臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第421號上 訴 人即 被 告 楊金炎選任辯護人 楊昌禧律師
梁育誠律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院
101 年度訴字第1171號中華民國102年2月18日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵字第9666號、101 年度偵字第2769號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
楊金炎販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑玖年陸月；未扣案門號0000000000號行動電話（含SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、楊金炎前於民國84年、85年間因違反戡亂時期肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例、稅捐稽徵法等案件，經法院分別判處有期徒刑3 年8 月、7 月（應執行有期徒刑4 年）、1年、3 年4 月、8 月確定，上開4 案件接續執行，於89年1月13日縮短刑期假釋出監，惟於假釋期間之92年間因施用毒品案件，上開假釋經撤銷，於93年1 月29日入監執行殘刑4年3 月又21日，嗣上開4 案件經減刑並定應執行有期徒刑2年5 月確定，於96年7 月16日執行完畢釋放。詎猶不知警惕，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話作為聯絡販賣海洛因之工具，於99年11月22日12時2 分許，撥打陳飛鵬之門號0000000000號行動電話與之聯絡，陳飛鵬於電話中向楊金炎表示欲購買「半半（即4 分之1 錢）」之海洛因，並稱「我月底」（指欲賒欠）、「等一下要去文藻啦，看你有沒有空」（指交易地點），楊金炎回稱「好好好好」、「你到要跟我說還是怎樣ㄟ」等語，雙方已達成由楊金炎以不詳價格販賣4 分之1 錢海洛因予陳飛鵬，價金則讓陳飛鵬先行賒欠之合意，陳飛鵬隨即再於同日12時3 分許以上開行動電話撥打予楊金炎，再確認「拿一個那個啊」（指海洛因），並稱「15分就到了」，楊金炎則答以「我知道」、「好」，雙方再度確認交易海洛因之事；其後，陳飛鵬於同日12時23分許再以上開行動電話撥打予楊金炎，告知其已到達，楊金炎亦因此至高雄市○○區○○○路○○○ 號「文藻外語學院」前與陳飛鵬見面，惟楊金炎到場後，卻告知陳飛鵬無海洛因，因而未完成交易。
二、嗣因警方對楊金炎使用之上開門號行動電話執行通訊監察，而循線查悉上情。
三、案經臺東縣警察局大武分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分─㈠證人陳飛鵬警詢陳述─具證據能力
上訴人即被告楊金炎（下稱被告）、辯護人均爭執證人陳飛鵬警詢陳述之證據能力。經查：
⑴按被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警
察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第1 款；又所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。
⑵證人陳飛鵬就其於99年11月22日12時2 分至23分許與被告通
