臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第291號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 葉竺元選任辯護人 吳澄潔律師
張錦昌律師上列上訴人因被告貪污案件，不服臺灣屏東地方法院100 年度訴字第1195號中華民國102 年1 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第7498號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○原任職於屏東縣政府警察局枋寮分局枋山分駐所（下稱枋山分駐所），擔任巡佐兼副所長一職，係依法令服務於國家，而具有法定職務權限之警務人員，竟基於收取殯葬業者賄賂之犯意，於民國96年8 月10日（起訴書誤載為96年8 月12日）處理許青波、許嘉賀父子溺死案件（下稱系爭意外事件）時，以電話通報證人即殯葬業者甲○○前來協助處理屍體事宜，並在枋寮鄉境內某處向證人甲○○索取每具屍體新臺幣（下同）1 萬元，共計2 萬元之賄款。惟證人甲○○認雖一案二屍，惟亦僅單一報驗案件，故初不同意金額，雙方協商後約定賄款金額為1 萬2,000 元。同年8 月中下旬，證人甲○○至前揭分駐所，基於行賄之犯意，將5,000 元之紅包交由被告收取，惟因證人甲○○生活因窘，遲不付尾款，被告竟在同年10月1 日下午及10月5日晚上，在電話中向證人甲○○追討尾款而索賄。因認被告涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之不違背職務要求、收受賄賂罪嫌（按：本案所引用之法律、命令，均以被告行為時之條文規定為據）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯不違背職務要求、收受賄賂罪嫌，係以被告於偵訊時之陳述、證人丙○○於警詢、偵訊時、證人甲○○於偵訊時之證述、通訊監察譯文、內政部警政署刑事警察局97年11月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份、臺灣屏東地方法院檢察署96年度恆相字第58號全卷，為其主要論據。訊據被告固坦承原任職於枋山分駐所，擔任巡佐兼副所長一節（見原審卷第22頁），惟堅詞否認有不違背職務要求、收受賄賂犯行，辯稱：其無向甲○○索賄，亦無收到金錢等語（見原審卷第20頁背面）。
四、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照），則本案經本院審理後認不能證明被告犯罪而為無罪判決之諭知，揆諸前開說明，下引卷內證據資料，是否具有證據能力，即無論述之必要，併予敘明。
五、被告原任職於枋山分駐所，擔任巡佐兼副所長一職，係依法令服務於地方自治團體所屬機關之警務人員。緣許青波、許嘉賀於96年8 月10日凌晨3 時30分許，在屏東縣枋山鄉枋山溪南岸出海口捕撈魚苗時，遭海浪捲走，則在枋山分駐所執行96年8 月9 日晚上10時許至翌（10）日上午10 時 許值班勤務之被告，即於96年8 月10日凌晨4 時30分許接獲民眾報案，得知系爭意外事件，遂立即通知枋山分駐所員警、行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第六二岸巡大隊（下稱第六二岸巡大隊）、消防隊前往救援，並向屏東縣政府警察局勤務指揮中心通報，另於96年8 月10日凌晨4 、5時許，以電話通報經營承德生命禮儀社之證人甲○○關於系爭意外事件之訊息及地點，俟許青波、許嘉賀分別於96年8月12日上午8 時30分許、同月11日下午4 時20分許，在屏東縣枋山鄉楓港溪出海口南岸、南勢湖下方出海口，遭人發現溺斃死亡，而許青波、許嘉賀之喪葬事宜，事後即由證人甲○○承攬辦理等情，業經被告於警詢、偵訊及原審審理時供承：其係枋山分駐所之巡佐兼副所長，其在枋山分駐所接獲民眾報案，得知系爭意外事件後，即通知消防隊前往救援，並通報甲○○系爭意外事件，而其本身並無至案發現場處理，後來許青波、許嘉賀之喪葬事宜，乃由甲○○承辦等語（見96偵7498偵查卷第13、20、21、119 