臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第553號
第554號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 縣緯益選任辯護人 王維毅律師上 訴 人即 被 告 洪偉倫指定辯護人 陳煜昇律師（義務辯護）上 訴 人即 被 告 許楓毅選任辯護人 梁智豪律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度訴字第974 號、102 年度訴字第20號中華民國10
2 年3 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署
100 年度少連偵字第159 號、102 年度蒞追字第1 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○有罪部分；縣緯益、許楓毅販賣第二級毒品及其定應執行刑部分均撤銷。
縣緯益犯販賣第二級毒品罪（事實欄㈠部分），處有期徒刑叁年拾月，褫奪公權貳年。未扣案之販毒所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同犯販賣第二級毒品罪（事實欄㈡部分），處有期徒刑叁年拾月，褫奪公權貳年。未扣案之販毒所得新臺幣肆佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，如全部或一部在共犯甲○○被訴之案件中執行沒收或抵償完畢者，就該執行完畢之範圍內免再執行沒收及抵償。未扣案供犯罪使用而配掛門號0000000000號行動電話壹支含SIM 卡壹張、配掛門號0000000000號行動電話壹支含SIM 卡壹張均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，如全部或一部在共犯甲○○被訴案件中執行沒收或追徵價額完畢者，就該執行完畢之範圍內免再執行沒收及追徵。應執行有期徒刑伍年陸月，褫奪公權貳年。未扣案之販毒所得新臺幣伍佰元（事實欄㈠部分）沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案新臺幣肆佰伍拾元（事實欄㈡部分）沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，如全部或一部在共犯甲○○被訴之案件中執行沒收或抵償完畢者，就該執行完畢之範圍內免再執行沒收及抵償。未扣案供犯罪使用而配掛門號0000000000號行動電話壹支含SIM 卡壹張、配掛門號0000000000號行動電話壹支含SIM 卡壹張均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，如全部或一部在共犯甲○○被訴案件中執行沒收或追徵價額完畢者，就該執行完畢之範圍內免再執行沒收及追徵。
甲○○共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月，褫奪公權肆年。未扣案之販毒所得新臺幣肆佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，如全部或一部在共犯縣緯益被訴之案件中執行沒收或抵償完畢者，就該執行完畢之範圍內免再執行沒收及抵償。未扣案供犯罪使用而配掛門號0000000000號行動電話壹支含SIM 卡壹張、配掛門號0000000000號行動電話壹支含SIM 卡壹張均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，如全部或一部在共犯縣緯益被訴案件中執行沒收或追徵價額完畢者，就該執行完畢之範圍內免再執行沒收及追徵。
許楓毅犯附表編號⒈至編號⒎所示七罪，各處如附表編號⒈至編號⒎宣告刑所示。
其他上訴駁回。
