臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第222號上 訴 人即 被 告 鄭達峰指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度訴字第1012號中華民國102 年1 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第25845 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、鄭達峰明知大陸地區人民未經許可，不得以非法方法入境臺灣地區，亦明知其與大陸地區女子余曉金（冒用「吳成洪」之名，另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為職權不起訴處分）並無結婚之真意，竟為獲取新臺幣（下同）3 萬元報酬之利益，雖不知余曉金冒用「吳成洪」之名，仍與真實姓名、年籍不詳，綽號「阿偉」（起訴書誤載為「阿吉」，應予更正）之成年人，共同基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，先於民國94年5 月13日搭機前往大陸地區四川省，於同年月16日與無結婚真意之余曉金在四川省辦理結婚登記，而取得結婚公證書後，旋於同日返回臺灣地區，並於94年6 月6 日將上開結婚公證書送往財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）辦理認證，取得海基會所核發之認證證明書後，㈠先於同年6 月12日，以配偶來臺團聚名義，持上開結婚公證書及驗證證明書，向高雄市政府警察局小港分局辦理對保事宜，填具「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」，鄭達峰於同年月17日再持上開結婚公證書、驗證證明書及大陸地區人民進入臺灣地區保證書等資料，前往內政部警政署入出境管理局（下稱境管局；該局現更名為入出國及移民署），以申請配偶來臺團聚為由，填具「大陸地區人民入出臺灣地區申請書」，交由境管局之承辦人員，申辦「吳成洪」進入臺灣地區旅行證，境管局承辦之公務員實質審查後，誤為核發「吳成洪」之「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證」（許可證號：00000000000 號），余曉金於94年11月7 日持該「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證」正本，以團聚名義自高雄小港機場入關，於95年1 月10日始行出境。㈡鄭達峰復承前概括犯意，於95年1 月16日向高雄市政府警察局苓雅分局辦理對保事宜，並於同年月20日再向境管局申辦「吳成洪」進入臺灣地區旅行證，境管局承辦之公務員實質審查後，誤為核發「吳成洪」之「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證」（許可證號：00000000000 號），使余曉金於95年5月9 日持該「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證」正本，以團聚名義自高雄小港機場入關，並於95年5 月13日始行出境。嗣因於100 年1 月19日，余曉金另冒用「王學君」之名，以觀光名義入境臺灣，並非法賣淫而為警查獲，始悉上情。
二、案經內政部入出國及移民署專勤事務第一大隊臺北市專勤隊移送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。查，本案所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告鄭達峰及辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，或明示同意作為本案之證據使用，或未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告鄭達峰（下稱被告）於檢察官偵訊及原審、本院審理時坦承不諱，核與證人即大陸地區女子余曉金於警詢、偵查中證述之情節相符（見100 年度偵字第13507 號卷【下稱偵一卷】第8 頁、第21至26頁、第74至76頁），並有被告鄭達峰之旅客出入境記錄查詢、余曉金強制出境指紋建檔作業、指紋卡片、指紋檢查處置單（余曉金與吳成洪為同一人）、內政部入出國及移民署101 年10月18日移署資處丹字第0000000000號函暨隨函所附吳成洪入出國日期紀錄、大陸地區人民入出臺灣地區申請書、大陸地區人民進入臺灣地區保證書各2 份、財團法人海峽交流基金會（94）南核字035805號證明書、四川省公證處西元2005年
5 月16日結婚公證書、內政部警政署入出管理局面談紀錄、內政部入出國及移民署101 年12月6 日移署出停以字第0000000000號函暨隨函所附吳成洪之大陸同胞申請來臺查詢1 紙在卷可稽（見偵卷㈠第37頁、第55至58頁、原審101 年度審訴字第2392號卷【下稱原審審訴卷】第40頁至62頁、原審10
