臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第23號上 訴 人 臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張大東指定辯護人 義務辯護人孫大昕律師被 告 歐金星上列上訴人因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣澎湖地方法院以100 年度訴字第26號於中華民國101 年11月8 日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署100 年度偵字第322號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於張大東犯偽造有價證券罪部分撤銷。
張大東犯偽造有價證券罪，處有期徒刑壹年拾月。未扣案偽造票號TH0000000 號、發票人歐有平、發票日民國九十七年十二月五日、到期日民國九十八年十二月四日、金額為新台幣貳佰伍拾萬元之本票壹紙沒收；緩刑伍年，並應向公庫支付新台幣貳拾萬元。
其餘上訴駁回。
事 實
一、張大東前於民國96年6 月5 日以歐有平所有、坐落澎湖縣○○鄉○○○段○○○ ○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）設定擔保債權額新臺幣（下同）400 萬元之第1 順位抵押權予不知情之許雲川（業經不起訴處分確定），以此抵押權及乙巨航業股份有限公司（負責人歐洪巒嬌）與歐有平共同簽發之本票2 張、張大東簽發之支票1 張，向許雲川不知情之妻子王月容（已為不起訴處分確定）借得235 萬元。嗣王月容以上開票據之付款請求權罹於時效而消滅為由，要求張大東另行提出票據作為擔保，張大東取回原開立之票據後，竟基於意圖供行使之用而偽造有價證券之犯意，擅於97年12月5 日，在其位於臺北市○○○路之公司內，未經歐有平之同意，偽造票號TH0000000 號、發票人歐有平、發票日97年12月5 日、到期日98年12月4 日、金額250 萬元之本票（下稱系爭本票）1 張，交付與王月容以供擔保。
二、案經歐有平訴由臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決以下引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經檢察官、上訴人即被告張大東（下稱被告）、被告歐金星及辯護人於本院準備程序均表示同意作為證據使用（見本院卷第51頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無違法不當，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、業據被告張大東於本院審理時坦承不諱，核與告訴人歐有平之指訴、證人王月容於偵查中結證所述之情節相符（見台灣台北地方法院檢察署他字第1277號卷《下稱他1277卷》，第
124 頁），並有系爭本票在卷可稽（見他1277卷第128 頁）。又被告張大東前以系爭土地於96年6 月5 日所設定之抵押權，連同乙巨航業股份有限公司（負責人歐洪巒嬌）與歐有平共同簽發之本票2 張、張大東簽發之支票1 張，持以向案外人王月容借得235 萬元，又於97年12月5 日以告訴人之名義簽發系爭本票，交付與王月容以供擔保等情，除經被告張大東坦承無訛外，並有同案被告歐金星、許雲川、證人王月容於偵查中之供述、土地登記申請書影本2 紙、土地他項權利變更契約書、歐有平、許英達、許歐月妃之印鑑證明及身分證影本各1 紙、前揭本票影本2 張、支票影1 張在卷可稽（見他1277卷第84-99 、第127 頁），足認被告張大東之自白，洵屬有據，且核與事實相符，堪可採信。
二、核被告張大東所為，係犯刑法第201條第1項偽造有價證券罪，其偽造告訴人署名之行為，乃偽造系爭本票之階段行為；其行使偽造系爭本票之低度行為，應為偽造系爭本票之高度行為所吸收，均不另論罪。按刑法第16條所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。然法律頒布，人民即有知法守法義務；是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張。而具反社會性之自然犯，其違反性普遍皆知，自非無法避免（最高法院10
