臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第460號上 訴 人即 被 告 洪子權選任辯護人 李靜怡律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院101年度訴字第302號中華民國102年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100年度偵字第8297號、101年度偵字第198、199、200、801、802號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
洪子權犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑；應執行有期徒刑柒年拾月，未扣案如附表二編號1 至2 所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償；未扣案如附表二編號3 所示之物與甲男連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償。
洪子權被訴於民國一百年七月六日凌晨四時許販賣第二級毒品予李明遠部分無罪。
事 實
一、洪子權明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之單獨犯意，以所持用之0000000000號行動電話分別於如附表（下稱附表）一編號1 至2 所示之時地、方式及價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一編號1 至2 所示之買受人李明遠；又與真實姓名、年籍不詳之成年男子（下稱甲男）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表一編號3 所示之時地、方式及價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一編號3 所示之買受人嚴國榮。嗣經警持法院所核發之監聽票對洪子權持用上開行動電話門號執行監聽，而循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。警詢中之陳述是否具備可信性與必要性，應衡酌該警詢筆錄作成之外部情況，就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性等適法性與否為整體之考量。證人嚴國榮於警詢時之陳述，與其於原審法院審理時之證述不同。然其於警詢接受調查之初，警方已依法告知刑事訴訟法第95條之各項權利，筆錄製作並無違法情事（見警卷㈠第29頁），且於警詢時之陳述具體、明確，憑信性甚高，亦未見警方有以不正方法對其等取供；而其當時未直接面對被告，與其事後於原審審理中直接面對被告時之人情壓力、利害考量相較下，其於警詢時所受之心理壓力較小、利害考量較少，於警詢時之陳述應較可信之特別情況，復為證明上訴人即被告洪子權（下稱被告）犯罪事實存否所必要，故證人嚴國榮於警詢時之陳述，符合刑事訴訟法第159條之2之情形，應有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定明確。證人李明遠、嚴國榮於檢察官偵查中之證述，業經具結在案，有訊問筆錄及證人結文在卷可證（見他字第1578號卷第11、12頁；偵字第8297號卷第152、156頁），卷內並無其他顯不可信之情形，被告亦未指出有何顯不可信之情況，依上引刑事訴訟法之規定，證人李明遠、嚴國榮於偵查中之證述，自應認有證據能力。
三、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。本件據為認定犯罪事實依據之通訊監察譯文，係檢察官依據通訊保障及監察法向原審法院聲請核發通訊監察書，對門號0000000000號行動電話予以實施通訊監察，有原審100年聲監字第310號通訊監察書附卷可憑（見偵字第8297號卷第44、45頁），且符合通訊保障及監察法之法定程序，是前揭通訊監察書許可之監察期間內，監聽所得並進而轉譯之譯文，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據；而被告及其辯護人僅爭執通訊監察譯文中所示持上開門號行動電話通話者並非被告（見原審卷第69頁背面），並未否認前揭通訊監察譯文與通訊監察錄音內容相符，原審復於審理期日傳喚通訊者即證人李明遠、嚴國榮到庭為證，及就卷附通訊監察譯文踐行提示並告以要旨之調查程序（見原審卷第166頁背面、第167頁），揆諸前揭說明，此等通訊監察譯文應具有證據能力。
