臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第39號上 訴 人即 被 告 許澤源選任辯護人 蔡明哲律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
1 年度訴字第513 號中華民國101 年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第30061 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於販賣第一級毒品暨定應執行刑部分，均撤銷。
許澤元被訴販賣第一級毒品部分，無罪。
其他上訴駁回（即販賣第二級毒品罪部分）。
事 實
一、許澤源明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，未經許可不得非法販賣及持有，竟仍自不詳管道取得甲基安非他命後，除供自己施用外（所涉施用毒品罪嫌部分另經檢察官緩起訴處分），竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表一所示之時間、地點，以該「行為方式」、「買賣標的及價金」欄所示之方式與代價，販賣第二級毒品甲基安非他命，予羅培元，並得款新臺幣（下同）6 千元。嗣經警員於循於民國100年10月12日13時15分許，持搜索票前往高雄市○○區○○路○○號3 樓307 室（以下稱307 室）許澤元當時居住處附近埋伏，查獲甫向許澤源購得前揭第二級毒品甲基安非他命而欲離去之羅培元，復在307 室內查獲並扣得如附表二所示之物，而揭悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力，必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。而所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應經調查，依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障（最高法院98年度台上字第7645號判決意旨參照）。辯護人主張：洪建國、羅培元2 人警詢筆錄，為審判外陳述，無證據能力云云。經查，洪建國關於其是否向被告購買第一級毒品海洛因，以及其向被告購買第一級毒品海洛因之數量；羅培元關於其向被告購買第二級毒品甲基安非他命之價格等事實，其等於警詢與原審審理時之陳述並不相符，故其等於警詢時陳述，為證明被告犯罪事實存否所必要；另其等於受警方詢問時，尚查無何上開違反法律規定之情形，其等亦未曾稱警詢筆錄記載有何不符之處，故認其等上開警詢陳述時之外部附隨環境或條件，應具有可信之特別情況。依上開說明，洪建國、羅培元2 人之警詢筆錄，均有證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之
5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均不爭執其證據能力而同意為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
（壹）有罪部分：
一、訊據被告許澤源固坦承0000000000號行動電話為其所有並持用，且羅培元曾以0000000000號行動電話，撥打前開電話與其聯絡後，由其自307 室丟下鑰匙及磁卡，羅培元隨即撿拾該鑰匙及磁卡後，自行上樓至307 室等情（見偵卷第13-14頁），惟矢口否認涉有何販賣第二級毒品犯行，其於警詢時辯稱：羅培元不是向我購買毒品，他有進307 室房間內，在場其他人均有看到，他進入後約停留10分鐘，他沒有講要做何事，他拿一點甲基安非他命給我，我不知道他為何要拿甲基安非他命給我云云（見100 年10月13日警詢筆錄，偵卷第11-14 頁），再於偵訊時辯稱：他是拿甲基安非他命來賣給我，我用3 千元跟他買1 包約0.8 公克甲基安非他命，是上網跟他約見面交易。他還要來跟我收房租，但還沒有收，他說下午還要再來云云（見100 年10月13日偵訊筆錄，偵卷第87-90 頁），再於原審審理時辯稱：羅培元我有見過，在網站上玩遊戲認識的，我都是經由網路跟他聯絡，我有他的電話號碼，但都是他打電話給我，他都會來找我，他有去我那邊好幾次，有拿一次甲基安非他命給我云云（見原審101 年
6 月18日準備程序筆錄，原審訴字卷第21-29 頁），再於本院審理時辯稱：當天羅培元打電話給我，他在樓下上來後，看到裡面很多人就離開了，他沒有進到屋內，他好幾次向我借錢，我從沒有借給他云云（見本院102 年7 月26日審判筆錄，本院卷第130 頁反面）。經查：
㈠證人羅培元曾於100 年10月12日，以0000000000號行動電話