1 年度訴字第1012號卷【下稱原審卷】第21至22頁），足見被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。至被告辯護人之辯護意旨以：臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項規定原係求為「蛇頭」而為之加重處罰規定，被告僅係貪圖人蛇集團所提供之人頭配偶費，單純充任大陸地區人民之人頭配偶，該利益係其等出賣未婚身份及承擔刑事訴追風險所得之代價，尚非使大陸地區人民非法進入臺灣地區之對價，尚難以臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項規定相繩，應依同條例第1 項規定論處云云。惟按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項於92年10月29日將構成要件「以犯前條之罪為常業者」修正為「意圖營利而犯前項之罪者」為加重處罰之條件，並未規定「專以」人蛇集團之首腦為處罰之對象，且從修法之目的係為擴大適用對象及收遏阻效果之立法理由觀之，亦無從認其處罰之對象僅限於人蛇集團之首腦；且所謂「意圖營利」係指行為人主觀上有牟利之意圖而言（最高法院98年台上字第1286號判決意旨參照）。本件被告與綽號「阿偉」之成年人約定由被告以3 萬元之代價充任人頭配偶，而以假結婚之方式，使大陸地區人民余曉金進入臺灣地區乙節，業據被告於本院審理時供認不諱（見原審卷第34頁），則被告主觀上係基於營利之意圖甚明。至於被告事實上是否取得3 萬元之代價及是否居於蛇頭之地位，與其是否有營利之意圖，要屬無涉。辯護人上開辯護意旨，自無足採。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予以依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠新舊法比較適用：
⒈被告犯罪行為終了（即余曉金分別於94年11月7 日及95年5
月9 日來臺）後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行，其中與上開犯行有關之刑法第2 條、第28條、第56條、第68條均已修正。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2 條第1 項定有明文，此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。再按本次刑法之法律變更，新舊法比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參照）。茲就本件刑法新舊法之比較適用說明如下：
⑴共同正犯部分，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同『
實施』犯罪之行為者，皆為正犯」；修正後則規定：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，乃因原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段，故修正為僅共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍顯然縮小，而排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用，惟於本案不生影響。
⑵法定刑中罰金刑部分：修正前刑法第33條第5 款規定：「罰
金：（銀元）1 元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。
⑶連續犯部分，修正前刑法第56條規定對於連續數行為而犯同
一之罪名者，以一罪論，並加重其刑；而修正後之刑法既已刪除連續犯之規定，則所犯各罪，應依數罪併罰之規定分論併罰。是修正前之規定對被告自較有利。
⑷修正前之刑法第68條規定「拘役或罰金加減者，僅加減其最
高度」，而修正後之刑法第67條則規定為「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」，因修正前刑法第68條規定罰金最低度不予加重，較諸修正後刑法第67條規定罰金最低度應予加重之規定，修正前之規定顯較有利於被告，故於刑法分則及特別刑法中設有罰金刑之規定，並有加重其刑之情形時，自應適用修正前之規定處斷。
⒉綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及刑法
第2 條第1 項之「從舊從輕」原則，新法對被告並非有利，應適用修正前之刑法相關規定處斷。
㈡按大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區；又
不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1 項、第15條第1 款定有明文。次按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項、第2 項對於違反同條例第15條第1 款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定。所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬非法。參照行政程序法第119 條第1 款、第2 款規定，受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者；或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護。故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，惟既係以詐欺方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區（最高法院94年度台上字第1064號、98年度台上字第1716號判決意旨參照）。本件被告為使大陸地區女子余曉金得以入境臺灣地區，乃與冒名「吳成洪」之余曉金在大陸地區通謀虛偽結婚後，復持不實之結婚證明，向境管局申請旅行證而行使之，藉以規避我國政府對於大陸地區人民進入臺灣地區之管制措施，雖上開大陸女子入境方式及手續形式雖均合法，惟既係以詐欺方法取得，不具實質上之合法性，衡諸前揭說明，被告實質上形同以非法手段使大陸地區人民進入臺灣，且被告係與「阿偉」約定余曉金來臺後以3萬元作為代價，被告主觀上係基於營利之意圖甚明。故被告基於營利之意圖而違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1 款不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，應依同條例第79條第2 項處斷。是核被告犯罪事實一㈠、㈡所為，均係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項規定之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪。被告與「阿偉」間，就上開二次犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告先後二次圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區犯行間，時間緊接，方法相同，所犯均係犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。