貳、實體方面
甲、撤銷改判有罪部分：
一、訊據被告矢口否認有附表一所示之販賣甲基安非他命予李明遠、嚴國榮之犯行，辯稱：門號0000000000號行動電話並非其所持用，李明遠係遭伊毆打，心生怨恨而蓄意誣陷，而嚴國榮所證其係交錢給甲男，甲男再自外拿取毒品給伊，足徵伊並未參與其中，且甲男究竟係何人，與伊如何存有共同之犯意聯絡，原審未詳為調查，遽以論斷有共同正犯關係，亦有違誤云云。
二、經查：㈠門號0000000000號行動電話係林福盛於100年2月1日申請，
101年1月17日停用，固有台灣大哥大資料查詢在卷可憑（見本院上訴卷㈠第171頁）。然證人李明遠於偵查及原審審理時證稱：其於100年7月6日下午3時46分許、同年7月9日下午6時34分許，與持有0000000000號行動電話通話，該門號持有人係被告等語（見偵字第8297號第154頁；原審卷第106頁背面、第139頁）。被告於警詢及本院均自承其綽號係「洪豬」（台語）等語（見警卷㈠第1頁、本院上訴卷㈡第25頁）；證人嚴國榮於警詢證稱：100年7月7日凌晨5時8分許、同年7月7日上午9時15分許、同年7月8日凌晨2時19分許、同年7月9日下午3時57分許以上開門號之行動電話與其通話者，係綽號「洪兄」之被告（見警卷㈠第30至33頁），於原審法院審理時亦證稱：上開通訊監察譯文內所稱之「洪兄」係被告（見原審卷第165頁背面），並有通訊監察譯文在卷可佐（見警卷㈠第38至40頁）。如後所述，證人李明遠於100年7月6日15時46分許之通訊中亦稱通訊之對方為「豬哥！我在超商等你！」等語，有本院勘驗筆錄在卷可憑（見本院上訴卷㈠第65頁）。再者，被告係於100年7月13日入監，有台灣高雄地方法院檢察署「敬股」執行詢問筆錄及全國前案資料查詢在卷可憑（見本院上訴卷㈡第124、170至172頁），而於同年7月11日15時53分許，有持用0000000000號行動電話之不詳姓名者撥打上開0000000000號行動電話稱：「Ｂ（即不詳姓名者）：喂！Ａ（被告）：我找不到執行的那一張！Ｂ：這樣喔！Ａ：…。Ｂ：敬股喔？Ａ：13日……。」；被告入監後翌日，有自稱被告友人之綽號「偉仔」者撥打上開行動電話，接電話者稱：「找宏豬嗎？他去執行了！」綽號「偉仔」稱：「不是17嗎？」接電話者稱：「13啦」等語（見本院上訴卷㈡第88、103頁），核與被告入監之日期相符。又被告在同年7月6日曾前往屏東縣屏東市○○里○○街某牙醫診所就診，有衛生福利部中央健康保險署就醫紀錄明細表在卷可憑（見本院上訴卷㈡第167頁），依卷附通訊監察譯文之記載：當日15時20分許，亦有一持0000000000號行動電話（按係李明遠）者撥打上開0000000000號稱：「Ｂ（即李明遠）：你在哪阿？Ａ（被告）：糖廠看牙醫！Ｂ：你有方便來我這邊找我一下嗎？Ａ：我醫生看完！Ｂ：你在看醫生？Ａ：對阿！Ｂ：還是我過去找你？Ａ：你看你要在那裡等我？Ｂ：你在糖廠哪裡？Ａ：你到量販店那裡！Ｂ：好！到了我打給你！」等語（見本院上訴卷㈡第60頁）；參以被告於偵查中供稱：「（是否認識李明遠、嚴國榮？）都認識，與李明遠交情不錯，與嚴國榮交情普通…。」等語（見偵字第199號卷第21頁）；於警詢中自承綽號為「洪豬」（見警卷㈠第1頁），而證人李明遠、嚴國榮非單一次與被告通話，而係於短期間內，即100年7月6日至同年7月9日間密切與被告通話，其等當無誤聽之理，及上開通話譯文內所提及有關談論入監執行、看牙醫等情，俱與被告入監執行日期、受理股別、就醫等情相符，而持用行動電話者與申請者非同一人之情形，亦為日常生活所常見，門號0000000000號行動電話應為被告所持用無訛，被告辯稱：上開行動電話並非其所持用云云，俱與上開事證不合，顯無可採。
㈡原審將通訊監察光碟之通話內容與被告在偵查中接受調查時
之錄音光碟送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，據覆稱：「經將待鑑語音（編號51、64、68、