，撥打被告所持用之0000000000號行動電話聯繫，確認被告在307 室後，即前往該處樓下，再撥打上開電話予被告告知已到達，被告即將大門鑰匙、磁卡自307 室窗戶丟下，由羅培元撿拾上揭鑰匙、磁卡後，自行至307 室內與被告見面之事實，業據被告於警詢時所自承（見偵卷第13-1 4頁），核與羅培元於警詢、偵訊及原審審理時關於此部分之證述相符（見偵卷第16-18 頁、第112 頁，原審訴字卷第59-60 頁），並有被告所有之扣案如附表二編號11所示行動電話1 支可證（廠牌：LG、序號：00000000000000000 ，含0000000000行動電話門號SIM 卡1 張），故此部分之事實，應可認定。
㈡又本案係員警向法院聲請核發搜索票以查緝被告犯行，經法
院審核後准予核發100 年度聲搜字第001517號搜索票1 紙（見影卷第15頁），交警持之依法執行搜索，本件承辦警員遂持上揭搜索票，於100 年10月12日先至307 室樓下埋伏，正欲執行搜索時，見羅培元在該處撥打電話，有人並自3 樓窗戶丟出鑰匙及磁卡，且由羅培元撿拾上開鑰匙及磁卡自行上樓，停留數分鐘並下樓後，即為警跟監於當日12時15分許○○○區○○○路○○○ 號前攔停盤查，並自羅培元身上起出第二級毒品甲基安非他命2 小包，此業經羅培元於警詢時陳述明確，並有高雄市政府警察局鳳山分局偵查報告、上開搜索票、被告上開住處電梯監視器錄影翻拍照片等附卷可憑（見影卷第3-5 頁、偵卷第8 、15、40頁），則本件查獲之整體經過而言，承辦警員執行搜索前，並未預料羅培元是在該處與被告進行交易，而羅培元事先並不知情已遭警方跟監，且羅培元除關於購買價金部分以外，其於警詢、偵訊及原審審理時所為不利於被告之證詞均一致無軒輊，再經原審於審理時當庭勘驗羅培元於警詢、偵訊之錄音、錄影光碟，承辦警員及檢察官詢、訊問之口氣、態度平和，且為連續之一問一答方式，並無何誘導詢、訊問之有，甚且被告於警詢時亦供稱：我與羅培元並無何仇隙等語（見偵卷第13頁第1 行），證人羅培元亦於警詢時陳述：我與被告無仇隙或財務糾紛等語（見偵卷第17頁背面），故認羅培元應無何設詞誣陷被告之虞？再觀之被告就是否認識羅培元乙節，先於100 年10月13日警詢時辯稱：我不認識羅培元云云（見偵卷第13頁第1行），後對於警方所提供羅培元照片，又指稱認識羅培元，並稱羅培元之綽號為「小鬼」等語（見偵卷第15頁），則被告就上開事項供詞前後翻異，故其辯解是否可採信，亦不能無疑，另審之羅培元所為關於向被告購買毒品之時間、地點、方式等販賣毒品核心構成要件事實之重要事項，於本件刑事訴訟程序中迭次證述同一，倘此均為羅培元所捏造，羅培元豈有於100 年10月12日警詢、同年12月22日偵訊及於101年7 月24日原審審理時，歷此約莫10個月後，仍能記憶如此清晰，而於原審審理時證述關於購買毒品之情節與警詢時相符，益徵羅培元之證詞尚非子虛，而非不能採信。況羅培元為警查獲當時扣得之粉末2 小包（毛重各為1.46公克、0.54公克），經送驗結果均呈甲基安非他命陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心101 年1 月13日檢驗報告2 紙（報告編號：DR00-0000-000 、DR00-0000-000 ）在卷可徵（見原審訴字卷第52-53 頁），足認羅培元自被告處取得之上開物品，確係甲基安非他命無疑。又查獲被告時，在被告上開住處查扣甲基安非他命，其中如附表二編號20所示之1 包，被告亦自承為其所有（見100 年10月13日警詢，偵卷第12頁），且該包經送驗確係甲基安非他命，驗前淨重273 毫克，驗後淨重263 毫克，亦有正修科技大學超微量研究科技中心101 年5 月25日編號DR00-0000-000 檢驗報告附卷可稽（見原審審訴卷第24頁），則被告於前開時、地販賣甲基安非他命予羅培元之事實，堪可認定。
㈢至於羅培元固於原審審理時證稱：向被告購買第二級毒品甲
基安非他命之金額為7,000 元等語（見原審訴字卷第62頁），惟考之羅培元迭次於警詢、偵訊時均證稱：我向被告購買毒品之金額為6,000 元等語（見偵卷第16頁背面、第112 頁），且經原審當庭勘驗羅培元於警詢、偵訊時之錄音光碟，羅培元對於向被告購買毒品之金額乙節，於警詢時係稱：「（問：你跟他【按即指被告】買多少？）6 千阿」等語（見原審訴字卷第125 頁第3 行以下），又於偵訊時證稱：「（花多少錢？）（思考）6 千吧」等語，此有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審訴字卷第122 頁倒數第3 行以下），矧之上開羅培元於警詢、偵訊中之陳述，無論承辦警員詢問或檢察官訊問時，都以開放性之問題詢（即「你跟他【按即指被告】買多少？」）、訊（即「花多少錢？」）問羅培元，羅培元在此開放式問題下，自行證稱向被告購買第二級毒品甲基安非他命之金額為6,000 元，又參以羅培元於101 年7 月24日原審審理作證時，距本案發生之時（按即100 年10月12日）已近10個月之遙，而證人本於其個人之感官、知覺及記憶所為之供述證據，對於細節性事項記憶稍有模糊，乃事所恆有，羅培元於原審審理時就此事項之證詞與警詢、偵訊時雖有不符，然羅培元於警詢、偵訊時就此部分金額之證詞，應較為可採。足認羅培元於上開時、地向被告購買甲基安非他命之價金應為6,000 元。從而，被告與羅培元於上揭時、地見面時，確以6,000 元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命2 小包（毛重各為1.46公克、0.54公克）予羅培元之事實，應可認定。