頁；原審卷第22 頁、第143 頁背面、本院卷第42頁），核與證人甲○○於偵訊、原審審理時證稱：被告係枋山分駐所副所長，於系爭意外事件發生後，被告於凌晨4 、5 時有打電話通報其系爭意外事件及地點，之後許青波、許嘉賀之喪葬事宜由其承辦等語相符（見96偵7498偵查卷第44頁；原審卷第129 頁），並經證人王嘉賓於警詢、偵訊時證稱：許青波、許嘉賀於捕撈魚苗時遭海浪捲走等語明確（見96恆相58相驗卷第5 頁背面、第6 、25頁、第25頁背面），復有枋山分駐所員警工作紀錄簿1 份、第六二岸巡大隊處理相驗案件初步調查報告暨報驗書2 份、蒐證照片4 張、相驗屍體證明書2 份、屏東縣消防局工作紀錄簿1 份、屏東縣消防局災害報告單1 份在卷可稽（見96恆相58相驗卷第2 、10、27、28、52、53頁、第2 頁背面、第10頁背面；96偵7498偵查卷第19頁、第19頁背面），應屬真實。
2.證人甲○○迭於警詢、96年11月28日、100 年4 月28日及10
0 年9 月9 日偵訊、原審審理時證稱：其經被告通報系爭意外事件後，有編列金錢作為被告通報之佣金，而被告並有向其催討等語明確（見96偵7498偵查卷第34、35、44、45、31
1 、312 、336 、337 頁；原審卷第129 至132 頁），核與證人丙○○於原審審理時證稱：其有出資予甲○○經營承德生命禮儀社，而甲○○於經營期間曾告知其若警察有介紹案件，就必須每具屍體給付回扣5,000 元給綽號「葉半仙」之警察，但其不知「葉半仙」之真實姓名，就如附表編號1 所示之譯文，因其知悉係一對父子死亡，所以其才在電話中提到回扣1 萬元，至於實際上甲○○有無給付回扣予警察，其並不清楚，其都只聽甲○○說的等語相符（見原審卷第89頁背面至第92頁背面），並有喪葬開支明細1 份、如附表所示之通訊監察譯文1 份、臺灣屏東地方法院檢察署96年7 月30日屏檢光平監續字第284 號通訊監察書、96年8 月13日屏檢光平監續字第310 號通訊監察書、96年9 月10日屏檢光平監續字第354 號通訊監察書、96年10月8 日屏檢光平監續字第
407 號通訊監察書各1 份附卷可參（見96偵7498偵查卷第39、193 至198 頁；原審卷第36至38-1頁）。而參以如附表編號1 、4 所示之通訊監察譯文：「（證人丙○○持用門號0000000000號行動電話；證人甲○○持用門號0000000000號行動電話；被告持用門號00-0000000號室內電話）〈通話時間：96年8 月12日晚上10時13分許〉丙○○：因為他打利潤給我們，我們還要打給派出所。
甲○○：派出所打5,000 元呀。
丙○○：可是他們不是說一個5,000 元兩個1 萬元。
甲○○：啊各單位，各單位人家海巡的在那兒搬屍體，你不
用去給人家送點加菜金嗎？丙○○：嗯。
〈通話時間：96年10月5 日晚上7 時41分許〉乙○○：真正要給你「打槍」。
甲○○：副座，我說給你聽。
乙○○：通緝啦，好啦你有空…你。
甲○○：沒啦。
乙○○：沒有進來，乾脆以後都不用來了。
甲○○：我說給你聽啦，我現在經濟很困難。
乙○○：好啦！我不要聽那麼多。
甲○○：啊我這…你這個是酬佣（日語發音）的東西。
乙○○：好啦好啦你有空再進來講。」由上開通話譯文內容，顯示證人甲○○與證人丙○○於電話中確有提及處理2 具屍體所需給付警察之佣金，及證人甲○○於電話中遭被告訓斥後，乃立即向被告反應佣金部分因經濟困難尚無法給付，被告聽聞後旋要求證人甲○○再商談，而此等情節與證人甲○○、丙○○之上開證述互核，悉相吻合，益徵證人甲○○、丙○○之上開證述，應屬可信；況且，佐以內政部警政署刑事警察局97年11月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨所附鑑定過程參考資料1 份（見96偵749
8 偵查卷第211 至240 頁），被告於測謊時所陳否認向證人甲○○索討殯葬酬佣費用之答覆，鑑定結果亦呈現不實反應。從而，足見被告就通報系爭意外事件及地點一事，事後確有向證人甲○○要求給付通報佣金；至證人甲○○於警詢時證稱：被告無向其要求給付佣金云云（見96偵7498偵查卷第34頁），核與如附表所示之通訊監察譯文不符，應屬迴護被告之詞，不足採信。