191 、192 ）輸入儀器檢視分析結果，因品質不佳及可比對字數不足，不符鑑定需求；又待鑑語音編號187 、188 之通話，未發現聲紋比對所必需之『逐字譯文』，故無法辦理」，有該局101 年7 月2 日刑鑑字第0000000000號函在卷可參（見原審卷第89頁），該局既無法鑑定確認通訊監察光碟之通話內容非屬被告之聲紋，則上開函文自不足為有利於被告之認定。又證人林福盛於本院審理時證稱：伊有申請過門號，是否有申請上開電話因事隔已久，伊已不記得，伊申請過一支手機借給朱文昌，伊不知道朱文昌他人在哪裡，他說工作需要用，朱文昌使用多久，伊不清楚，因係預付卡，費用係由朱文昌去繳納，伊入獄前係使用0000000000號行動電話等語（見本院上訴卷㈡第19至22頁），其既無法證明朱文昌使用之期間，自無從為被告有利之認定。再者，證人許穎生於本院審理時證稱：對上開0000000000號行動電話號碼很陌生，未介紹被告給李明遠認識，沒有跟李明遠說明要找被告時，可撥上開行動電話，亦不認識林福盛等語（見本院上訴卷㈠第192 至193 頁），核證人李明遠於本院審理時證稱：
電話號碼是許穎生給伊的等語不符（見本院上訴卷㈠第104頁），然其與證人嚴國榮確係撥打上開行動電話與被告聯絡，已如前述，是此部分瑕疵尚難據以認定被告未以0000000000號行動電話與附表一編號1 至3 所示證人李明遠、嚴國榮聯絡之事實。
㈢證人李明遠與被告所持用門號0000000000號行動電話聯絡後
，旋於附表一編號1至2所示時地，販賣甲基安非他命予證人李明遠，並收取價金等情，業經證人李明遠於原審證稱：為購買甲基安非他命，以行動電話與被告所持用0000000000號行動電話連絡後，於附表一編號1至2所示100年7月6日下午3時46分許後之某時、同年7月9日下午6時52分許後之某時，在附表一編號1至2所示屏東縣屏東市○○路○○○巷○號住處附近超商、被告在屏東縣屏東市○○路○○○巷○○號住處，分別向被告購買價值新臺幣（下同）3,000元、3,000元之甲基安非他命，並交付價金等語（見原審卷第106頁背面、第107頁、第138頁背面、第139頁）；其於本院審理時亦證稱：「（當時被告之住址？）被告當時住在歸來（即歸仁路），我只知道怎麼走，但不知道地址名稱。」「原審判決附表一編號3《即本判決附表一編號2》記載李明遠在100年7月9日下午6時52分後某時許，向被告購買甲基安非他命三千元，根據7月9日的通聯譯文總共3通，請解釋該次交易的經過？）被告家是3、4樓的透天，因為當時被告在家，但是他不能出來，我不知道他為什麼不能出來，我去的時候有看到被告父親牽著腳踏車出來，被告不知道叫何人在被告家門口附近的小巷子裡面向我收錢，大約是二十幾歲之男子，我交出三千元給該名男子之後，被告從他家樓上丟毒品下來給我，後來我將甲基安非他命拿到85度C給我朋友，因為我朋友在那邊等我。」等語，被告亦自承其係住屏東縣屏東市○○路（見本院上訴卷㈡第181、182頁）。證人李明遠上開證述，尚有卷附證人李明遠分別以持用0000000000號、0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話為下列通話之通聯紀錄可資佐證：⑴100年7月6日下午3時46分許：李明遠：豬哥！我在超商等你！美琪跑掉了！被告：哪一個超商？李明遠：我們家超商！被告：你們家超商？李明遠：嘿啊！他要趕去美濃！被告：美濃！李明遠：嘿！他要上班！被告：美濃就走里港的啊！李明遠：嘿啊！他要上班所以怕來不及！被告：對啊，里港里港...喔好！再見！」（即附表一編號1）；⑵100年7月9日18時45分許：被告：嗯。李明遠：我朋友在85度C等我啦！被告：啊？李明遠：我說我朋友。被告：
嗯！李明遠：他在85度C等我。被告：他等什麼？李明遠：
等我。被告：他在等你，喔！85度C嗎？李明遠：嘿！被告：喔！」；同日下午6時52分許：「李明遠：喂。被告：你用走的去就好了！李明遠：嘿!被告：在我身上！我開門啦！你放心！李明遠：什麼東西啊！被告：錢啦！你那個晚上什麼時候給我？李明遠：等一下他載我上去啊！被告：啊？李明遠：等一下他先載我上去！那一個高雄志願役再載我下來！被告：啊，是喔！被告：你叫他直接下來就好了神經病！李明遠：他現在在跟他媽媽講事情！被告：喔！李明遠：嗯！被告：有沒有人？李明遠：我放（應係晃）進去了！被告：我家有沒有人？李明遠：你家沒有人啊。被告：啊。李明遠：剛剛好像你爸爸騎腳踏車進去吧！被告：進去，然後呢？李明遠：沒有阿，就沒有出來。被告：沒人？李明遠：啊？被告：沒人了嗎？李明遠：啊。被告：沒人了嗎？」等語（即附表一編號2），有原審100年聲監字第310號通訊監察書、通訊監察譯文附卷可憑（見警卷第22至25頁；偵字第8297偵查卷第44、45頁、本院上訴卷㈠第65至67頁勘驗筆錄）。
㈣購毒者稱向某人買受毒品之指證，固不得作為有罪判決之唯