㈣另辯護人為被告辯護稱：案發時證人尤馨璉、王廣勝、卓姿
美3 人均在現場，其等應可證明被告當時未販賣毒品給羅培元云云（見102 年4 月26日調查證據聲請狀，本院卷第86頁）。經查，證人尤馨璉、王廣勝、卓姿女等3 人於本院審理時均證稱：當天沒有見到羅培元進入307 室內等語（見本院
102 年7 月26日審判筆錄，本院卷第117-123 頁），然查，依被告該居住處電梯內之監視器錄影畫面顯示，羅培元係於該監視器顯示時間當日11時45分37秒撿鑰匙，並於11時46分26秒搭電梯上樓；王廣勝係於10時43分18秒撿鑰匙，於10時44分10秒搭電梯上樓；尤馨璉係於11時36分24秒搭電梯上樓；卓姿美則於11時58分53秒搭電梯上樓等情，此有該監視器畫面翻拍照片附卷可憑（見偵卷第40頁）；則依上開之人進入電梯之時間顯示，羅培元進入307 室時，尤馨璉與王廣勝
2 人應已在307 室內，卓姿美應不在場，則尤馨璉與王廣勝
2 人上開所證是否可以採信，非無可疑。又被告於警詢時自承：羅培元進入307 室停留大約10多分鐘，在場其他人均有看到等語（見偵卷第13頁反面），被告此一供述，與上開監視器畫面翻拍照片大致相符，而應可採信，但被告此部分供述卻與尤馨璉與王廣勝2 人上開於本院審理時所證不符，故認尤馨璉、王廣勝2 人上開所證不能採信。綜上，固可認定卓姿美於進入307 室時，羅培元應已不在場，而其上開所證：沒看到羅培元進入307 室等語，應可採信，但尤馨璉及王廣勝2 人上開所證則不能採信。故該等3 人上開所證，應均不能為被告有利之認定。
㈤末按販賣第二級毒品，可處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，
得併科1,000 萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4 條第2項分別定有明文，是販賣第二級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。且查毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。況第二級毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒重罪風險而將販入之甲基安非他命販賣予購毒者，顯見被告顯係藉由販賣第二級毒品甲基安非他命，從中賺取買賣差價牟利甚明。
㈥綜上各節，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、核被告許澤元上開所為係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審因認被告此部分犯行事證明確，而依毒品危害防制條例第4 條第2 項規定論科，並審酌被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧販賣對象可能面臨之困境而為販賣之犯行，其販賣之行為，已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，且對於國家民族之發展亦有所妨礙，而被告正值青壯，且曾有違反肅清煙毒條例等犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，然其本可因前開刑事訴追程序後，知所警惕而守法自重，透過正當之工作或經濟活動獲取利益，詎其為牟求私利，無視法令之厲禁，販賣海洛因、甲基安非他命予他人，危害國民健康及社會秩序，誠屬不該，兼衡被告自稱其學歷為國中畢業、婚姻狀況係剛離婚、每月收入約為2 萬元（見原審101 年9 月25日審判筆錄，原審訴字卷第127 頁），以及犯後迭次於警詢、偵訊、原審審理中均否認犯行，並無事實足認其有悔意等一切情狀，而量處其有期徒刑7 年6 月，並就下列關於沒收之宣告而為說明，其此部分之認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，被告就此部分否認犯行提起上訴，指摘原審判決不當，並無理由，應予駁回。
