臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第370號上 訴 人即 被 告 曾龍長選任辯護人 王仁聰律師
蔡桓文律師上 訴 人即 被 告 王正忠選任辯護人 陳豐裕律師上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度訴字第351 號中華民國101 年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第12892 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
曾龍長緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣伍萬元。
事 實
一、王正忠前因詐欺案件，經臺灣臺南地方法院於民國93年5 月31日以92年度訴字第482 號判處有期徒刑5 月確定，於94年
1 月9 日縮刑期滿執行完畢。
二、曾龍長明知大陸地區人民朱蘭芝、周國秀欲進入臺灣地區工作，無與臺灣地區男子結婚之真意，竟意圖營利，基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之概括犯意，為使朱蘭芝、周國秀以假結婚方式取得臺灣地區人民配偶之身分，再藉來臺團聚之名義，達成進入臺灣地區工作之目的；遂於94年10月29日前不久，分別向王正忠、郭炳焜（已判刑確定）要約，以免費提供機票至大陸地區與大陸地區女子假結婚，待大陸地區女子入境臺灣地區後，將給予新臺幣（下同）3 萬元報酬為條件；經王正忠、郭炳焜分別應允後，王正忠、郭炳焜乃各別與曾龍長達成使大陸地區人民非法進入臺灣地區以營利之犯意聯絡，先由曾龍長取得大陸地區人民朱蘭芝、周國秀所提供之機票，讓王正忠、郭炳焜2 人得於94年10月29日，從高雄小港機場搭機前往大陸地區。分別為如下使大陸地區人民進入臺灣地區之行為：
（一）王正忠於94年10月31日在福建省南平市與大陸女子朱蘭芝辦理結婚登記，並取得福建省建陽市公證處製發之結婚公證書後，於94年11月6 日搭機返臺；即於94年12月22日前往高雄縣政府警察局湖內分局茄萣分駐所（下稱茄萣分駐所），填載大陸地區人民進入臺灣地區保證書，致有實質審查權之茄萣分駐所警員蔡金柱在該保證書簽註意見欄上登載「經詢保證人王正忠稱：渠與被保人朱蘭芝係夫妻關係，願意完全負起保證人責任」之內容，並蓋印職名章及茄萣分駐所圓戳章以示對保證明；再持經財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）於94年11月28日驗證並製發之證明，委託不知情之呂光田前往內政部警政署入出境管理局（下稱入出境管理局）以配偶來臺團聚為由，代王正忠申請大陸女子朱蘭芝入境，然因王正忠入監服刑，未依約定時間接受訪談，遂未核發許可證，致朱蘭芝未進入臺灣地區。
（二）郭炳焜於94年11月2 日，在福建省福州市與大陸女子周國秀辦理結婚登記，並取得該公證處製發之結婚公證書，再於94年11月6 日搭機返臺，即於94年12月11日前往茄萣分駐所，填載大陸地區人民進入臺灣地區保證書，致有實質審查權之茄萣分駐所警員蔡金柱在該保證書簽註意見欄上登載「經詢保證人郭炳焜稱：渠與被保人周國秀係夫妻關係，願意完全負起保證人責任」之內容，並蓋印職名章及茄萣分駐所圓戳章以示對保證明，再委託不知情之呂光田前往入出境管理局以配偶來臺探親為由，代郭炳焜申請大陸女子周國秀入境，嗣因郭炳焜未通過面談，而未核發周國秀入境臺灣地區之許可文件。
三、曾龍長亦明知大陸地區人民蔡細珠欲進入臺灣地區工作，無與臺灣地區男子結婚之真意，為使蔡細珠以假結婚方式取得臺灣地區人民配偶之身分，再藉來臺團聚之名義，達成進入臺灣地區工作之目的；遂於94年10月29日前不久，向許阿忠（已判刑確定）要約，以免費提供機票至大陸地區與大陸地區女子假結婚，待大陸地區女子入境臺灣後，將給予3 萬元報酬為條件；經許阿忠應允後，乃與曾龍長達成使大陸地區人民非法進入臺灣地區以營利之犯意聯絡，先由曾龍長取得大陸地區人民蔡細珠所提供之機票與許阿忠；再由許阿忠於94年10月29日，從高雄小港機場搭機前往福建省南平市，與大陸女子蔡細珠辦理結婚登記，並取得福建省建陽市公證處製發之結婚公證書後，於94年11月7 日（起訴書誤載為11月
6 日）搭機返臺；然延至96年2 月8 日始申請大陸地區人民進入臺灣地區保證書，並持經海基會於94年11月29日驗證並製發之證明，委託不知情之林東燃於96年2 月14日前往內政部入出國及移民署以配偶來臺團聚為由，代許阿忠申請大陸女子蔡細珠入境，然因許阿忠未通過面談，而未核發蔡細珠入境臺灣地區之許可文件。嗣因警執行家戶訪查，而據聞郭炳焜於94年間曾至大陸地區與大陸女子假結婚，循線查獲上情。