一證據，仍需調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。但所謂必要之證據，不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，祇須與購毒者之指證具有關聯性，而足以擔保其指訴具有真實性，且達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，即足當之。證人李明遠與被告上開附表一編號1所示通聯譯文中雖無片言隻字提及毒品交易，亦無相關隱晦不明之用語，然販賣毒品係政府所嚴禁之行為，購毒者與販毒者為避免遭查緝，甚少於電話中明白談論毒品交易之事，且如後所述，被告前已因販賣第一、二級毒品罪經判處重刑確定，自無明目張膽於電話中明白談論之理，參以該通訊譯文所載，其等匆匆約定在證人李明遠住處附近超商見面，並告以有人要上班所以怕來不及，旋即掛電話；而附表一編號2部分被告所陳：「在我身上，我開門啦，你放心！」等語，及李明遠所稱「我晃進去」等語，核與證人李明遠於本院上開所證，係前往被告住處等情相符，且若非毒品交易，何以不敢言明身上之東西為何？何以要證人李明遠放心？是證人李明遠所證與被告相約在附表一編號1至2所示被告之住處及超商處見面，以附表一編號1至2所示之價金向被告購買第二級毒品等情，應屬可信。
㈤證人嚴國榮於偵查中具結證稱：「（是否以電話與洪子權連
繫？）是，洪子權電話我輸入在電話內，沒有特別去記。」「（據你於警詢所述有成功交易2 次？）應該只有1 次，7月7日在上上牙科沒有交易成功，這就是延續上一通，我朋友要4分之1毒品，但是後來沒有交易成功，因為我朋友不要了。」「（7月9日你們約在仁愛路和民生路口7-11見面是否有買到毒品？）這次有交易成功，但是這次交易地點是在屏東夜市的電動遊樂場裡面，當時洪子權在玩電子遊戲，叫我把錢拿給跟他在一起的人。」「（要賣毒品都是跟洪子權連繫？）是」等語（見他字第1578號偵查卷第12頁）；於警詢時陳稱：「依通訊監察譯文顯示100年7月9日15時57分你以00000000號（應為000000000）電話撥予綽號『洪兄』使用之0000000000號行動電話，內容為約仁愛路7-11見面，係何意？）是約毒品交易地點。」「上述譯文是我要向綽號『洪兄』購買毒品安非他命（應係甲基安非他命之簡稱），金額是500元，當時我看見綽號『洪兄』正在打台子，綽號『洪兄』就叫不詳男子跟我拿錢後，再去拿毒品給我，地點就在（屏東市○○○路與民生路交岔路口之夜市內電動遊樂場等語（見警卷㈠第32、33頁）；證人嚴國榮上開所證尚有其與被告於100年7月9日下午3時57分許之通訊監察譯文：「被告：我等一下再打給你。證人嚴國榮：阿勒！被告：嗯阿！嚴國榮：找我有什麼事情？被告：你可不可以出來？嚴國榮：阿？被告：你可以出來喔？嚴國榮：現在可以阿！被告：為什麼？嚴國榮：我剛剛就出去（？）被告：阿？嚴國榮：我要留片。被告：聽不懂。嚴國榮：我過去跟你講。被告：有阿，這樣我要跑遠一點。嚴國榮：沒啦，正經的啦。被告：阿？嚴國榮：正經的啦。被告：夜市那裡！嚴國榮：哪裡？被告：夜市。嚴國榮：夜市？被告：男衣服。斜對面的夜市路口。嚴國榮：男衣服在哪裡？被告：看!仁愛路。嚴國榮：嗯!你說家樂福喔？被告：阿？嚴國榮：家樂福那一條路？被告：仁愛路、仁愛路，你真的，仁愛路，騎去夜市那裡。嚴國榮：嗯！被告：那個仁愛路上的夜市路○○○○路上的屏東夜市路口，你經過民生路的十字路口，再下一個T字路右轉，不是進去夜市嗎？嚴國榮：對阿。被告：有一個水族館，水族館隔壁啦！嚴國榮：你說在哪裡？被告：仁愛路跟民生路的十字路口的7-11。」等語（見本院上訴卷㈠第68頁勘驗筆錄）；嗣於同日4時25分5秒之通訊監察譯文記載：
「嚴國榮：在哪？被告：我們在環球阿！夜市路口進來第一條巷子！」可資佐證（見警卷第40頁、偵字第8297號卷第44、45頁、原審100年聲監字第310號通訊監察書、通訊監察譯文），足徵證人嚴國榮於電話中確與被告相約在屏東縣屏東市○○路與民生路交岔路口之統一超商見面無訛，核與其上開所述之毒品交易地點（即屏東縣屏東市○○路與民生路交岔路口之夜市內電動遊樂場）具地緣關係，證人嚴國榮與被告上開通聯譯文中雖無片言隻字提及毒品交易，然參以其等於通話中證人嚴國榮稱「我要留片」，被告稱聽不懂，證人嚴國榮旋稱「我過去跟你講」，不輕易於電話中說出其要之物品為何，被告旋又答稱：有阿，這樣我要跑遠一點，又立即瞭解證人嚴國榮所需物品等情，其等間之對話對第三人而言顯然隱晦不明，且證人嚴國榮與被告間並無怨隙仇恨，業經被告陳述明確（見偵字第199號卷第21頁），其應無自陷誣告、偽證罪之處罰，而構詞誣攀被告之理，證人嚴國榮上開所證應屬可信，足認證人嚴國榮為購買甲基安非他命，遂撥打被告所持用門號0000000000號行動電話，與被告相約地點後，被告確即委由甲男交取價金500元，並交付價值500元之甲基安非他命予證人嚴國榮，被告與甲男具犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯一節，堪予認定。