3.交互詰問制度設計之主要目的，在於使刑事被告得以盤詰、辯明證人現在與先前所為供述證言之真偽，以期發見實體真實。就實質證據價值面之判斷而言，既無所謂「案重初供」原則，當亦無所謂其證據價值即當然比審判外未經交互詰問之陳述為高之可言。良以證人所為之供述證言，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於其後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。因此，詰問規則方容許遇有「關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者」、「證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述」之情形時，即使為主詰問亦可實施誘導詰問（刑事訴訟法第166 條之1 第3 項第3 款、第6 款參照），以喚起證人之記憶，並為精確之言語表達。從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證言之證明力高低，不得僅因證人所供述之部分內容不確定，或於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正或不一致之處；或證人先前證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證言之真實性。故證人之供述證言，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。證人之陳述，縱有部分前後不符，或相互歧異等情形，究竟何者為可採，何者為不可採，法院仍得依經驗及論理法則，本於自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部陳述俱不可採；法院取捨該等證據，如果已於判決理由內說明證人就待證事項之基本或主要事實之陳述，前後或相互一致，且與真實相符，而採納該部分陳述，並就其餘不相一致之陳述，說明不足採取應予捨棄之理由，自不得任意指為違法（最高法院97年度台上字第96號、96年度台上字第636 號、86年度台上字第6212號判決要旨參照）。經查，證人甲○○於100 年
4月28日及同年9 月9 日偵訊時雖證稱：因每具屍體原要給
1 萬元之佣金，所以被告就系爭意外事件向其要共計2 萬元之佣金，但其認為只能算一件，後來其就與被告協商好給付
1 萬2,000 元之佣金，其並有先給付被告其中之5,000 元，餘款7,000 元則積欠著等語（見96偵74 98 偵查卷第311 、
312 、336 、337 頁），而與證人丙○○於偵查中結證：甲○○打0000000000跟我聯絡，我就問甲○○這樣要給5,000元或是1 萬元，甲○○告訴我說他想要找一些藉口給5,000元就好了等語（偵卷第7 頁）及附表編號1 電話通話譯文內容相符，然證人甲○○嗣於96年11月28日偵訊時又證稱：其就系爭意外事件之佣金原係編列5,000 元予被告，但因被告反應其貼補公家之金錢不夠7, 000多元，所以其就改編列7,
000 元之佣金予被告，但因後來其對被告不爽，就沒有將該筆7,000 元之佣金交付被告等語（見96偵7498偵查卷第44、45頁），又其於原審審理時則證稱：因原本每具屍體係給付
1 萬元之佣金，被告遂要求其給付共計2 萬元之佣金，但其認為只能算一個案件，只願包1 萬元，其就與被告協商，協商結果係給付共計1 萬2,000 元之佣金，其並已先給付被告7,000 元，但仍有5,000 元未給等語（見原審卷第129 頁背面、第130 頁），由證人甲○○上開於警詢、偵訊及原審審理時之證述對照觀之，證人甲○○對於與被告約定佣金之數額（即：7,000 元？抑或1 萬2,000 元？）、佣金是否全然未給付（即：原所約定之7,00 0元佣金均未給付）、已給付之部分佣金數額（即：5,000 元？抑或7,000 元）等節，證詞雖有歧異，而呈7000元、5000元反覆不一之情形，然其前後二次就確實已給付部分佣金款項給被告乙節，業已陳明如上；再觀，證人甲○○於原審中證稱：要給他一萬二，上面寫的都是開出去的錢。我現在記憶是比較差的，我跟他沒仇怨也不用害他。事情過這麼久，不知是五千、七千還是一萬二，總之還有一部分沒給，我跟丙○○講多少應該也是確實的事情，都被監聽去了。我和丙○○講的話都是事實。枋山許青波父子開支明細表是我製作的，上面記的帳是已經支出的錢，所以應該是付了7,000 了。明細是我的筆跡，我寫7,