0 年度台上字第156 號判決意旨參照）。基上說明，刑法偽造有價證券罪本屬反社會性之自然犯，本案被告張大東於行為時已54歲，社會閱歷及人生經驗均屬豐富，對於未經他人同意，不得擅自以他人名義簽發本票之事，自難諉為不知。惟其竟未經歐有平之同意及授權，擅自偽以歐有平名義簽發系爭本票，自難謂有何「正當理由，無法避免」之情形，故被告張大東及其辯護人以此置辯，主張應得以減輕其刑，難謂可採。復按刑法第59條之酌量減輕其刑，係指於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，而有其適用（最高法院51年台上字第899號判例參照）。查被告張大東係因原供擔保之票據之請求權，已罹於時效消滅，經由王月容請託，一時失慮始觸犯本件偽造本票犯行，其偽造本票僅1 張，且係供擔保性質，於市面上通常人之接受度及流通性均甚低，亦未因此獲有實質利益，核與為圖暴利，惡意偽造大量有價證券，造成市場金融秩序動盪不安、嚴重損害持票人權益之情形尚屬有間，且被告張大東已與告訴人達成和解（詳後述）；參照偽造有價證券罪最低法定刑為3 年以上有期徒刑，實屬嚴峻，依被告上述之犯罪情狀及犯罪所生危害程度等情觀之，應有情輕法重，客觀上足以引起一般之同情而堪憫恕，縱宣告法定最低度之3 年有期徒刑，猶嫌過重，爰就其所犯上開偽造有價證券罪，依刑法第59條之規定酌減其刑。
三、原審認被告張大東涉犯偽造有價證券罪，事證明確，因而論罪科刑，固非無見。惟查，被告張大東於本院審理時已坦認全部犯行，並於賠償部分金額後，與告訴人達成和解，經告訴人表明宥恕之意，此有刑事撤回告訴狀、和解契約、和解書各1 份在卷可稽，復據告訴代理人歐專福於本院審理中陳明在卷（見本院卷第72頁、第113 頁、第139 頁、第145 頁），原審未及斟酌此點，致無法同時考量其請求依刑法第59條酌減其刑有無理由，自有未盡週延之處。被告張大東上訴主張原審未及審酌其犯罪後之態度，致量刑尚有過重，為有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告張大東為擔保自己之債務，竟擅以告訴人之名義簽發金額達250 萬元之本票，除侵害告訴人之財產法益，對公共信用造成一定之影響，並參酌被告張大東之年齡、學經歷、智識程度、經濟地位、家庭生活狀況、犯後坦承犯行，態度良好及告訴人表示願意給被告張大東一個機會（本院卷第138 頁反面）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資儆懲。至偽造之系爭本票
1 紙雖未扣案，然亦無證據證明其已滅失，爰依刑法第205條之規定宣告沒收之。系爭本票上偽造之「歐有平」署名1枚，屬偽造有價證券之一部分，已因偽造有價證券之沒收而包括在內，自不重複為沒收之諭知（最高法院89年度台上字第3757號判決參照）。又被告張大東雖曾因涉犯詐欺罪案件經法院判處有期徒刑4 月確定，於91年7 月4 日易科罰金執行完畢，惟其於5 年以內（本案犯罪時間為97年12月5 日）未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第24頁），考諸被告張大東應係因思慮未週致罹刑章，經此偵查、審判程序，當知所警惕，應無再犯之虞，因認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑5 年，以勵自新。又為導正其觀念，期待記取教訓，另命被告張大東應向公庫支付20萬元，以弭平其犯行對於法益之破壞。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告歐金星係告訴人歐有平之子，與被告張大東共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，先由被告歐金星未經同意，於不詳時、地，取得告訴人及許英達、許歐月妃之印鑑章、印鑑證明及身分證影本後，於96年6 月4 日持至澎湖縣澎湖地政事務所，填具土地登記申請書及土地他項權利變更契約書，並盗蓋告訴人、許英達、許歐月妃之印鑑章，將系爭土地設定前揭第1 順位抵押權予許雲川，並將原第
1 、2 順位抵押權人許英達、許歐月妃變更為第2 、3 順位，被告張大東再於96年6 月5 日藉此第1 順位抵押權，向案外人即許雲川不知情之妻子王月容借得235 萬元，足生損害於告訴人及地政機關對地籍管理之正確性。因認被告2 人涉犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院
30 年 上字第816 號、76年台上字第4986號判例要旨參照）；又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例要旨參照）。
三、公訴意旨認被告歐金星、張大東共同涉犯行使偽造私文書罪，無非以被告歐金星、張大東之供述、同案被告許雲川、告訴人即證人歐有平、證人歐洪巒嬌、王月容於偵查中之供述、土地登記申請書影本2 紙、土地他項權利變更契約書1 紙、告訴人歐有平、案外人許英達、許歐月妃之印鑑證明及身分證影本、系爭本票影本各1 紙等，為其論據。