㈥證人許立德於本院審理中證稱：李明遠與被告間曾有金錢糾
紛，伊有與李明遠、王承先一起到被告住處附近談有關金錢的問題，雙方談到後來發生口角，並打架，伊與王承先打李明遠，被告在旁勸架，伊等打完就走等語（見本院上訴卷㈠第97頁以下）。證人李明遠於本院審理時，除就借據填載日期稱非100年7月11日書立者外，亦證稱：許立德所證實在等語（見本院上訴卷㈠第109頁），而證人吳念璇於本院審理時亦證稱：知道李明遠於100年間被打的事，是否在該年7月間伊沒有印象，李明遠被打時伊在場，不清楚為什麼被打，人家一下車就打他，對方好像有2個人動手，那人毆打完李明遠後就坐車離開等語（見本院上訴卷㈠第188頁以下）。
然毆打證人李明遠者既非被告，則證人李明遠豈有因此而遷怒被告之理，且渠等既係打完即離去，則證人李明遠所書立之借據顯非其被毆打之100年7月11日，況依上開通訊監察譯文所載，被告與證人李明遠於通話中亦無相互指摘或不悅之情形，則證人李明遠於本院審理時證稱：並非與被告發生糾紛才供出被告販賣毒品等語（見本院上訴卷㈠第106頁），應屬可信。
㈦證人吳宛庭於本院審理中證稱：被告係在其所經營之超商工
作，工作期間自100年3月1日起至100年7月10日止，是上中班，從下午3時起到晚上11時止，上班要打卡，上班期間不能中途離開，超商設有監視錄影，任職期間未發現被告擅離職守之情況，早班是原住民麥喬源，打卡單係被告之母親向伊要的，上面「洪子權」名字是伊寫的等語，並有辯護人所提出之打卡單（考勤表）在卷可憑（見本院上訴卷㈠第90至92頁、第118至127頁）。證人麥喬源於本院審理時先則證稱：伊曾在屏東市○○○路○○○號苑菲商行上班，老闆是吳宛庭，店內分早晚二班，上班期間不能離開，早班是6點到下午3點，伊在該店任職2年，幾乎都是伊一人或是老闆，其他的人不會超過3個月就離職，伊於99年12月間去上班，101年
11、12月間離職，不認識被告；可能應該不認識被告，伊沒有什麼印像，嗣又證稱：被告之前有來過店裡，應該是來應徵吧，但伊對被告沒有什麼印象，對被告不是很熟，有交接班過，對被告沒有什麼印象了等語（見本院上訴卷㈠第195至202頁）。然上開0000000000號行動電話確係被告所持用業如前述，而證人李明遠、嚴國榮與被告通話時，其基地台係分別在屏東縣屏東市○○路○○號6樓頂及自由路85號11樓之2（見本院上訴卷㈡第58、75頁），核與苑菲商行之商址不合，且上開地點相距非近，有「谷歌」地圖在卷可按（見本院上訴卷㈡第174至176頁），而打卡單上僅100年3月份部分記載係「洪子權」之卡單，其餘均係空白，證人麥喬源上開所證，又不能證明被告於100年7月間確有在證人吳宛庭所經營之上開商店上班，是證人吳宛庭、麥喬源所證均不足為被告有利之證明。再者，被告係於100年7月13日入監（見本院上訴卷㈡第124頁），而0000000000號行動電話於100年7月14日仍有通話紀錄（見本院上訴卷㈡第103頁），然上開通話內容為：Ａ：找宏豬嗎？Ｂ：啊。Ａ：你哪裡找？Ｂ：我是他朋友偉仔！Ａ：喔！他去執行了！等語，而被告之名字叫洪子權，綽號為「洪豬」，均已如前述，是被告顯係於入監後將上開行動電話交給他人使用無訛。
㈧證人嚴國榮雖於原審證稱：0000000000號行動電話曾係被告
使用，但後來被告於100年7月9日前至少1星期告知其不再使用上開門號行動電話，而係交由他人使用，故100年7月9日下午3時57分許，與其通話及嗣在電動遊樂場與其交易價值500元之甲基安非他命之人均係甲男，與被告無關云云（見原審卷第163至165頁、第165頁背面），核與其於警詢、偵查中證述不符，其事後所證是否可信，即非無疑，況證人李明遠於100年7月9日下午6時52分許尚與持用上開門號行動電話之被告通話，業已如前所述，證人嚴國榮於原審同一審判期日亦證稱：100年7月7日凌晨5時8分許、同年7月7日上午9時15分許、同年7月8日凌晨2時19分許之通訊監察譯文內所稱「洪兄」係被告等語（見原審卷第165頁背面），則其上開所證被告於100年7月2日起即停止使用0000000000號行動電話一節，應屬迴護被告之詞，不足採信。
㈨政府查緝毒品殷切，販賣毒品尤懸為厲禁，凡被查獲者均概