許楓毅上開撤銷改判部分（附表編號⒈至編號⒎）所示之刑，與駁回上訴部分（附表編號⒏）所示之刑，應執行有期徒刑拾貳年，褫奪公權貳年。未扣案之販毒所得新臺幣陸仟壹佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案供犯罪使用而配掛門號0000000000號之行動電話壹支含SIM 卡壹張、配掛門號0000000000號之行動電話壹支含SIM卡壹張均沒收。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、縣緯益、甲○○、許楓毅均明知經列為毒品危害防制條例第
2 條第2 項第2 款所定第二級毒品之甲基安非他命，為列管之毒品，不得非法販賣、持有；許楓毅並明知經列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定第三級毒品之愷他命，為列管之毒品，不得非法販賣（持有達20公克以上者，亦有刑責），竟分別有行為如下：
㈠縣緯益個人部分：
縣緯益於民國100 年4 月6 日晚間7 時許（起訴書誤載為「
101 年」，經檢察官於原審審理時更正），以其所持並配掛門號0000000000號之行動電話手機，接獲有意購買甲基安非他命之人李昆達，以配掛門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）之行動電話手機來電洽購甲基安非他命，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，與之相約前往設在高雄市鳳山區鳳凌廣場一旁之全家便利商店見面，由縣緯益當場交付甲基安非他命1 包予李昆達，並收取價金新臺幣（下同）500 元而完成交易。
㈡縣緯益、甲○○共同部分：
縣緯益於前開同日稍後，即100 年（起訴書誤載為「101 年」，經檢察官於原審審理時當庭更正）4 月6 日晚間8 時23分許，以其所持配掛前開門號之行動電話手機，再次接獲李昆達以所持之前述同一門號行動電話手機來電洽購甲基安非他命，旋又起販賣第二級毒品甲基安非他命以營利（原判決漏載以營利部分）之犯意，因據李昆達表示所餘僅有400 餘元，適縣緯益手邊亦已無該等毒品，乃示意由李昆達另撥打甲○○所有，並配掛門號0000000000號之行動電話（起訴書誤載為0000000000號），經甲○○接獲李昆達撥打並促請其逕致電縣緯益之來電，繼於同日晚間8 時29分許，以其所有並配掛門號0000000000號之行動電話與縣緯益所持前開門號行動電話通話，而據告李昆達欲以450 元價金購買毒品之意旨，並令其備妥500 元份量之甲基安非他命配合，乃甲○○即與縣緯益共同基於前開販賣第二級毒品以營利（原判決漏載營利意旨）之犯意聯絡及行為分擔，隨即前往坐落高雄市○○區○○○路○○號之網咖「娛學園」，將如上份量之甲基安非他命1 小包交予縣緯益，由縣緯益持往坐落該址後方之停車場交付李昆達，並將收得之價金450 元帶回網咖內交予甲○○。
㈢許楓毅部分：
許楓毅基於販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命以營利之犯意，以其所有並配掛門號0000000000號（附表編號⒊部分）、0000000000號（附表編號⒍、⒎部分）之行動電話手機，於100 年3 月中旬或上旬間某日起，至同年4 月26日止，按附表各編號所示之時間、地點、內容、方式及對象，分別販賣第二級毒品甲基安非他命共7 次（編號⒈至編號⒎）及第三級毒品愷他命1 次（編號⒏）。
二、嗣為警於稍早因另案據報而報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，並據聲請臺灣高雄地方法院許可對縣偉毅、許楓毅等人執行通訊監察而循線查獲（原審判決記載查獲經過為：「經警於100 年1 月20日15時40分許，逮捕另案通緝之許楓毅，扣得許楓毅欲供施用之甲基安非他命3 包，循線追查，始悉上情。」等節，與卷附臺灣高等法院通緝記錄表所示，許楓毅此前尚查無因案經通緝之紀錄，及前揭縣緯毅、甲○○、許楓毅3 人被訴犯行，均發生於前開所稱逮捕許楓毅時點之後月餘至數月間，無從於該時點逮捕許楓毅而能循線追查得悉嗣後發生之事等情，均有矛盾，顯係誤載）。縣緯益、許楓毅就前開所為，並於偵查中及法院審理時均自白犯行。
三、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