四、訊據被告歐金星、張大東堅決否認有何行使偽造私文書之犯行，被告歐金星辯稱：辦理系爭土地抵押權之設定及變更登記所需的資料，都是告訴人、許英達、許歐月妃交由母親歐洪巒嬌，再由歐洪巒嬌交給我辦理，並無行使偽造文書等語；被告張大東辯稱：我並未參與設定抵押權的辦理過程，所以不知有無授權及同意等詞。經查：
㈠、被告歐金星於92年9 月18日，因歐洪巒嬌之委託，代理告訴人以系爭土地設定金額100 萬元之第1 順位抵押權予許英達；復於93年12月13日，因歐洪巒嬌之委託，代理告訴人以系爭土地設定金額600 萬元之第2 順位抵押權予許歐月妃，被告歐金星辦妥後再交還該等印鑑章等事實，業據證人歐洪巒嬌於偵查中結證屬實（見他187 號卷第24頁），復有澎湖地政事務所92年9 月18日澎普字第34970 號土地登記申請書、抵押權設定契約書（附告訴人身分證正、反面影本、許英達身分證正、反面影本、切結書、澎湖縣湖西鄉戶政事務所92年8 月28日戶印證字第0000000 號印鑑證明，見原審卷第67至73頁）、澎湖地政事務所93年12月13日澎普字第50340 號土地登記申請書、抵押權設定契約書（附告訴人、許歐月妃身分證正、反面影本、澎湖縣湖西鄉戶政事務所93年12月10日戶印證字第0000000 號印鑑證明，見原審卷第60至66頁）。嗣被告歐金星另於96年6 月4 日，持告訴人、許英達、許歐月妃之印鑑章、印鑑證明及身分證影本，至澎湖縣澎湖地政事務所，填具土地登記申請書及土地他項權利變更契約書，蓋用告訴人、許英達、許歐月妃之印鑑章，以辦理系爭土地抵押權之設定及變更登記等情，業據被告歐金星坦言屬實，並有系爭土地之土地登記謄本、異動索引影本在卷可稽（見他1277號卷第23至30頁、原審卷第20至22頁、本院卷第46頁），復有澎湖地政事務所96年6 月4 日澎普字第25740 號土地登記申請書、抵押權設定契約書（附告訴人、許雲川身分證正反面影本、澎湖縣湖西鄉戶政事務所96年6 月4 日戶印證字第0000000 號印鑑證明（見他1277號卷第77至83頁）、澎湖地政事務所96年6 月4 日澎普字第25790 號土地登記申請書、他項權利變更契約書、96年6 月5 日96澎他字第000533號他項權利證明書（附告訴人、許雲川、許英達、許歐月妃、身分證正反面影本、高雄市小港區戶政事務所96年5月30日戶印證字第0000000 號印鑑證明、澎湖縣湖西鄉戶政事務所96年6 月4 日戶印證字第0000000 號印鑑證明）等證存卷可參（見他1277號卷第84至97頁），足堪認定。
㈡、至於被告歐金星於96年6 月4 日申請系爭土地設定抵押權登記時，所持有許英達、許歐月妃及歐有平之印鑑證明，其辦理過程為何？業據證人許歐月妃於本院審理時結證稱：96年
5 月30日印鑑證明申請書是由我親自去辦理的，當時是我媽媽歐洪巒嬌打電話告訴我辦印鑑定證明，要設定土地等語（見本院卷第81-82 頁）；證人許歐月姑於本院審理時結證稱：許英達與我是夫妻，96年6 月4 日印鑑證明申請書是我親自去申請的，我媽媽歐洪巒嬌當面叫我去申請許英達的印鑑證明給她，但是沒有告訴我用途，我就把印鑑證明交給歐洪巒嬌，家裡的財務都是歐洪巒嬌處理等詞（見本院卷第85-8
6 頁）；證人許英達證稱：系爭土地辦理抵押權設定前，我太太許歐月姑有跟我講，說要拿印鑑證明去設定，但設定什麼我不知道，我有同意她去辦理設定登記等語（見本院卷第126-127 頁）；告訴人即證人歐有平結證稱：本案起訴前，土地相關處分都是委託歐洪巒嬌處理，96年5 月或6 月間有委託歐洪巒嬌辦理抵押權順位變更登記之詞（見本院卷第12
8 頁）；證人歐洪巒嬌於本院審理時證述：96年6 月4 日我有委託歐金星去辦理歐有平的印鑑證明等語（見本院卷第12
9 頁）。而證人許歐月妃、許歐月姑、許英達、歐有平及歐洪巒嬌之證詞，核與澎湖縣湖西鄉戶政事務所100 年10月17日之澎湖戶字第0000000000號函及所附之印鑑登記證明申請書、高雄市小港區戶政事務所100 年10月17日之高市00000000000000號函及所附之印鑑登記證明申請書等證相符（見原審卷第75-80 頁）。足證系爭土地於96年6 月4 日辦理設定登記時所附之印鑑證明，均係歐洪巒嬌囑咐許歐月妃、許歐月姑辦理後交予歐洪巒嬌，或由歐洪巒嬌親自交付予被告歐金星，代理歐有平前往辦理之事實，至為明確。