以重刑伺候，倘非有利可圖，販毒者當無甘冒重罰之風險，以低於購入之價格出售之理，而毒品價格不貲、物稀價昂，亦無公定價格，又易於分裝，增減份量，或稀釋其成份，以價差或量差方式圖利易如反掌。是舉凡有償交易，除有反證證明確無營利之意圖外，應無降價出售，始合於社會常情。本件被告教育程度為高中畢業（見偵字第8297號卷第218頁），且已成年而具相當之智識及社會生活經驗，乃甘冒被查緝而遭處重刑之危險，以有償之方式販毒，卷內復查無其他具體事證可證其無營利之意圖，則其販賣第二級毒品予李明遠、嚴國榮有營利意圖，應堪認定。
㈩綜上所述，本件事證明確，被告販賣附表一所示甲基安非他命犯行均洵堪認定。
三、核被告就附表一編號1 至3 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與甲男間就如附表一編號3 所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，被告利用不知情之不詳成年人在附表一編號2地點收取李明遠購買毒品之價金，此部分應論以間接正犯。所犯附表一編號1至3所示各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前固因施用第二級毒品案件，分別經原審以97年度簡字第828號、97年度簡字第1203號判決判處有期徒刑4月、4月確定，經定應執行刑為有期徒刑7月，形式上雖於98年5月8日易科罰金執行完畢，然被告復因販賣第一、二級毒品罪，經本院以98年度上訴字第1492號判決判處有期徒刑8年、3年（共14罪），應執行有期徒刑15年，並經最高法院以100年度臺上字第2949號判決駁回上訴確定，上開17罪復經本院以100年度聲字第1625號裁定應執行有期徒刑15年3月，於100年7月13日入監執行，扣除前開形式上已執行之有期徒刑7月及羈押期間437日後，執行指揮書執行完畢日期為113年12月30日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院上訴卷㈠第34至38頁），則被告為本案犯行時，前所犯之施用第二級毒品案件不能認已執行完畢，自不成立累犯，檢察官認被告係累犯云云，容有誤會，附此敘明。
四、原審就附表一編號1 至編號3 部分據以論罪科刑，固非無見，惟上開0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡）並無證據足以證明係被告所有，原判決認係被告所有，併諭知沒收及追徵，尚有未洽，被告上訴意旨否認此部分犯行，指摘原判決不當，固屬無理由，然原判決既有上開可議，自應由本院將原判決上開部分撤銷改判。爰審酌被告無視國家禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命，戕害他人身心健康，各次販賣所得之金額，犯罪動機及目的在圖牟不法利益，犯罪之手段及其教育程度、素行，所侵害之法益等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑7 年10月。未扣案附表二編號1至3所示之販毒所得，分別為被告單獨為附表一編號1至2所示販賣毒品甲基安非他命所得之財物，及其與甲男共同所為附表一編號3所示犯行所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別在如附表一編號1至2
主文項下宣告沒收，及在如附表一編號3主文項下宣告與甲男連帶沒收；如全部或一部不能沒收時，附表二編號1至2所示之販毒所得，應分別以被告之財產抵償之，附表二編號3所示之販毒所得，則應以被告、甲男之財產連帶抵償。被告用以聯絡販賣毒品所用之0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡）並無證據足以證明係被告所有，與沒收之要件不合，自不能併予宣告沒收。
乙、撤銷改判無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告洪子權意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命犯意，以所持用之0000000000號行動電話，於