四、沒收：㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，係採義務沒收主義
，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度台上字第第2670號、第2743號判決意旨參照）。本件被告販賣甲基安非他命之所得為6,000 元，且羅培元證稱：我於100 年10月12日11時47分許，在307 號房內，以6,000 元之代價向被告購得毒品等語（見偵卷第17頁），佐以被告為警於100 年10月12日13時15分許，持法院核發之搜索票執行本件搜索時，即自被告處扣得如附表二編號9所示之現金12,000元，矧之羅培元與被告完成本件毒品交易後至遭警搜索時，期間僅歷經約莫1 小時28分鐘，且本件承辦警員係先於307 室樓下埋伏，適見羅培元完成毒品交易後即執行搜索，業如上述，足見被告尚未及處分該次之犯罪所得，顯見上開扣得之現金中，其中6,000 元確係被告販賣甲基安非他命與羅培元之犯罪所得無訛，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，至剩餘6,000 元則無證據證明與本件犯行有關，自不予宣告沒收。
㈡扣案如附表二編號11之行動電話，為被告所有，業據被告供
明在卷（見原審訴字卷第115 頁），係供其犯本件犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，予以宣告沒收。
㈢再按沒收係附隨於主刑，必該沒收物品與其所宣告主刑，具
有關連性，方能諭知沒收（最高法院87年度台上字第1678號判決意旨參照）。扣案如附表二編號1 至3 、編號9 （剩餘6,000 元部分）、10、24、25所示之物，雖被告自承均為其所有（見原審訴字卷第155 頁），然查被告供稱：附表二編號10所示電子磅秤1 台，係我向他人購毒時用以秤量毒品重量所用等語（見原審訴字卷第115 頁），且上開物品均無證據證明與本件被告販賣第二級毒品犯行有關，亦均不宣告沒收。又按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定查獲之第
一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。其所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言（最高法院98年度台上字第1223號、100 年度台上字第2393號判決意旨參照）。
又按以營利為目的持有毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號判決意旨參照）。扣案如附表二編號20所示甲基安非他命1 包，係被告最後一次被查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，於該次犯行項下諭知沒收銷燬之。而附表二編號19、21所示海洛因、甲基安非他命各1 包，均非被告遭查獲之毒品，附表二編號8 、17所示之海洛因殘渣袋共計3 個，因殘留微量海洛因毒品而難以析離，且無析離之實益與必要，雖應視同毒品整體，然亦非被告被查獲之毒品，爰均不予諭知沒收銷燬之。
㈣末查附表二編號4 至7 、編號12至14、編號16至19、編號22
至23，均無證據證明與本件犯行有關，又扣案如附表二編號15所示307 室鑰匙及磁卡1 副，係被告租賃307 室時，由該不動產所有人交付予被告使用，上揭扣案物均非被告所有之物，且核其物之性質亦均非違禁物，應不予宣告沒收，一併敘明。
（貳）無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於100 年10月4 日前不久之某日，在上開307 室，由洪建國先撥打被告持用之0000000000號行動電話與被告聯繫確認被告在307 室後，洪建國即前往307 室樓下，再撥打電話予被告請其開啟1 樓大門，或由被告將鑰匙自3 樓丟下，由洪建國自行開啟大門後搭乘電梯至3 樓，再進入被告之住處內交易，洪建國交付2,500 元現金向被告購得毛重約0.6 公克之海洛因。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。再者，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，但如無積極證據足以證明其犯罪行為，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院78年台上字第1981號判決意旨參照）。另按施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156 條第2 項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據，亦即除施用、販賣毒品者之供述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院99年度台上字第979 號、101 年台上字第1681號判決意旨參照）。