四、案經高雄市政府警察局湖內分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用之各項據以認定事實之言詞或書面陳述，上訴人即被告曾龍長（下稱被告曾龍長）、上訴人即被告王正忠（下稱被告王正忠）、渠等辯護人及檢察官於本院行準備程序時，均同意有證據能力（見本院卷第86頁），且迄至言詞辯論終結前，均不爭執而未曾聲明異議，本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於非任意性或不正取供，或有違法、不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開規定，均應認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告曾龍長、王正忠（下稱被告曾龍長、王正忠）於本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與同案共犯郭炳焜及許阿忠於偵查、原審中之供述情節相符，並有被告王正忠之結婚公證書、海基會公證書、大陸地區人民進入臺灣地區保證書、大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、委託書及戶籍謄本各1 份；被告郭炳焜之入出境管理局面談記錄、大陸地區人民進入臺灣地區保證書、面談結果紀錄表、面談記錄、大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、委託書及戶籍謄本各1 份；被告許阿忠之臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表、戶籍謄本、大陸地區人民進入臺灣地區保證書、結婚公證書、海基會公證書、面談結果建議表及面談筆錄各1 份與入出境查詢紀錄3 紙附卷可稽，足見被告2 人之任意性自白與事實相符，應堪採信。本件曾龍長應允被告王正忠、同案共犯郭炳焜、許阿忠分別有以犯罪事實所示之代價充任人頭配偶，而以假結婚之方式，欲使大陸地區人民朱蘭芝、周國秀、蔡細珠進入臺灣地區乙節，業據被告曾龍長、王正忠於本院審理時供認不諱（見本院卷第113-115 頁），則被告曾龍長、王正忠主觀上係基於營利之意圖甚明。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予以依法論科。
二、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議參照）。經查：
（一）被告曾龍長與許阿忠共犯事實欄三部分，其中共犯許阿忠於94年10月31日在福建省南平市與大陸女子蔡細珠辦理結婚登記，是以圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之行為已著手，嗣後雖延宕至96年2 月8 日始申請大陸地區人民進入臺灣地區保證書，及申請大陸女子蔡細珠入境，應係本於單一犯意之各階段行為。故被告曾龍長此部分，至96年2 月間仍有犯罪行為之實行。
（二）查被告曾龍長與王正忠、郭炳焜共犯事實欄二（一）、（二）之行為後，刑法相關條文亦於94年2 月2 日修正公佈，自95年7 月1 日起施行。因此，本件自應就被告曾龍長、王正忠行為前、後，刑法有修正者，加以比較適用；茲說明如下：
１、修正後刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」。其中「實施」乙語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，惟本件情形，被告等人係直接從事構成犯罪事實之行為，不論依修正前、後之規定，均構成共同正犯。
２、至於刑法修正關於未遂犯之處罰規定，係將修正前第26條前段規定「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」，移列至第25條第2 項，而使本條規範一般未遂犯之規定趨於完整，第26條則專為規範不能未遂，以利體例之清晰，因之尚無利與不利於被告曾龍長、王正忠之問題。
３、法定刑中罰金刑部分：修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告等人。
４、關於累犯之部分，修正後刑法以故意再犯者為限，固較修正前之舊法有利於行為人，然本件被告王正忠於刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，其所為均合於累犯之規定，並無有利或不利之影響。
５、被告曾龍長行為後，刑法第56條連續犯之規定，業已修正刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告曾龍長之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法之結果，以舊法較為有利於被告曾龍長。