100 年7 月6 日凌晨4 時許，在屏東縣屏東市之享溫馨KTV販賣第二級毒品甲基安非他命1.85公克予李明遠，收取5000元，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；且犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。是購買毒品者供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者，依法得減輕或免除其刑，則該毒品來源之證言，屬有利於該購買者之供述，其為邀減輕或免刑之寬典，自有為損人利己而為不實供述之可能，是縱其先後供述始終如一，且係出於自由意志而無任何瑕疵，亦不得作為認定毒品來源者之唯一證據，仍須以補強證據證明與事實相符。所謂「補強證據」係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，所補強者，固不以事實之全部為必要，但仍須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。
三、本件公訴人認被告涉有此部分犯行，係以證人李明遠之證述及通訊監察譯文為其論據。惟訊據被告則否認有此部分犯行，辯稱：上開0000000000號行動電話並非其所持用，且伊與李明遠係遭伊毆打，心生怨恨而蓄意誣陷等語。經查：㈠證人李明遠固於警詢中陳稱：「（依據通訊監察譯文100年7月6日4時9分22秒，你以0000000000號行動電話撥打洪子權使用之0000000000號電話內容為《Ｂ（指李明遠）：你在哪？
Ａ：（指被告）：享溫馨！Ｂ：我到了打給你！Ａ：好！》何意？）那時洪子權在享溫馨唱歌，我去享溫馨找洪子權購買毒品。」「是要購買二級毒品安非他命，金額5000元，重量1.85公克」等語（見警卷㈠第15頁）；於偵查中證稱：「（提示100年7月6日凌晨4時許通聯譯文）這些是否你交易毒品的對話？）這次是我向洪子權以5000元購買半錢的安非他命，交易地點是在享溫馨ＫＴＶ的廁所，當時洪子權在該處唱歌。」等語（見偵查卷㈡第154頁）；於原審證稱：「（7月6日凌晨聯絡好幾次是要做什麼？）購買安非他命。」等語（見原審卷第106頁背面），且其與被告在100年7月6日4時9分22秒許之通話內容確如上述，有通訊監察譯文在卷可憑（見本院上訴卷㈠第65頁編號1及警卷㈠第22頁）。然證人李明遠於同日稍早之3時39分37秒打電話給被告稱：「李明遠：我跟你講現在沒有！被告：喔！謝謝你！李明遠：但有一種！被告：咖啡！李明遠：ㄟ！被告：OK！李明遠：他這個一個八千！被告：什麼東西？李明遠：他說是天上的神仙要喝水！被告：聽不懂啦！李明遠：就是最好的意思啦！被告：怎樣？李明遠：他說剩下那個而已！被告：多少？李明遠：他說你要多少？他說好像一盎司八千！被告：誰要一盎司！我只要咖啡包而已！李明遠：你要多少？被告：一包！李明遠：我問一下，等一下打給你！」等語；同日凌晨3時56分23秒，李明遠打電話給被告稱：他說神仙水八百！被告稱：喔！一個！等語，有通訊監察譯文在卷可憑（見警卷㈠第22頁），嗣於同日4時9分22秒許，李明遠再打電話給被告稱「你在哪？被告：在享溫馨！李明遠：我到了打給你！被告：好！」等語（見同上監察譯文），上開前後三通之譯文，其先後時間緊接，對話連貫，應係被告向證人李明遠購買「神仙水」，而非被告販賣毒品給證人李明遠，再參以證人李明遠於本院審理時亦證稱：購買毒品後又轉賣給別人，該案現尚在台灣高雄地方法院審理中等語（見本院上訴卷㈡第182頁），益徵公訴人所引為佐證之被告與證人李明遠在100年7月6日4時9分22秒之通訊監察譯文並不足以作為證人李明遠有向被告購買甲基安非他命之補強證據，被告否認此部分犯行，尚非無據，此外，卷內亦無其他補強證據足以證明被告有此次販賣毒品甲基安非他命之犯行，按之上開說明，自應為被告無罪之判決。原審就此部分未詳為推求，遽為被告論罪科刑之判決，尚有未洽，自應由本院將此部分撤銷，並為無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第299條第1項前段、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第51條第5 款、第9 款，判決如
主文。本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗法 官 李嘉興以上正本證明與原本無異。
被告就無罪部分不得上訴。
其餘如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 1 月 29 日
書記官 葉淑華附表一：