000 就是已經付了7,000 等語（原審卷第130 頁）。核與證人甲○○手寫葬儀明細單上佣金欄內所載「7000」（偵卷第39頁）相符，足見證人甲○○確已支付7,000 元予被告，因尚有尾款部分未付，被告嗣後亦以如附表編號3 、4 所示之電話再度向甲○○追索佣金，已堪認定。
4.按貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款對於職務上之行為收受賄賂罪，所謂「職務上行為」，必係因法律、命令賦予一定之職務，依該職務在職權內所應執行或得執行之行為始足當之（最高法院97年度臺上字第1179號判決意旨參照）。申言之，乃指其權限範圍內，而不違背其義務責任之事項屬之，倘非屬其職務範圍內所應為或得為之行為，而係假藉其他非法之方法索取財物者，則應依其具體行為，改論以適當之罪名，並非公務員關於財產上之犯罪，皆可指為賄賂。經查，被告於96年8 月10日凌晨4 時30分許以電話通報證人甲○○系爭意外事件及地點時所執行之勤務為值班，業如前述，而依警察勤務條例第11條第5 款之規定：「五值班：於勤務機構設置值勤台，由服勤人員值守之，以擔任通訊連絡、傳達命令、接受報告為主；必要時，並得站立門首瞭望附近地帶，擔任守望等勤務。」、警察機關受理刑事案件報案單一窗口實施要點第4 條、第5 條第1 項第1 、3 款之規定：「四受理報案窗口…(二)各市、縣( 市) 警察局…4.各分駐（派出）所：由值班人員負責受理刑事案件之報案。」、「1.民眾報案，不分本轄或他轄刑事案件，均應立即受理，妥適處理，不得拒絕、推諉，並登錄於受理報案登記簿以備通報處置、追蹤查考。…3.受理報案因情況急迫，需即時追緝逃犯、救護傷患或排除急難、危難時，應即時處置，如受限於人力、物力或其他因素，無法達成時，應迅速通報勤務指揮中心、案件管轄分局（警察局）或相關單位，共同協力妥適處理。」、警察機關受理民眾刑案報案作業要點第5 條之規定：「值班（日）人員接獲電話報案時，不論被害人、關係人、第三者均應誠懇受理初步紀錄於應勤簿冊內，立即通報線上警網或通知備勤人員馳赴現場勘查處理，認定案情無訛後，始由實際處理人員填具。」在枋山分駐所執行值班勤務之被告，此時係以通訊連絡、傳達命令、接受報告、受理民眾報案、通報線上警網、備勤人員赴現場處理、通知勤務指揮中心、案件管轄分局（警察局）或請求相關機關職務協助追緝逃犯、救護傷患或排除急難、危難，並將民眾報案登錄於應勤簿冊等事項為其職務範疇，並未規定值班警察以向殯葬業者通報意外事故並到場處理屍體為其職務上所應為或得為之行為，且由被告於得知系爭意外事件後仍依上開規定執行通知枋山分駐所員警到場處理，請求第六二岸巡大隊及消防隊前往救援，並向屏東縣政府警察局勤務指揮中心通報等職務觀之，被告向證人甲○○通報系爭意外事件顯未影響上開規定所課予被告之職務上行為之履行，檢察官亦無提出其他事證舉證說明執行值班勤務之被告有以通報殯葬業者處理屍體為其職務上所應為或得為之行為，故被告將其因執行值班勤務所得知之系爭意外事件通報證人甲○○，並於事後向證人甲○○要求現金，雖有悖官箴，影響其他殯葬業者之競爭，惟被告所為通報證人甲○○系爭意外事件之舉動，尚非屬執行值班勤務之被告所須踐履之特定職務行為，核與貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款「對於職務上之行為」之構成要件不符；再者，苟非關於職務行為之報酬，即不得謂為賄賂（最高法院70年臺上字第1186號判例意旨參照），自難遽以貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之不違背職務要求、收受賄賂罪相繩。
5.至於被告之行為，是否尚涉有貪污治罪條例第6 條第1 項第