三、本案檢察官認被告涉犯此部分犯行，係以⑴被告有施用第一級毒品海洛因之惡習，且有如附表二編號7 、8 、16、17、
18、19等施用海洛因毒品工具及海洛因毒品，而可證明被告有取得海洛因之管道；⑵證人洪建國警詢、偵訊指證被告於上開時、地販賣第一級毒品等為其論據。訊據被告堅決否認有此部分之犯行，辯稱：我不認識洪建國，也沒見過。0000000000號行動電話不是我所持用云云。經查：
㈠證人洪建國於本案警詢時陳述稱：我要向警方供述指證販賣
毒品的上游毒販，我要指證綽號「旺仔」之男子在高雄市○○區○○路○○號3 樓307 室出租套房內販賣海洛因，我自己所施用之毒品均係向「旺仔」購買。我於100 年10月4 日為警查獲前之某日，曾在被告於9 月起之租屋處307 室內，以2,500 元之代價向被告購買海洛因1 小包（約0.6 公克），交易模式則為：我先打電話與被告聯絡，確認被告在307 室後，再到307 室樓下打電話給被告告知被告我已經在樓下，被告則會將鑰匙從樓上丟下來，我再自己持鑰匙進入307 室內云云（見100 年10月4 日14時15分起至14時37分止警詢筆錄，影卷第6-7 頁），其於本案偵訊亦為相符之證述，且其又證稱：我的手機內有留存被告的行動電話，號碼是0000000000號等語（見101 年1 月9 日偵訊筆錄，偵卷第123-125頁），其再於原審審理時，除關於購買毒品之重量與警詢時陳述不符外，關於購買之時間、地點及交易方式，所證仍與警詢時大致相符（見原審101 年9 月25日審判筆錄，原審訴字卷第102-106 頁）。但洪建國於100 年10月3 日18時10分許，為警持搜索票在高雄市○○區○○街其住處查獲施用海洛因犯行後，於100 年10月4 日13時23分起至13時37分止之警詢時則稱：我所施用的毒品來源是100 年9 月19日9 時0分在高雄市○○區○○○路○○○○○○○○○○○○○號「阿華」男子以1 千元購得海洛因0.3 公克，我不知道該男子的姓名、住址等語（見原審101 年審訴字第219 號洪建國違反毒品危害防制條例案警卷第3 頁反面），而依該次警詢製作之時間可知，該警詢筆錄製作完成後隨即製作上開本案警詢筆錄，但隨後製作之本案警詢筆錄內，其關於洪建國所施用海洛因來源之陳述，竟與洪建國甫製作完成之前次警詢筆錄記載明顯不符。據此，本院認為洪建國上開不利於被告之陳述是否可以採信，尚非無疑。
㈡另查獲被告時，在被告住處扣得0000000000號行動電話1 支
（如附表二編號12），但被告否認該行動電話為其所有；又查獲洪建國時，洪建國係持用0000000000號行動電話，有其上開警詢筆錄之記載在卷可稽，而該次查獲時，經警調查洪建國該行動電話最後10通之撥出及接收電話，均無該電話與0000000000號行動電話聯絡紀錄，有高雄市政府警察局鳳山分局毒品案件嫌犯通聯紀錄表附卷可稽（見原審101 年審訴字第219 號案件警卷第16頁），則據此亦不能認定洪建國上開不利於被告之陳述確與事實相符。
㈢再者，本案查獲被告時，雖有如附表二編號7 、8 、16、17
、18、19等施用海洛因毒品工具及海洛因毒品等物扣案，但被告曾有施用第一級毒品犯行，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，則此雖然可以證明被告有施用第一級毒品犯行，但應不能據此即遽認被告確有於上開時、地販賣第一級毒品給洪建國之事實。
四、綜上所述，檢察官起訴被告涉犯此部分販賣第一級毒品之犯行，購毒者洪建國雖曾於警詢、偵訊及原審審理時為不利於被告之陳述，然其前後2 次警詢之陳述並不一致，且該不一致顯有可疑，且其他證據均尚不能證明洪建國此部分不利於被告之陳述確與事實相符，依上開說明，尚不能遽認被告確有此部分販賣海洛因犯行。則本案檢察官所提出之事證，尚不能使本院確信被告確有此部分公訴意旨所指之販賣第一級毒品犯行，即檢察官之舉證尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確有此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行，而仍有合理之懷疑存在。此外，復查無其他確切證據足證被告有何此部分公訴意旨所指之犯行，參諸上開說明，此部分應不能證明被告犯罪。