６、關於罰金刑加重部分，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度，較不利於被告曾龍長、王正忠。
７、關於罰金刑減輕部分，依修正前刑法第68條規定，罰金最低度不予減輕，修正後刑法第67條規定罰金最低度亦予減輕之規定，修正後之規定較有利於被告曾龍長、王正忠。但因刑法修正前，關於罰金之最低罰金數額僅為銀元1 元，即令提高數倍後，亦遠較刑法修正後之最低罰金數額（新臺幣1 千元）為低，故縱令修正前最低罰金數額依修正前刑法第68條未減輕，亦較修正後最低罰金數額適用修正後刑法第67條減輕後之金額為低，是整體觀察，仍以行為時法較有利於被告曾龍長、王正忠。
８、綜合前開條文修正前、後之比較，可知依修正刑法前、後之規定，就共犯、未遂部分，對行為人並無不利，惟修正後連續犯已刪除，而罰金最低數額及其加重、減輕，則較修正前之規定不利於行為人，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應整體適用行為時即修正前之規定，就有利於被告曾龍長、王正忠。又修正後刑法第59條之規定，為法院就酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議），應適用裁判時法，附此敘明。
三、論罪科刑
（一）按大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區；又不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1 項及第15條第1 款定有明文。次按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項處罰違反同條例第15條第1 款所定使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，凡非經合法手續進入者皆包含之，自不以偷渡進入為限，最高法院90年度台上字第3180號、92年度台上字第40號判決可資參照。而大陸地區人民，其父母、配偶或子女在臺灣地區設有戶籍者，得申請進入臺灣地區探親，大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第3 條第1 項第3 款亦有明文。查本件被告王正忠及共犯郭炳焜及許阿忠為使假結婚大陸配偶得依據上開規定入境臺灣地區，竟為獲取報酬，而經由被告曾龍長仲介至大陸地區虛偽與假結婚大陸配偶辦理結婚手續，以徒具外觀合法形式之結婚，任由假結婚大陸配偶以探親為由申請來臺，藉以規避我國政府對大陸地區人民入境之管制。又被告王正忠及共犯郭炳焜及許阿忠因渠等大陸配偶經入出境管理局或入出國及移民署審查均未通過，而未入境來臺，惟其等已著手申請大陸配偶來臺手續甚明。
（二）核被告曾龍長、王正忠所為，係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4 項、第2 項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪。原起訴書雖載被告王正忠係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4 項、第1 項使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，然經原審蒞庭公訴檢察官當庭更正為被告王正忠係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4 項、第2 項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪（見原審二卷第40頁），爰不予變更起訴法條。又被告曾龍長分別與被告王正忠、郭炳焜、許阿忠對於犯罪事實欄二（一）、（二）、三之部分，有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。被告曾龍長分別與王正忠、郭炳焜共犯罪事實欄二（一）、（二）部分，其所犯為基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定論以違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4 項、第
2 項圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪之一罪，並依法加重其刑。而被告曾龍長與許阿忠共犯犯罪事實欄三之部分，至96年2 月間仍為犯罪行為之實行，自應適用修正後刑法規定，故被告曾龍長所犯罪事實欄三部分，與前揭犯罪事實欄二（一）、（二）論以1 罪之連續圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪部分之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告王正忠有犯罪事實欄所載有期徒刑之執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，故被告王正忠於有期徒刑執行完畢，5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第47條第