聯之目的，係為向被告購買海洛因或委請被告幫忙購買海洛因，於警詢、原審證述不同。本院審酌證人陳飛鵬係因員警於100 年1 月14日至其高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○○○號6 樓實施搜索，未扣得相關違法事證並接受詢問，有臺灣屏東地方法院100 年度聲搜字第15號搜索票、自願搜索同意書、臺東縣警察局大武分局搜索筆錄、扣押物品目錄表、無應扣押物證明書在卷可憑（見警卷11-16 之1 頁），則衡情，陳飛鵬自無因已遭查獲相關販賣或施用毒品事證之顧慮，為刻意配合警察機關調查，而違反其自由意志為陳述之必要；且陳飛鵬於該日接受警詢，並未與被告見面，當較少外力不當干擾及利益衡量，而其於原審訊問時，則尚需當庭面對被告，心理壓力自較警詢為重，其警詢陳述，客觀上具有較可信之特別情況；又陳飛鵬業於102 年4 月13日因一氧化碳中毒死亡，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、個人基本資料查詢結果在卷可按（見本院卷97、138 頁）；再者，陳飛鵬警詢陳述，復為證明被告本件犯罪事實之存否所必要者。是應認證人陳飛鵬警詢陳述具證據能力。
⑶至於證人陳飛鵬於原審另陳稱：「警詢時，因為警察有七、
八個，我緊張害怕，我有施用毒品，當天分不清楚東西南北、精神恍惚，我聽錯了，而且天黑了，接著檢察官就訊問我，當時想說要快點離開，所以所言不實」等語（見原審卷68-69 頁）。惟本院審酌，陳飛鵬於100 年1 月14日為警搜索時，並未扣得相關違法事證，業如前述，且其尿液亦未檢出嗎啡或甲基安非他命陽性反應，有臺東縣警察局大武分局
102 年7 月18日武警偵字第0000000000號函及100 年度涉毒品危害防制條例採樣尿液送驗代號登記簿、慈濟大學濫用藥物檢驗中心100 年2 月6 日慈大藥字第000000000 號函及檢驗報告在卷可按（見本院卷110-113 頁）；又陳飛鵬當日接受詢問，經員警、檢察官告知其得行使之權利，並採一問一答之方式詢問，復提示其與被告本件及另一日期99年12月16日之通訊監察譯文供其辯識，其並在警詢筆錄、偵訊筆錄、通訊監察譯文上簽名等情，有該日警詢筆錄、通訊監察譯文表、偵訊筆錄在卷可憑（見警卷1-8 頁、100 他94號卷《下稱偵1 卷》112-113 頁）；則陳飛鵬於接受警、偵訊當時，既未遭查獲相關販賣或施用毒品事證，亦未有近期施用毒品之情事，致其有害怕遭移送、追訴之情形，而相關詢問內容更屬明確，是陳飛鵬所謂「因施用毒品，分不清楚東西南北、精神恍惚、害怕、天黑」致為不實陳述，當非事實，亦不可信。
㈡按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之
錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗該監聽錄音帶或光碟，踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人，及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，則顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日提示監聽譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，其程式自屬適法（最高法院94年度臺上字第4665號、95年度臺上字第295 號、96年度臺上字第1869號判決意旨參照）。經查，被告持用門號0000000000號行動電話之通訊監察，係依憑臺灣屏東地方法院99年度聲監字第533 號、第602 號核發之通訊監察書（監察期間：自99年11月11日起至100 年1 月14日止），有該通訊監察書在卷可憑（見警卷35-38 頁）；而據此監聽錄音證據所製作之通訊監察譯文（見警卷8 頁），被告、辯護人及公訴人均不爭執該通訊監察譯文之真正性並同意有證據能力（見本院卷52-53 、56頁）；復經本院於審理時依書證之調查方式踐行證據調查程序，是該通訊監察譯文均具有證據能力，本院自得採為認定事實之證據。
㈢本判決理由所援用之其他證據資料，被告、辯護人及公訴人