㈢又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀
上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照）。查，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之處罰，其立法目的係因所謂「蛇頭」（指安排大陸地區人民偷渡至大陸地區以外地區之人）引介大陸偷渡客進入臺灣地區，日趨猖狂，對社會秩序及國家安全之危害，甚為嚴重，故有特別加重其刑罰之必要。亦即，本條規範對象，本係針對慣常性引介大陸偷渡客進入我國之人為主，因其等經常藉由大批非法引介大陸人士來臺牟利，對國家安全造成之危險特別嚴重，並因此獲得鉅額利益，為從根本上阻絕此種對國家安全有高危險行為之經濟上誘因，自有必要特別以嚴厲之刑罰手段嚇阻之。惟本件被告鄭達峰僅係貪圖小利，透過假結婚之方式，使單一大陸地區人士非法進入臺灣地區，縱被告因此獲得利益，亦非可與前述人蛇集團所為相提並論，且對社會、國家安全之危害性，也顯然較為輕微，此時如仍將重罰強加於此等行為人之上，雖亦可達嚇阻之目的，惟業然悖於罪刑相當原則，且縱依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項科以法定最低度刑，顯猶嫌情輕法重，犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。
四、原審認被告罪證明確，因而適用臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項、第15條第1 款，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第59條，修正前刑法第28條、第56條等規定，並審酌被告為貪圖小利，藉由與大陸地區女子余曉金假結婚之方式，使余曉金得先後非法進入臺灣地區，來臺從事非法工作之行為，造成行政機關對於大陸地區人民入出境管理之困難，更因大陸地區人民非法工作而可能衍生相關社會問題，行為實屬不當；惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可；兼衡被告所引入之大陸地區人民僅1 人，較諸人蛇集團犯罪情節較為輕微，及其係因受迫於經濟壓力之犯罪動機、犯罪手段尚屬平和；暨被告於原審審理中自稱高職畢業之智識程度、目前擔任鴨肉屠宰場技術員之工作、家庭經濟狀況不佳等一切情狀，量處有期徒刑二年。又敘明：被告前揭連續二次犯行之犯罪時間，均係在96年4 月24日以前，復核無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不予減刑之情形，而依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條等規定減其宣告刑二分之一即為有期徒刑壹年。另敘明：被告前因詐欺案件，經原審法院於95年3 月17日以95年度簡字第635 號判處有期徒刑4 月確定，於95年11月10日縮刑期滿執行完畢；復因違反護照條例案件，經原審法院於98年2 月23日以96年訴字第658 號判處有期徒刑4 月確定，並與前開詐欺案件，嗣經減刑並合併定應執行有期徒刑5 月確定，於99年4 月19日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，核與刑法第74條第1 項緩刑規定之要件不合，自不得為被告緩刑之宣告。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨，僅空言原判決任意推定犯罪事實，且情輕法重，以指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另略以：鄭達峰於94年6 月17日，以配偶來臺團聚
名義，持上開結婚公證書、驗證證明書及內載「吳成洪」為配偶之內容不實之「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」等相關資料，前往警察機關辦理對保，經該管公務員記載被保人「吳成洪」與保證人鄭達峰係夫妻關係於「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」上，鄭達峰再持上開結婚公證書、驗證證明書及大陸地區人民進入臺灣地區保證書等資料，前往內政部警政署入出境管理局（下稱境管局；該局現更名為入出國及移民署），以申請配偶來臺團聚為由，填寫「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書」等文件，交付予境管局之承辦人員而行使之，獲得核發「吳成洪」進入臺灣地區之旅行證，經境管局審查後核發「吳成洪」之「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證」正本，使余曉金於94年11月7 日得持上揭臺灣地區旅行證等資料向不知情之高雄小港機場驗關人員行使之，而以團聚名義不法入境臺灣非法打工；於95年1月20日，被告鄭達峰連續以同樣手法申請，使余曉金於95年