5 款之對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利一節。經查，系爭意外事件之報驗、相驗程序均係由第六二岸巡大隊官兵處理，經核閱臺灣屏東地方法院檢察署96年度恆相字第58號相驗卷宗無訛，則只在枋山分駐所執行值班勤務、與第六二岸巡大隊無隸屬關係之被告對於系爭意外事件之報驗、相驗程序，自無執行、監督之權限；而被告雖利用執行值班勤務之機會將系爭意外事件及地點通報證人甲○○，然依殯葬管理條例第54條第1 項之規定：「憲警人員依法處理意外事件或不明原因死亡之屍體程序完結後，除經家屬認領，自行委託殯葬禮儀服務業者承攬服務者外，應即通知轄區或較近之公立殯儀館辦理屍體運送事宜，不得擅自轉介或縱容殯葬服務業逕行提供服務。」，揆諸該規定僅禁止擅自「轉介」死者家屬予殯葬業者或「縱容」殯葬業者在場逕行提供服務，然被告雖逕以電話通知殯葬業者甲○○到場，惟其本人並無到場逕為轉介行為，或在場縱容殯葬業者甲○○逕行提供服務，而甲○○縱經由被告通知到場，然尚有可能與其他逕行到場之他業者競爭，亦或未能取得死者家屬認可而取得提供殯葬服務機會，況該條例亦未禁止警察將意外事故訊息及地點通報予殯葬業者，本院復查無於被告行為時有其他法令限制或禁止被告不得將獲知之系爭意外事件及地點通報殯葬業者（見原審卷第30頁，所附之內政部警政署10
0 年12月30日函文），則被告所為通報行為，難認有違背法令之情形；執此，被告所為通報證人甲○○系爭意外事件及地點，而收受及要求給付佣金之行為，亦核與貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款之要件不符，本院同難以該罪論斷，附此敘明。
六、從而，被告雖有向證人甲○○通報系爭意外事件及地點，並於事後向證人甲○○要求給付佣金，然其所為，核與貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行為，要求、收受賄賂之構成要件不符，再者，本件單純電話通知殯葬業者甲○○到事故現場行為，要與殯葬管理條例第54條第1 項所規定之構成要件有間，自亦與同條例第6 條第1 項第5 款對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利之要件不合，自亦難認有違公務員服務法第6 條假借權力，以圖本身或他人之利益之違法，檢察官指出之證明方法無從說服本院形成被告有罪之心證，此外，本院復查無其他積極證據證明被告有何不違背職務要求、收受賄賂犯行或已獲得不法利益之具體結果，揆諸前揭說明，既不能證明被告犯罪，自應為其無罪判決之諭知。至於被告上開有悖官箴之行為是否另涉有相關行政責任，應由被告之上級機關即屏東縣政府警察局調查處置，係屬另一問題，併予敘明。
七、綜上所述，公訴人此部分所舉之證據尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理懷疑存在，自屬不能證明被告犯罪。基於無罪推定之原則，即應就上開事實為被告無罪判決之諭知。原審因而以不能證明被告涉有強制性交罪嫌，而為被告無罪之諭知，核無違誤，檢察官上訴意旨雖認被告所為有違公務員服務法第6 條規定，且證人甲○○確已給付被告部分佣金等語，惟查，甲○○業已給付被告7,000 元之事實，已經本院認定如前。又公務員執行職務，應遵守法令規章，受法律及一般法律原則之拘束，不得逾越法令而濫用裁量權。若公務員於法令授權範圍內為裁量，因裁量不當或不符比例原則而未具違法性時，僅須依其情節論究其行政責任，必也明知違反執行職務所應遵守之法令，而濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴，行為該當於犯罪構成要件，始具有可罰性。90年11月7 日修正貪污治罪條例之圖利罪，增列「明知違背法令」文句，以符構成要件明確化之原則，其所指之「法令」，須與公務員之執行職務所應遵循或行使裁量權有直接關係者為限。