於本院言詞辯論終結前，均同意有證據能力，並捨棄傳喚相關證人（見本院卷55-56 頁）。本院審酌上開證據，就言詞陳述作成部分，證人陳飛鵬於偵訊、原審係就其親身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法第159 條之4 規定得為證據者外，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；復均無可信度明顯過低之情事。是本院認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本件待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均具證據能力。
二、實體部分─㈠訊據被告固坦認有於如事實欄所載之時間與證人陳飛鵬聯絡
，並於其後至高雄市○○區○○○路○○○ 號「文藻外語學院」前與陳飛鵬見面，惟矢口否認有販賣海洛因犯行，辯稱：「陳飛鵬之前就一直打電話來，我跟他講我沒有毒品，他也不相信，我被他逼到了，我跟他見面的意思，就是要跟他講清楚，請他不要再打來了；4 分之1 錢海洛因，市面上怎麼可能以2,000 元買到」云云。
㈡經查：
⑴依被告持用門號0000000000號行動電話與證人陳飛鵬持用門
號0000000000號行動電話於99年11月22日12時2 分至23分許通話內容：「①99年11月22日12時2 分59秒
陳飛鵬：嘿兄弟被 告：嘿陳飛鵬：等一下要去文藻啦，看你有沒有空被 告：好啊，說啊陳飛鵬：半半被 告：喔陳飛鵬：好嗎被 告：好陳飛鵬：啊我月底被 告：好好好好陳飛鵬：OK OK 等我一下喔被 告：好好好，啊你到要跟我說還是怎樣ㄟ②99年11月22日12時3 分51秒
陳飛鵬：大ㄟ被 告：嘿陳飛鵬：拿一個那個啊被 告：我知道，啊你要打還是怎樣陳飛鵬：我現在要15分就到了，你就慢慢開就好了被 告：好陳飛鵬：嗯③99年11月22日12時23分37秒
陳飛鵬：喂！大ㄟ我到了你到了嗎？被 告：好有通訊監察譯文在卷可憑（見警卷8 頁），並為被告與證人陳飛鵬均坦認上開通話確係其2 人之通聯內容（見本院卷33頁，原審卷68頁背面）；且上開通聯中有關「半半」係指4分之1 錢海洛因、「一個那個」亦指海洛因、「文藻」係指高雄市○○區○○○路○○○ 號「文藻外語學院」、「我月底」係指陳飛鵬現無法給付現金要賒欠等節，分別據被告、證人陳飛鵬於警詢、本院陳（證）述明確（見100 偵9666號卷《下稱偵2 卷》40頁，警卷4-5 頁，本院卷177 頁）。
⑵證人陳飛鵬於警詢、偵訊均證稱：「99年11月22日12時2 分
，楊金炎打電話給我，我跟他說等一下要去文藻學院附近，看他有沒有空，要跟他買半半（1/4 錢）海洛因，並說『我月底』表示沒有錢，他就說『好』，意思就是他知道了，不要在電話中說了；我怕第一通他聽不清楚，12時3 分又打電話給他，告訴他『拿一個那個』，意思就是要跟他拿海洛因，他就說我知道了，跟我說到達時再打電話還是怎樣，我就說我再15分鐘就到，叫他慢慢開車就好；後來我與楊金炎有見面，因為他沒有海洛因，所以我沒有拿到海洛因」等語（見警卷4-5 頁，偵1 卷114 頁）；恰與上開通話內容顯示之過程，及被告亦坦認上開通聯係交談有關陳飛鵬欲拿取4 分之1 錢海洛因之事，且其與陳飛鵬亦因此在「文藻外語學院」見面相符。
⑶被告固以前詞置辯，而證人陳飛鵬於原審亦證稱：「我當時
是問楊金炎那邊有無海洛因，楊金炎不耐煩的回答我，我的意思是要楊金炎幫我拿毒品」等語（見原審卷68頁背面）。
惟查：
①被告與陳飛鵬就本件通聯聯絡之事項
被告就上開通聯聯絡事項之說明，於警詢、偵訊、本院分別供稱：「陳飛鵬打給我要我『幫他找』海洛因，後來我沒有找到，就沒有拿給他」（見偵2 卷28頁）、「陳飛鵬打電話跟我『要』海洛因，我找不到我的買主，我『沒有東西給他』，見面之後，我跟他說沒有東西」（見偵2 卷40頁）、「陳飛鵬『跟我要買海洛因』，我說我沒有，陳飛鵬就『要我幫他找』，我答應要幫他找，但後來找不到，見面時，我跟陳飛鵬說找不到，後來就算了」（見本院卷33-34 頁）、「當時陳飛鵬一直打電話說『要』海洛因，但我『沒有在賣』，我想等見面就要跟陳飛鵬講清楚我沒有在賣」（見本院卷
127 頁背面）等語；則依被告上開歷次對通聯內容之辯解，已包含有Ⅰ「陳飛鵬請其幫忙購買海洛因」（警詢）、Ⅱ「陳飛鵬向其無償索討海洛因」（偵訊）、Ⅲ「陳飛鵬原欲向其購買海洛因，其因無海洛因可供販賣，乃代為向其他人購買未果」（本院羈押訊問）、Ⅳ「陳飛鵬欲向其購買海洛因，其前往約定地點要當面拒絕之」（本院審理程序）等不同意義。本院審酌：