┌──┬────┬────┬───┬───────┬────────────────┐│編號│交易時間│交易地點│買受人│交 易 內 容│交 易 方 式│├──┼────┼────┼───┼───────┼────────────────┤│ 1 │100 年7 │李明遠位│李明遠│以3,000 元購買│李明遠以門號0000000000號行動電話││ │月6 日下│於屏東縣│ │甲基安非他命 │、洪子權以其持有門號0000000000號││ │午3 時46│屏東市仁│ │ │行動電話，在電話中聯絡交易事宜後││ │分許後之│愛路126 │ │ │，由洪子權交付甲基安非他命，並收││ │某時 │巷1 號住│ │ │取價金。 ││ │ │處附近之│ │ │ ││ │ │超商 │ │ │ ││ ├────┴────┴───┴───────┴────────────────┤│ │主文：洪子權販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年柒月；未扣案如附表二編號1所示 ││ │ 之物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。 ││ │ │├──┼────┬────┬───┬───────┬────────────────┤│編號│交易時間│交易地點│買受人│交 易 內 容│交 易 方 式│├──┼────┼────┼───┼───────┼────────────────┤│ 2 │100 年7 │洪子權位│李明遠│以3,000 元購買│李明遠以門號0000000000號行動電話││ │月9 日下│於屏東縣│ │甲基安非他命 │、洪子權以其持有門號0000000000號││ │午6 時52│屏東市歸│ │ │行動電話，在電話中聯絡交易事宜後││ │分許後之│仁路186 │ │ │，由洪子權指示不知情之某不詳成年││ │某時 │巷15號住│ │ │人在洪子權住處附近巷子收取價金後││ │ │處 │ │ │，李明遠再前往洪子權住處，由洪子││ │ │ │ │ │權自其住處樓上丟下甲基安非他命給││ │ │ │ │ │李明遠。 ││ ├────┴────┴───┴───────┴────────────────┤│ │主文：洪子權販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年柒月，未扣案如附表二編號2所示之物 ││ │ 沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。 ││ │ │├──┼────┬────┬───┬───────┬────────────────┤│編號│交易時間│交易地點│買受人│交 易 內 容│交 易 方 式│├──┼────┼────┼───┼───────┼────────────────┤│ 3 │100 年7 │屏東縣之│嚴國榮│以500 元購買甲│嚴國榮以門號00-0000000號室內電話││ │月9 日下│屏東夜市│ │基安非他命 │、洪子權以其持有如0000000000號行││ │午3 時57│電動遊樂│ │ │動電話，在電話中聯絡交易事宜後，││ │分許後之│場 │ │ │由洪子權委由甲男向嚴國榮收取價金││ │某時 │ │ │ │，並由甲男交付甲基安非他命。 ││ │ │ │ │ │ ││ ├────┴────┴───┴───────┴────────────────┤│ │主文：洪子權共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年伍月；未扣案如附表二編號3所示 ││ │ 之物與甲男連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償。 ││ │ │└──┴──────────────────────────────────────┘附表二：
┌──┬─────────────┬────────────────────────┐│編號│品 名│備 註│├──┼─────────────┼────────────────────────┤│ 1 │販毒所得3,000 元 │①如附表一編號1 所示犯行販毒所得。 ││ │ │②未扣案。 │├──┼─────────────┼────────────────────────┤│ 2 │販毒所得3,000 元 │①如附表一編號2 所示犯行販毒所得。 ││ │ │②未扣案。 │├──┼─────────────┼────────────────────────┤│ 3 │販毒所得500 元 │①如附表一編號3 所示犯行販毒所得。 ││ │ │②未扣案。 │└──┴─────────────┴────────────────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。