1 項規定，論以累犯，並加重其刑。被告曾龍長、王正忠所犯圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，已著手於申請使大陸配偶入境犯行之實施，因故未能使大陸配偶得以入境，為未遂犯，被告曾龍長與王正忠對於犯罪事實欄二（一）、（二）部分，依修正前刑法第26條前段規定；而被告曾龍長與許阿忠就事實欄三之部分，依修正後刑法第25條第2 項規定，均按既遂犯之刑度減輕其刑。
（三）查臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項之處罰，其立法目的係因所謂「蛇頭」（指安排大陸地區人民偷渡至大陸地區以外地區之人）引介大陸偷渡客進入臺灣地區，日趨猖狂，對社會秩序及國家安全之危害，甚為嚴重，故有特別加重其刑罰之必要，亦即本條規範對象，本係針對慣常性引介大陸偷渡客進入我國之人為主，因其等經常藉由大批非法引介大陸人士來臺牟利，對國家安全造成之危險特別嚴重，並因此獲得鉅額利益，為從根本上阻絕此種對國家安全有高危險行為之經濟上誘因，自有必要特別以嚴厲之刑罰手段嚇阻之；惟就單一性之使大陸人士非法來臺行為，縱行為人因此謀得利益，亦不能與上揭經常性之「蛇頭」所獲利益相提並論。查本件被告曾龍長依據連續犯加重，及被告王正忠依據累犯加重，再均依未遂規定減刑後之最低本刑有期徒刑1 年7 月，倘對被告曾龍長、王正忠量處前揭刑度，仍屬過於苛酷，客觀上足以引起一般同情，故被告曾龍長、王正忠部分，均依刑法第59條之規定，減輕其刑。綜上，被告曾龍長對於事實欄二之部分，有連續犯之加重及未遂犯、刑法第59條之減輕；而被告王正忠有累犯之加重及未遂犯、刑法第59條之減輕，爰依據修正前刑法第71條第1 項規定先加後減，並依修正前刑法第70條規定遞減之。另被告曾龍長忠對於事實欄三之部分，則有未遂犯及刑法第59條之減輕，爰依修正後刑法第70條規定遞減之。
四、上訴駁回之理由原判決認被告2 人罪證明確，因而適用臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項、第4 項，修正後刑法第2 條第
1 項前段、第2 項、第11條前段、第28條、第25條第2 項、第59條，修正前刑法第28條、第56條、第26條前段、第47條第1 項、第51條第5 款，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條等規定，並審酌被告曾龍長、王正忠利用假結婚真入境之非法手段，意圖使假結婚大陸配偶入境臺灣，並藉以牟利，影響國家對於大陸人士來臺事務管理之正確性，均所為非是，及被告曾龍長、王正忠於偵訊及原審審理時未能誠實以對，尚乏確切知錯悔改之意，及其等犯罪手段、目的、獲利情形、前科素行、智識程度及生活情形等一切情狀，就被告曾龍長部分別量處有期徒刑1 年4 月、1 年2 月，就被告王正忠量處有期徒刑1 年2 月；又以被告曾龍長、王正忠之犯罪時間均係在96年4 月24日之前，所犯罪名合於中華民國96年罪犯減刑條例之規定，依該條例第2 條第1 項第3 款規定，減其宣告刑二分之一，被告曾龍長分別科以有期徒刑8 月、
7 月，並定應執行1 年；被告王正忠則以科以有期徒刑7 月。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，上訴人即被告曾龍長、王正忠上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
五、末查被告曾龍長未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院刑案資料查註記錄表可稽，被告曾龍長於本院審理時已坦承認錯，知所悔悟，其經此次偵、審程序及判刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3 年，惟應向國庫支付新台幣5萬元，以啟自新。
六、至檢察官原起訴被告曾龍長、王正忠另犯偽造文書部分，業經公訴檢察官以101 年度聲撤字第25號、101 年度蒞字第18640 號撤回起訴，有前揭撤回起訴書1 份附卷可稽（見原審二卷第200-201 頁），本院自無庸予以論列，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 王憲義法 官 廖建瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 6 月 25 日
書記官 楊茱宜