字體之筆跡不相同，原因為何？）黑色字體是伊請承包商現場施工人員陳吉財幫伊逐日填寫，由伊確認後送給望安鄉公所，藍色字體是伊寫的等語（偵二卷
148 頁），核與證人即本件工程承包商陳正進於調詢證稱：由伊聘請之工頭陳吉財，駐在將軍村工地，並會填製監工日報表等語（偵四卷66頁）相符。足見上開將軍村環島道路續建工程於93年3 月20日-5月29日監工日報表上填載拋放大塊石數量，應係被告陳易進與陳吉財所接續記載完成之事實，應可確認。故證人陳吉財雖於偵訊否認曾記載上開監工日報云云（偵五卷77-79 頁），應屬避卸之詞，委無可採。又查，衡諸常情現場工人陳吉財對於本件將軍村環島道路續建工程拋放大塊石施工數量所掌握實際數量，理應該比監工人員（即被告陳易進）更為精確。又上開將軍村環島道路續建工程既有部分之監工日報表為陳吉財所記載，而陳吉財又受僱於本件工程承包商陳正進，故其應有較被告陳易進為減量不實記載拋石之動機。況本件工程既經承包商陳正進向被告陳易進申報已完成該項工程所約定拋放大塊石而竣工之事實，此有東記營造工程有限公司與望安鄉公所因「將軍村環島道路續建及拋石工程」之往返公文及收據、遲延利息計算表、強制執行相關資料、望安鄉公所竣工報告、竣工決算書在卷可按（偵四卷第84-204頁、第209-222 頁），故被告陳易進於本件工程之監工過程中，雖未按日實際填載拋放大塊石之數量，而僅依現場施工之陳吉財口述，即為上開監工日報表上為之填載，其固有行政上之瑕疵，然既未有何證據足證被告陳易進有圖利於包商陳正進之其他具體事證，是其為上開監工日報表之不實填載，則亦屬行政監督之怠惰，自難憑此即推認被告陳易進涉有故為業務上登載不實犯行。
（四）綜上所述，公訴人所提出之證據，均不足以明被告陳易進涉犯共同對於主管事務圖利、共同行使公務員不實登載文書、經辦公用工程其他舞弊、行使業務上登載不實文書等犯行，被告蔡立安涉犯共同對於主管事務圖利、共同行使公務員不實登載文書犯行；且查無其他積極事證足資證明被告2 人確有公訴意旨意旨所指犯行。揆諸首揭說明，即應為被告陳易進被訴此部分及被告蔡立安部分，均應為無罪之諭知。
六、原審對被告陳易進涉犯共同對於主管事務圖利、共同行使公務員不實登載文書、經辦公用工程其他舞弊、行使業務上登載不實文書等罪，被告蔡立安涉犯共同對於主管事務圖利、共同行使公務員不實登載文書等罪；均以不能證明被告陳易進、蔡立安犯罪，而為其2 人無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 石家禎法 官 李政庭以上正本證明與原本無異。
被告陳易進被訴違反政府採購法第87條第5 項之罪、業務登載不實罪部分，均不得上訴。另被訴公務員登載不實罪、主管事務圖利罪、經辦公共工程其他舞弊罪部分，依妥速審判法第9 條之規定，除有「一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。」外，不得上訴。
被告蔡立安被訴公務員登載不實罪、主管事務圖利罪，依妥速審判法第9 條之規定，除有「 一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。」外，不得上訴。
其他部分（被告陳易進偽造私文書罪）如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 102 年 7 月 23 日
書記官 白 蘭附錄本案論罪科刑法條：
政府採購法第87條意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第1 項、第3 項及第4 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第210 條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216 條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表：
┌──┬──────┬────────┬────────┬─────┐│編號│ 名 稱 │偽造印文之欄位 │偽造印文之數量 │備 註 │├──┼──────┼────────┼────────┼─────┤│ 1 │鄭武雄偽造印│竣工報告之監造單│「鄭武雄」印文壹│見調查站卷││ │章之印文 │位欄位 │枚 │第214頁 │├──┼──────┼────────┼────────┼─────┤│ 2 │鄭武雄偽造印│第一次估驗明細表│「鄭武雄」印文貳│同上卷第 ││ │章之印文 │之監造單位欄位 │枚 │237頁正反 ││ │ │ │ │面 │├──┼──────┼────────┼────────┼─────┤│ 3 │鄭武雄偽造印│ │1顆 │未扣案 ││ │章 │ │ │ │└──┴──────┴────────┴────────┴─────┘