Ⅰ依證人陳飛鵬偵訊、原審就其二人之交情所為「同為職業司
機、同在屏東監獄執行，出監後聯絡並不頻繁」（見偵1 卷
113 頁，原審卷70頁）之證述，顯見其二人並無特殊交情，被告單純幫忙陳飛鵬代為購買海洛因，當非不可能，然若被告除幫忙陳飛鵬購買海洛因外，尚須先代為墊付價金，此是否符合其二人之交情，已屬可疑；且依上開其2 人於99年11月22日12時2 分、3 分許通聯之全文觀察，陳飛鵬表示「半半」，被告即稱「喔」，陳飛鵬再詢以「好嗎」，被告亦答「好」，陳飛鵬再表示「啊我月底」，被告亦稱「好好好好」，而於其後1 分鐘，陳飛鵬來電再確定「拿一個那個啊」時，被告亦無遲疑即稱「我知道」，被告均全無表示其尚需聯絡他人以確定可否取得海洛因，或因陳飛鵬欲賒欠，而有絲毫推辭及詢以何時清償之舉，甚且陳飛鵬表示「15分就到了」，被告仍應允之。顯見被告上開及陳飛鵬於原審所謂「幫忙購買海洛因」之陳（證）述，均與本件通聯顯現之客觀事實不符，自均不可信。
Ⅱ證人陳飛鵬從未曾證稱向被告無償索討海洛因；且若係無償
索討，陳飛鵬當無須在通聯中表示「我月底」之意涵賒欠之語。顯見被告上開所謂「陳飛鵬跟我要海洛因，我沒有東西給他」之供述，與本件通聯顯現之客觀事實亦不符，自亦不可信。
Ⅲ被告自承其於99年11月22日中午，係自高雄市○○區○○○
路○○○ 巷○○弄○○號住處騎機車至民族一路900 號「文藻外語學院」前與陳飛鵬見面（見本院卷34頁）；而以被告住處與與「文藻外語學院」路途非近，被告若欲拒絕陳飛鵬委託購買海洛因、或向其購買海洛因之提議，其自可在電話中明確拒絕，不僅省事，亦可於若遭監聽時，依此證明己身清白，又何須於電話中先應允、並於其後赴約，卻只是為當面拒絕；且由被告與陳飛鵬上開通聯內容，亦絲毫無未顯現被告遭陳飛鵬「逼」致不得不前往「文藻外語學院」之情形，而被告若係受託代為購買海洛因，陳飛鵬既有求於被告，被告又如何會被「逼」，更屬可疑。顯見被告上開遭陳飛鵬「逼」，及陳飛鵬於原審所謂「楊金炎不耐煩的回答我」之陳（證）述，均與本件通聯顯現之客觀事實不符，均不可採信。
Ⅳ是本院綜上被告與證人陳飛鵬通聯所顯現之客觀事實，及陳
飛鵬上開警詢、偵訊所為與本件通聯相符之證述，認被告與陳飛鵬本件通聯聯絡之事項，係陳飛鵬欲向被告購買4 分之
1 錢之海洛因無訛。②被告與證人陳飛鵬就本件4 分之1 錢海洛因之交易，已達成
同意陳飛鵬暫時賒欠價金之合意被告與證人陳飛鵬本件通聯聯絡之事項為陳飛鵬欲向被告購買4 分之1 錢之海洛因，業如前述；且由本件通聯中，陳飛鵬向被告表示「我月底」賒欠之意時，被告即回稱「好好好好」等語，顯見被告同意陳飛鵬暫時賒欠價金；甚且被告於陳飛鵬其後另一通通聯中再度強調「拿一個那個啊」，被告仍即表示「我知道，啊你要打還是怎樣」等語，亦再顯現被告確有讓陳飛鵬暫時賒欠價金之意；至於金額雙方雖未言明，然依通聯譯文，雙方並非第一次交易，且陳飛鵬於警詢尚稱向被告買過2 、3 次，雙方對於價金應有默契。是被告與陳飛鵬已達成本件交易，為被告販賣4 分之1 錢海洛因予陳飛鵬，價金則同意陳飛鵬暫時賒欠無訛。
③被告本件販賣海洛因行為之價格及營利意圖Ⅰ按海洛因毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格
，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。
Ⅱ本件因被告否認犯行，無法究明被告取得海洛因之成本價格
，而因被告與證人陳飛鵬於上開通聯中僅表示賒欠價金，及其後其2 人見面時，被告因故未交付海洛因，致亦無從確認本件交易價格、交易之實際利潤。惟被告並非毫無智識之人，其對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，自客觀以言，倘無利可圖，被告實無甘冒罹重典之風險而販賣海洛因予他人之理，足認被告自係有利潤可圖，而基於營利意圖而販賣海洛因，其販入之價格必較售出之價格低廉而從中賺取差價牟利；又被告既同意陳飛鵬暫時賒欠價金，其等交易自確有一定之價金，陳飛鵬亦應給付該價金。是足認被告本件販賣海洛因予陳飛鵬之行為，確已含有一定之價格及營利意圖無訛。