5 月9 日再度入境臺灣。因認被告鄭達峰另涉犯刑法第216條、第214 條之行使公務員登載不實文書罪嫌等語。
㈡按刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須
一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年台上字第1710號判例參照）。
㈢經查，被告鄭達峰行為時所適用之94年4 月5 日修正之大陸
地區人民進入臺灣地區許可辦法第17條第5 項規定，大陸地區人民欲申請進入臺灣地區，保證人之保證書應送保證人戶籍地警察機關（構）辦理對保手續。保證人填具「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」後，至警察機關辦理對保手續，其對保之內容為「保證人確實設籍並居住該警察機關轄區」及「保證人有能力履行保證責任」（見大陸地區人民進入臺灣地區保證書之簽註意見欄），而對保機關對於保證人是否確實居住於對保機關之轄區，有無能力履行保證責任等相關事實，並非形式上審查即可得知，需經查核等實質審核後，始得確認。又保證人前往警察機關辦理對保，縱對於結婚事項有不實之聲明，尚難將本應實質審核之「是否有實際居住」及「有無能力履行保證責任」等事項，與「保證人與被保人是否確為夫妻」之事項，予以割裂分別觀之，而單就保證人聲明與被保人為夫妻之不實事項，認係使公務員登載不實。綜上，前開大陸地區人民進入臺灣地區保證書之簽註意見欄所載內容，僅係員警審核後將被告所為陳述之記載，並非指一經申請人申報，即認定保證人與被保人間確實有夫妻關係。觀諸本件被告鄭達峰先後於94年6 月12日、95年1 月16日前往高雄市政府警察局小港分局、苓雅分局辦理對保手續，雖其均使承辦員警於「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」上「對保或證明機關（構）簽註意見欄」登載「一、經查保證人鄭達峰確實設籍並居住本轄，有能力履行保證責任。
二、經詢保證人鄭達峰稱：渠與被保人吳成洪（由余曉金冒名）係夫妻關係，願意完全負起保證人責任」等語，然承辦對保事宜之員警於查證後在該意見欄內另記載查證結果，並蓋章以示負責，此有大陸地區人民進入臺灣地區保證書2 份在卷可參（原審審訴卷第48頁、第44頁），益徵警察機關對於被告是否確實居住於高雄市政府警察局苓雅分局、小港分局轄區、與冒名「吳成洪」之余曉金是否具有夫妻關係、有無能力履行保證責任等事實，具有詳實查核之責甚明。揆諸前開說明，被告在「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」上「保證人與被保人關係」欄內填具與事實不符之「夫妻」關係乙情，當無使公務員登載不實文書可言，自不成立刑法21
4 條之使公務員登載不實文書罪；被告進而持經警察機關實質審核後之大陸地區人民進入臺灣地區保證書，向境管局申請大陸地區人民進入臺灣地區旅行證，自亦無從成立刑法第
216 條、第214 條之行使使公務員登載不實文書罪。㈣再查，大陸地區人民，須經主管機關許可始得進入臺灣地區
，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1 項定有明文。而主管機關內政部亦據此訂定「大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法」以資規範，包括依該辦法對申請人進行面談、訪查申請人之臺灣地區配偶或親屬之家庭、身心、經濟等狀況，並將訪查結果資料回復入出境管理局審認有婚姻異常之虞或疑有依法不予許可之事項，入出境管理局得以書面通知其臺灣地區配偶或親屬接受訪談，大陸地區配偶於停留期間屆滿前，至指定處所接受二度面談，並依面談有該辦法第10條之情況可撤銷或廢止其許可等情。從而，大陸地區人民申請進入臺灣地區，入出境管理局對於上開申請為許可與否之決定，自得本其職權而就申請入境事由為審查，除審查該申請案件應備之文件是否齊全、有無按規定程序辦理（形式審查）外，並得審查該申請案件是否有許可辦法第10條第1 項所列各款情形（該申請之大陸地區人民與被申請之臺灣地區人民間是否具備真實婚姻關係之實質審查），得不予核准大陸地區人民進入臺灣地區，足認入出境管理局依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第3 項及內政部發布之大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第19條規定，對大陸地區人民進入臺灣地區之申請事項，有實質審查之准駁權限，顯非一經提出申請，入出境管理局即有登載義務並據以許可。故縱有以虛偽結婚並申請身分之登記，而使大陸地區人民通過審核取得上開旅行證，亦與刑法第214 條之犯罪構成要件不合，要無構成使公務員登載不實並加以行使之罪的餘地。被告鄭達峰以不實之結婚事由，先後於94年6 月17日、95年1 月20日向境管局申請余曉金進入臺灣地區，使承辦公務員於所掌管之旅行證申請書審核後，核准余曉金進入臺灣地區，並發給中華民國臺灣地區旅行證，因境管局對是項入境申請有實質審核之權，已如前述，則被告就此部分所為，亦不成立刑法第216 條、214 條行使使公務員登載不實罪責。
㈤綜上所述，公訴意旨認被告另應成立刑法第216 條、第214
條之行使使公務員登載不實罪，尚有未洽；惟被告此部分所為，與上開論罪科刑之使大陸地區人民非法入境罪間，具有修正前牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 廖建瑜法 官 吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 5 月 15 日
書記官 賴梅琴附錄本案論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項違反第15條第1 款規定者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。