五、原審未予詳察，而遽為此部分被告有罪之諭知，尚有未洽，被告上訴意旨，指摘原審此部分為不當，請求撤銷改判，為有理由，應由本院將原審判決此部分予以撤銷，而為無罪之諭知。另此部分既為無罪之諭知，則原審定應執行刑部分，即亦有違誤，故本院亦應將原審定應執行刑部分撤銷。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 16 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 方百正法 官 邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 8 月 16 日
書記官 陳雅芳附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一┌─┬────────┬──┬───┬───┬───┬──────────┐│編│ 行為方式 │時間│ 地點 │販賣 │買賣標│ 原審判決主文 ││號│ │ │ │對象 │的及價│ ││ │ │ │ │ │金（新│ ││ │ │ │ │ │臺幣）│ │├─┼────────┼──┼───┼───┼───┼──────────┤│ │羅培元先以所持用│100 │同上 │羅培元│甲基安│許澤源販賣第二級毒品││ │之行動電話號碼09│年10│ │ │非他命│，處有期徒刑柒年陸月││ │00000000號，撥打│月12│ │ │2包（ │。扣案之販賣第二級毒││ │許澤源所有並持用│日11│ │ │毛重各│品所得新臺幣陸仟元沒││ │之行動電話號碼09│時45│ │ │為1.46│收之；扣案如附表二編││ │00000000號聯繫，│分許│ │ │公克、│號11所示之物沒收之；││ │確認許澤源有在右│ │ │ │0.54公│扣案如附表二編號20所││ │開地點後，即前往│ │ │ │克），│示之物，沒收銷燬之。││ │該處樓下，再撥打│ │ │ │價金 │ ││ │上開電話予許澤源│ │ │ │6,000 │ ││ │告知已到達，許澤│ │ │ │元。 │ ││ │源就將大門鑰匙自│ │ │ │ │ ││ │3 樓丟下，由羅培│ │ │ │ │ ││ │元自行開啟大門後│ │ │ │ │ ││ │搭乘電梯至3 樓，│ │ │ │ │ ││ │再進入澤源之住處│ │ │ │ │ ││ │內交易。 │ │ │ │ │ │└─┴────────┴──┴───┴───┴───┴──────────┘附表二┌──┬──────┬───┬───┬───┬──────┬──────┐│編號│ 品名 │ 單位 │ 數量 │所有人│是否沒收及沒│ 備考 ││ │ │ │ │ │收之法律依據│ │├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│ 1. │玻璃球 │ 個 │ 2 │許澤源│不予沒收 │與本案無關 │├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│ 2. │吸食工具 │ 支 │ 3 │同上 │不予沒收 │與本案無關 │├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│ 3. │自製塑膠鏟 │ 支 │ 7 │同上 │不予沒收 │與本案無關 │├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│ 4. │止血帶 │ 條 │ 1 │不詳 │不予沒收 │與本案無關 │├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│ 5. │4號夾鏈袋 │ 個 │ 31 │不詳 │不予沒收 │與本案無關 │├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│ 6. │00號夾鏈袋 │ 個 │ 182 │不詳 │不予沒收 │與本案無關 │├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│ 7. │殘渣袋（海洛│ 個 │ 6 │不詳 │不予沒收 │非被告被查獲││ │因殘渣） │ │ │ │ │之毒品 │├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│ 8. │葡萄糖粉 │ 包 │ 1 │不詳 │不予沒收 │與本案無關 │├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│ 9. │現金 │ 元 │12000 │許澤源│毒品危害防制│剩餘6,000 元││ │ │ │ │ │條例第19條第│與本案無關 ││ │ │ │ │ │1 項（6,000 │ ││ │ │ │ │ │元部分） │ │├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│10. │電子磅秤 │ 台 │ 1 │同上 │不予沒收 │與本案無關 │├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│11. │黑色LG牌手機│ 支 │ 1 │同上 │毒品危害防制│ ││ │（序號352169│ │ │ │條例第19條第│ ││ │00000000000 │ │ │ │1項 │ ││ │）及00000000│ │ │ │ │ ││ │71行動電話門│ │ │ │ │ ││ │號SIM卡 │ │ │ │ │ │├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│12. │黑色NOKIA牌 │ 支 │ 1 │不詳 │不予沒收 │與本案無關 ││ │手機（序號 │ │ │ │ │ ││ │000000000000│ │ │ │ │ ││ │302）及 │ │ │ │ │ ││ │0000000000行│ │ │ │ │ ││ │動電話門號 │ │ │ │ │ ││ │SIM卡 │ │ │ │ │ │├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│ 13.│台灣大哥大 │ 個 │ 1 │不詳 │不予沒收 │與本案無關 ││ │SIM卡（序號 │ │ │ │ │ ││ │000000000000│ │ │ │ │ ││ │2） │ │ │ │ │ │├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│ 14.│台灣大哥大 │ 個 │ 1 │不詳 │不予沒收 │與本案無關 ││ │SIM卡（序號 │ │ │ │ │ ││ │000000000000│ │ │ │ │ ││ │1） │ │ │ │ │ │├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│ 15.│307號房鑰匙 │ 副 │ 1 │許澤源│不予沒收 │非被告所有 ││ │及磁卡 │ │ │ │ │ │├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│ 16.│注射針筒（使│ 支 │ 1 │不詳 │不予沒收 │與本案無關 ││ │用過） │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│ 17.│殘渣袋（海洛│ 個 │ 2 │不詳 │不予沒收 │非被告被查獲││ │因殘渣） │ │ │ │ │之毒品 │├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│ 18.│注射針筒（使│ 支 │ 1 │不詳 │不予沒收 │與本案無關 ││ │用過） │ │ │ │ │ │├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│ 19.│海洛因 │ 包 │1（毛 │不詳 │不予沒收 │非被告被查獲││ │ │ │重0.23│ │ │之毒品 ││ │ │ │公克）│ │ │ │├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│ 20.│甲基安非他命│ 包 │1（毛 │許澤源│毒品危害防制│ ││ │ │ │重0.5 │ │條例第18條第│ ││ │ │ │公克）│ │1項前段 │ │├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│ 21.│甲基安非他命│ 包 │1（毛 │尤馨璉│不予沒收 │非被告所有且││ │ │ │重0.16│ │ │與本案無關 ││ │ │ │公克）│ │ │ │├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│ 22.│吸食工具含玻│ 組 │ 1 │同上 │不予沒收 │非被告所有且││ │璃球 │ │ │ │ │與本案無關 │├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│ 23.│SONY牌手機（│ 支 │ 1 │同上 │不予沒收 │非被告所有且││ │序號00000000│ │ │ │ │與本案無關 ││ │000000000） │ │ │ │ │ ││ │及0000000000│ │ │ │ │ ││ │行動電話門號│ │ │ │ │ ││ │SIM卡 │ │ │ │ │ │├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│ 24 │吸食工具 │ 組 │ 1 │許澤源│不予沒收 │與本案無關 │├──┼──────┼───┼───┼───┼──────┼──────┤│ 25 │紅色手提盒 │ 個 │ 1 │同上 │不予沒收 │與本案無關 │└──┴──────┴───┴───┴───┴──────┴──────┘