㈢、歐洪巒嬌既囑託其女分別辦理許歐月妃及許英達之印鑑證明，另提供告訴人歐有平之印鑑章，指示被告歐金星辦理印鑑證明，則系爭土地於96年6 月設定前揭第1 順位抵押權予許雲川，並將原第1 、2 順位抵押權人許英達、許歐月妃變更為第2 、3 順位之過程如何？業據證人歐洪巒嬌於本院審理時結證稱：96年5 月或6 月間我有叫歐金星去辦理抵押權順位變更登記等語（見本院卷第129 頁），且其所述，復與前揭證人歐有平、許歐月妃、許歐月姑及許英達證陳辦理印鑑證明，以供土地設定登記事宜之詞，不謀而合。彰顯被告歐金星辯稱：辦理系爭土地抵押權之設定及變更登記所需的資料，都是告訴人、許英達、許歐月妃交由其母歐洪巒嬌，再由歐洪巒嬌交給我辦理等語；及被告張大東辯稱：我並未參與設定抵押權的辦理過程，所以不知有無授權及同意等詞，自屬有據，堪予採信。雖被告歐金星前揭辦理抵押權設定、變更事宜，證人歐有平、歐洪巒嬌於偵訊中固均證稱事前不知情，亦未授權被告歐金星辦理云云（見他187 號卷第24、
25 頁 ）。惟渠等此部分證詞，除與本院所述相異外，復與前揭證人許歐月妃等人之證述未符，難謂可採。況若證人歐有平、歐洪巒嬌事前不知情，且未授權被告歐金星辦理系爭土地抵押權之設定及變更事宜，歐洪巒嬌自無囑託許歐月妃及許歐月姑辦理印鑑證明之必要；被告歐金星自無法取得許歐月妃、許英達、歐有平前揭為辦理抵押權設定登記事宜，而前往申請之印鑑證明。凡此均可見證人歐有平及歐洪巒嬌前揭指訴，難謂與事證相符，尚未足採。又被告歐金星如何取得告訴人、許英達、許歐月妃等人之身分證、印鑑證明一事，告訴代理人歐專福固稱：可能是系爭土地於92、93年間設定抵押權予許英達、許歐月妃時，歐洪巒嬌將印鑑拿給被告歐金星，所以被告歐金星手上才留有印鑑證明云云（見他1277號卷第154 至157 頁），然其所指本為猜測，而非其親身經驗之事項，其證明力本非無疑。且被告歐金星於96年間辦理抵押權變更、設定時所持文件中，告訴人、許英達、許歐月妃之身分證影本，乃影印自95年底換發之新式身分證，而非於92、93年間通行之舊式身分證，此見各次辦理土地之申請書所附身分證正反面影本甚明（見他1277號卷第89至91頁、原審卷第64、65、71頁）；況告訴人之印鑑證明乃經被告歐金星於96年6 月4 日代理向澎湖縣湖西鄉戶政事務所申請、許歐月妃之印鑑證明乃其本人於96年5 月30日向高雄市小港區戶政事務所申請、許英達之印鑑證明乃經其配偶許歐月姑代理而向澎湖縣湖西鄉戶政事務所申請，已如前述，是該等印鑑證明顯非被告歐金星盜取或擅自申請，從而告訴代理人歐專福上揭指訴，亦不足為不利於被告認定之依據。
四、告訴人平日既均將系爭土地交由其妻歐洪巒嬌處理，且曾指示歐洪巒嬌辦理系爭土地之設定及變更登記事宜，歐洪巒嬌復因而囑託許歐月妃、許歐月姑及被告歐金星分別辦理許歐月妃、許英達及告訴人之印鑑證明後，再於96年6 月間提供前揭印鑑證明等資料，指示被告歐金星前往辦理系爭土地之設定及變更登記，則被告歐金星自難認有公訴意旨所指盜用告訴人、許英達、許歐月妃之印鑑章、印鑑證明及身分證影本，盜蓋印鑑章，辦理系爭土地設定及變更登記之事實。被告張大東亦無與之有共同行使偽造私文書之犯意聯絡，進而共犯行使偽造私文書罪之可能。
五、綜上所述，依公訴人所提出之證據，尚不足證明被告歐金星、張大東確有行使偽造私文書之犯行，此外復查無其他積極證據，足資證明被告歐金星、張大東確有公訴意旨所指此部分犯行，依法自應為被告歐金星、張大東無罪之諭知。原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告歐金星、張大東無罪之諭知，核無違誤；檢察官提起上訴，援引證人歐有平、歐洪巒嬌前揭偵查中所為不利於被告之證詞，並主張未傳喚證人許英達、許歐月妃、許歐月姑到庭，尚未盡調查能事，據而指摘原判決諭知無罪不當，難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、刑法第201 條第1 項、第205 條、第74條第1 項第2 款、第2 項第
4 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 22 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 張盛喜法 官 李代昌以上正本證明與原本無異。
偽造有價證券罪部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告被訴偽造文書部分，如不服本判決，應依刑事妥速審判法第
9 條之規定，於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 102 年 8 月 22 日
書記官 梁美姿附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第201條（有價證券之偽造變造與行使罪）意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。