而公務員服務法係屬公務員之行為準則與服務規範，其內容乃規制公務員忠實義務、服從義務、保密義務、保持品位義務、執行職務義務、迴避義務、善良保管義務及不為一定行為義務等有關公務員倫理基本規範之概括性抽象法律，縱然違反，固有悖於官箴，僅是否構成應依該法懲處之事由，難認即有刑事上之違法性，此觀該法第22條規定「公務員有違反本法者，應按情節輕重，分別予以懲處，其觸犯刑事法令者，並依各該法令處罰。」自明雖該法第6 條亦規定「公務員不得假借權力，以圖本身或他人私利。」，惟此僅係一般性規範公務員於執行職務時不得有圖個人或他人利益之濫權行為，並非就執行具體職務時，就該具體職務之相關義務所為之特別規定，仍非屬貪污治罪條例第6 條圖利罪所稱之「法令」。蓋若非將此「法令」概念限縮於具體執行職務上之行為或裁量特別規範，則公務員就「便民」與「圖利他人」間之界線標準殊難以區分，自與圖利罪之修正意旨相違（有最高法院97年度台上字第93
1 號裁判意旨參照），本件被告行為時係適用90年11月7日修正之圖利罪，依據上開說明，縱有違反公務員服務法第6條規定，亦非屬上開圖利罪之「法令」，自難成立該罪，本件公訴人所據前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 蔡國卿法 官 陳銘珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 5 月 30 日
書記官 吳華榮刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表：
┌──┬────┬────────┬────────────────────┐│編號│聯絡時間│聯絡之對象及電話│ 聯 絡 內 容 │├──┼────┼────────┼────────────────────┤│ 1 │96年8 月│丙○○ │甲○○：所以我這幾天都要去瞭解他們的走向││ │12日晚上│（0000000000） │ 。 ││ │10時13分│甲○○ │丙○○：嗯。 ││ │許 │（0000000000） │甲○○：這一點察言觀色就很重要了。 ││ │ │ │丙○○：嗯。 ││ │ │ │甲○○：哏；這是我在這裡想的，不過人家想││ │ │ │ 的不是這樣…。 ││ │ │ │丙○○：嗯。 ││ │ │ │甲○○：是不是？ ││ │ │ │丙○○：嗯。 ││ │ │ │甲○○：今天要談事情人家就說啊…妳也知道││ │ │ │ ，意思就是叫我不要開太過那個。 ││ │ │ │丙○○：嗯。 ││ │ │ │甲○○：叫我有賺就好了。 ││ │ │ │丙○○：嗯。 ││ │ │ │甲○○：我當然就說哏哏哏，怎有可能說有賺││ │ │ │ 就好了。 ││ │ │ │丙○○：嗯。 ││ │ │ │甲○○：啊「孟嘉仔」那邊有沒有？因為「法││ │ │ │ 事」是作5 夜以上。 ││ │ │ │丙○○：嗯。 ││ │ │ │甲○○：「孟嘉仔」會打回扣回來。 ││ │ │ │丙○○：他會打給我們嗎？ ││ │ │ │甲○○：哏對…我們倆人講好了。 ││ │ │ │丙○○：嗯嗯。 ││ │ │ │甲○○：啊「殯儀館」那邊也會打折扣回來。││ │ │ │丙○○：嗯。 ││ │ │ │甲○○：所以30萬價格合算，咱們利潤高達一││ │ │ │ 半以上。 ││ │ │ │丙○○：因為他打利潤給我們，我們還要打給││ │ │ │ 派出所。 ││ │ │ │甲○○：派出所打5,000 元呀。 ││ │ │ │丙○○：可是他們不是說一個5,000 元兩個1 ││ │ │ │ 萬元。 ││ │ │ │甲○○：啊各單位，各單位人家海巡的在那兒││ │ │ │ 搬屍體，你不用去給人家送點加菜金││ │ │ │ 嗎？ ││ │ │ │丙○○：嗯。 ││ │ │ │甲○○：喔；我們就這樣向他講呀！ ││ │ │ │丙○○：嗯…。 ││ │ │ │甲○○：這樣向他講合情合理呀。 ││ │ │ │丙○○：哏。 ││ │ │ │甲○○：啊…作不作是我們的事情呀。 ││ │ │ │丙○○：喔喔。 ││ │ │ │甲○○：這樣「老公」有聰明嗎？你警察有去││ │ │ │ 搬到屍體嗎？都是海巡的在搬。 ││ │ │ │丙○○：嗯。 ││ │ │ │甲○○：啊…結果送件有沒有？ ││ │ │ │丙○○：嗯。 ││ │ │ │甲○○：也不是他們「派出所」送件的。 ││ │ │ │丙○○：嗯；都是海巡的在忙。 ││ │ │ │甲○○：哏呀！他們在承辦的，沒錯報是…。││ │ │ │丙○○：只是撥電話報而已。 ││ │ │ │甲○○：哏呀。 ││ │ │ │丙○○：你看其他都是海巡的在處理很多人…│├──┼────┼────────┼────────────────────┤│編號│聯絡時間│聯絡之對象及電話│ 聯 絡 內 容 │├──┼────┼────────┼────────────────────┤│ 2 │96年8 月│甲○○ │甲○○：喂！ ││ │24日中午│（0000000000） │乙○○：塔ㄟ。 ││ │12時29分│乙○○ │甲○○：嘿對。 ││ │許 │（00-0000000） │乙○○：在忙嗎？ ││ │ │ │甲○○：嘿，在屏東。 ││ │ │ │乙○○：在屏東？ ││ │ │ │甲○○：怎樣嗎？副座ㄟ？ ││ │ │ │乙○○：你有空過來這一邊一下。 ││ │ │ │甲○○：什麼？ ││ │ │ │乙○○：沒有啊，有事情要問你啊。 ││ │ │ │甲○○：什麼事情，你現在問啊。 ││ │ │ │乙○○：沒啊，我是要問你那個普渡是要買過││ │ │ │ 去還是怎樣，自己買過去。 ││ │ │ │甲○○：鼓吹。 ││ │ │ │乙○○：什麼鼓吹，普渡你是要買過去嗎？ ││ │ │ │甲○○：嘿嘿嘿，副座，我現在跟我女友在一││ │ │ │ 起，等下我跟她來商量這件事情。 ││ │ │ │乙○○：喔好，好好你忙吧。 ││ │ │ │甲○○：副座，我那個那個嘿…。 ││ │ │ │乙○○：那個沒關係，你有空，進來在說。 ││ │ │ │甲○○：嘿，有沒有。 ││ │ │ │乙○○：嗯嗯。 ││ │ │ │甲○○：要等辦完結束後 ││ │ │ │乙○○：喔喔，沒關係。 ││ │ │ │甲○○：要等辦完唷。 ││ │ │ │乙○○：好好。 ││ │ │ │甲○○：跟你報告一下，不要讓所裡的人亂想││ │ │ │ 。 ││ │ │ │乙○○：不會啦！ ││ │ │ │甲○○：好好。 │├──┼────┼────────┼────────────────────┤│編號│聯絡時間│聯絡之對象及電話│ 聯 絡 內 容 │├──┼────┼────────┼────────────────────┤│ 3 │96年10月│甲○○ │乙○○：喂！ ││ │1 日下午│（0000000000） │甲○○：喂！ ││ │4 時40分│乙○○ │乙○○：要打X 了啦？ ││ │許 │（00-0000000） │甲○○：喂！ ││ │ │ │乙○○：要打X 了啦？還喂喂。 ││ │ │ │甲○○：哦！那個，副座哦？ ││ │ │ │乙○○：說話沒信用？是…。 ││ │ │ │甲○○：不會啦！呵！ ││ │ │ │乙○○：我你說要來…說兩天後要來？ ││ │ │ │甲○○：你給我…這陣子你讓我把事情處理好││ │ │ │ ，我一定會過去啦！ ││ │ │ │乙○○：好！好。 ││ │ │ │甲○○：我不會給你避這個啦！噯喲！ │├──┼────┼────────┼────────────────────┤│編號│聯絡時間│聯絡之對象及電話│ 聯 絡 內 容 │├──┼────┼────────┼────────────────────┤│ 4 │96年10月│甲○○ │甲○○：喂！ ││ │5 日晚上│（0000000000） │乙○○：喂！ ││ │7 時41分│乙○○ │甲○○：嘿。 ││ │許 │（00-0000000） │乙○○：真正要給你「打槍」。 ││ │ │ │甲○○：副座，我說給你聽。 ││ │ │ │乙○○：通緝啦，好啦你有空…你。 ││ │ │ │甲○○：沒啦。 ││ │ │ │乙○○：沒有進來，乾脆以後都不用來了。 ││ │ │ │甲○○：我說給你聽啦，我現在經濟很困難。││ │ │ │乙○○：好啦！我不要聽那麼多。 ││ │ │ │甲○○：啊我這…你這個是酬佣（日語發音）││ │ │ │ 的東西。 ││ │ │ │乙○○：好啦好啦你有空再進來講。 ││ │ │ │甲○○：嘿。 │└──┴────┴────────┴────────────────────┘