④至於被告與陳飛鵬於99年11月22日12時23分隨後某時許，在
「文藻外語學院」前見面，雖因楊金炎未交付海洛因而未完成交易。惟本院審酌本件通聯顯現之客觀事實，被告於該3通通聯中並未有敷衍陳飛鵬之情形，亦無反悔之意，則其2人所達成之「被告販賣4 分之1 錢海洛因予陳飛鵬，陳飛鵬應給付一定之價金，及陳飛鵬可暫時賒欠該價金」之合意，自不受其後被告或因未能取得海洛因，或因惜售，或因不願讓陳飛鵬賒欠價金而諉稱無海洛因，或有其他原因不願出售海洛因，致未完成交付海洛因之影響，而得因此推翻其等先前已達成之海洛因買賣合意。
㈢是綜上所述，被告上開辯解為圖卸刑責之詞，不足採信。本
件事證已明，被告確有已與陳飛鵬達成以某一價格販賣4 分之1 錢海洛因，並允許陳飛鵬賒欠價金之合意，其後卻因故未交付海洛因之犯行，堪以認定，應依法論科。
㈣論罪、刑之加減⑴論罪①核被告與陳飛鵬達成販賣海洛因之合意後，因故未交付海洛
因之所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項販賣第一級毒品未遂罪。公訴人認被告係犯販賣海洛因既遂罪，尚有未恰（詳如後述），惟此僅屬犯罪態樣之不同，自無變更起訴之必要。至於被告行為後，毒品危害防制條例於99年11月24日修正公布，惟第4 條並未修正，自無新舊法比較適用之必要，併此說明。
②公訴人認被告與陳飛鵬於99年11月22日午間在「文藻外語學
院」前見面時，雖未交付海洛因予陳飛鵬，惟於其後同日18時許，在其高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○弄○○號住處，交付數量不詳海洛因予陳飛鵬，並收取新臺幣（下同）2,000元而完成交易，因認被告係犯販賣第一級毒品既遂罪嫌。惟查，公訴人認被告涉有上開犯行，係以陳飛鵬於警詢、偵訊之證述為據，然此為被告所否認；且依上開通聯內容，僅得以證明被告與陳飛鵬於99年11月22日午間確曾在「文藻外語學院」前見面，並無從證明其2 人於當日18時許另有見面之事；又本院向臺東縣警察局大武分局函索該局卷存之被告門號0000000000號行動電話99年11月22日之全部通聯（監察）紀錄、陳飛鵬之門號0000000000號行動電話同日之通訊基地臺位址，然並無被告與陳飛鵬於99年11月22日12時23分許以後之通聯紀錄及監聽譯文，亦無陳飛鵬上開行動電話當日之通訊基地臺位址，而可供佐證被告與陳飛鵬有再為聯絡購買海洛因事宜，或陳飛鵬於同日18時許曾出現在被告大豐二路住處附近，有臺東縣警察局大武分局102 年5 月30日武警偵字第0000000000號函暨通聯明細與譯文、102 年8 月2 日武市警偵字第0000000000號函暨通聯紀錄、102 年8 月2 日武市警偵字第0000000000號函暨通聯紀錄在卷可憑（見本院卷66-76 、133-134 、153-157 頁）；再者，本院亦向高雄市政府警察局三民第二分局函索99年11月22日17時至19時高雄市○○區○○○路、寶興路口之監視錄影光碟，亦因已逾保存期限而無法調閱，致亦無從證明陳飛鵬於同日18時許曾出現在被告大豐二路住處附近，有高雄市政府警察局三民第二分局102 年5 月27日高市000000000000000000 號函在卷可按（見本院卷64頁）；另本院亦向陳飛鵬任職之振崑交通有限公司函詢陳飛鵬駕駛車輛於99年11月22日GPS 定位位址及薪資請領情形，亦因已逾GPS 定位系統儲存期限而無結果，及陳飛鵬固定領薪日期為每月10日、得預支薪水日期為每月25日，均非22日，致亦無從證明陳飛鵬於同日18時許曾出現在被告大豐二路住處附近，及其於該日得以領取薪資，而於下班後以2,000 元向被告購買海洛因，有振崑交通有限公司102 年5 月24日函、本院102 年6 月5 日、9 月9 日電話紀錄在卷可稽（見本院卷79-80 、169 頁）。綜上所述，陳飛鵬於警詢、偵訊所為「於99年11月22日18時許，在被告大豐二路住處，向被告以2,000 元購買海洛因」之證述，自尚乏其他相關事證可佐，而得執為被告有此部分販賣海洛因既遂罪嫌之依據。是公訴人認被告此部分販賣海洛因既遂罪嫌，尚屬無法證明，惟與被告上開販賣海洛因未遂罪論罪部分為實質一罪，自不另為無罪諭知，併此說明。
⑵累犯加重其刑
被告前於84年、85年間因違反戡亂時期肅清煙毒條例槍砲彈藥刀械管制條例、稅捐稽徵法等案件，經法院分別判處有期徒刑3 年8 月、7 月（應執行有期徒刑4 年）、1 年、3 年
4 月、8 月確定，上開4 案件接續執行，於89年1 月13日縮短刑期假釋出監，惟於假釋期間之92年間因施用毒品案件，上開假釋經撤銷，於93年1 月29日入監執行殘刑4 年3 月又21日，嗣上開4 案件經減刑並定執行有期徒刑2 年5 月確定，於96年7 月16日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷161-166 頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）。
⑶刑之減輕①未遂犯減輕其刑
被告犯販賣第一級毒品未遂罪，按既遂犯之刑減輕之，並先加後減。
②依按刑法第59條規定減輕其刑Ⅰ按「刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則」（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。
Ⅱ被告販賣海洛因，固戕害他人之身心，對社會治安有相當危
害，惟尚未及販出，其所為與販賣毒品之數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，是倘不論所犯情節輕重，而一律論處本罪最低法定刑有期徒刑15年（即販賣未遂減輕其刑），猶嫌過重，就全部犯罪情節觀之，猶屬法重而情輕，是自客觀以言，即尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並先加後遞減之。
㈤原判決撤銷之理由：
⑴原審以被告此部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見
。惟被告本件犯行尚屬未遂，業如前述，原審認業已完成交付海洛因、收取價金而既遂，自有未恰。
⑵被告否認犯罪提起上訴。惟被告有本件販賣第一級毒品未遂
犯行之理由，業經本院綜合本件卷證，論述、認定如上，被告上訴為無理由。惟原判決既有上開違誤之處，自亦無可維持，應由本院將原判決撤銷之。
㈥量刑、沒收：
⑴量刑
審酌被告明知海洛因毒品對於人體之健康具有危害，造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，危害社會治安，向為政府嚴令禁絕流通，竟為圖謀利益，為販賣第一級毒品行為，對於國家民族之發展有莫大之妨礙，所為惡性不可謂不重，所生危害亦不小；且其未能坦然面對錯誤、知所悔悟，更不可取；復考量被告本件犯行尚屬未遂並無所得、欲販賣之海洛因數量僅4 分之1 錢，及其為高職畢業、家庭小康、已婚、子女均已成年、務農（見本院卷178 頁）等一切情狀，爰量處有期徒刑9 年6 月，以資懲儆。
⑵沒收
未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），為被告所有，業據被告供承在卷（見原審卷76頁），並為供被告本件販賣賣第一級毒品犯行聯絡之用，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項、第364 條、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第47條第1 項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃建榮法 官 曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 9 月 25 日
書記官 林佳蓉附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。