(壹)證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告縣緯毅、甲○○、許楓毅3 人及渠各人之辯護人，於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
(貳)實體部分
一、認定犯罪事實之理由及依據：㈠犯罪事實㈠部分：（被告縣緯益單獨之犯行部分）
訊據上訴人即被告縣緯益（下稱被告縣緯益）於本院審理時，對其前揭時地曾與李昆達通電，並相約至上址現場後，由其交付甲基安非他命1 小包予李昆達，並收得現金500 元之事實固供承不諱，然矢口否認有販賣毒品犯行，辯稱：伊接到李昆達電話，問伊這邊有沒有在賣安非他命，當時甲○○剛好在伊旁邊，伊就問甲○○要不要賣，甲○○說好，伊就約李昆達在鳳凌廣場，伊把東西拿去鳳凌廣場給李昆達，他給伊500 元，伊再拿回來給甲○○云云，辯護人則以被告縣緯益所為，僅構成幫助施用或無償轉讓之犯行云云為其辯護。經查：
⒈被告縣緯益於100 年4 月6 日晚間7 時許，與李昆達以上開
行動電話聯繫，並相約前往上址全家便利商店，當場交付甲基安非他命1 包予李昆達並收得價金500 元之事實，除據被告縣緯益供述如上，並經證人李昆達於原審審理時證稱：經提示100 年4 月6 日19時01分通訊監察譯文，是伊與縣緯益之對話，伊問縣緯益「有沒有那個」係指有沒有甲基安非他命，他說有，縣緯益問伊要買幾號，伊回答「12345 」是指
500 元，而向縣緯益購買500 元甲基安非他命，後來約在鳳凌廣場附近的全家便利商店，在該處縣緯益有拿1 包甲基安非他命給伊，伊交付500 元給縣緯益等語（原審101 年度訴字第974 號案卷〔下稱原審卷㈡〕第161 頁、第162 頁），復與卷附臺灣高雄地方法院核發之通訊監察書暨被告縣緯益所持前開門號0000000000行動電話，於100 年4 月6 日晚間
7 時1 分、7 時13分許，與證人李昆達所持門號0000000000行動電話之通訊監察譯文所示內容（詳附表所示）相合，堪信為真。
⒉被告縣緯益雖辯稱其前揭時地接獲李昆達來電時，適與同案
被告甲○○同在，乃向其取得甲基安非他命並持以交付李昆達云云，然此除與同案被告甲○○所述，及另一自稱當晚與甲○○同在，且均未曾前往被告縣緯益所稱汽車旅館之證人裴世安於原審審理中，以證人身分到庭並具結後所為之證述（原審卷㈡第50頁）均有不符，而經原審法院向被告縣緯益所稱當時與同案被告甲○○同在之「克來旅館」函詢結果，因檔案資料已逾保存期間而無從提供，有該旅館101 年12月
5 日回覆之函文在卷可參（原審卷㈡第99頁），另依卷附就前開案發前稍早，即100 年4 月6 日下午6 時43分35秒及6時56分2 秒，於門號0000000000號、0000000000號行動電話與縣緯益持用之門號0000000000號行動電話間進行通話所製作之通訊監察譯文（原審卷㈡第168 頁反面至第169 頁反面、第171 頁正、反面），雖顯示被告縣緯益與甲○○當時曾經相約在正忠排骨飯、OK便利商店、永和豆漿等處見面，其間被告縣緯益亦於電話中自稱已到「鞋子大王」云云，然此充其量僅證明被告縣緯益與被告甲○○相約在「克來旅館」附近見面，要均無從證明被告縣緯益前開所辯，關於其與同案被告甲○○同在該旅館內施用甲基安非他命，進而在接獲李昆達來電購毒時，始因同在一處而就近徵詢並取得毒品等說詞，況被告縣緯益於本院審理時，經以證人身分就同案被告甲○○案件部分進行交互詰問時，雖聲稱其供交付之毒品，係因當時接獲李昆達來電後，方才經甲○○交付云云（本院卷第151 頁、第152 頁），與其在原審審理時以同一被告被訴案件之證人身分作證時，一度證稱：「（問：該次交付給李昆達的毒品是從何而來？）我自己原本身上的。」、「是甲○○給我的。」（原審卷第38頁）等語，迥然有別，均難為有利於被告縣緯益事實之認定，遑論被告縣緯益於原審審理時，就其上開稍早與甲○○通電之內容，既供稱：於10
0 年4 月6 日晚間8 時56分之電話中，與甲○○約定在永和豆漿碰面，碰面之後有去正忠排骨飯吃晚餐，再去「克來旅館」等語（原審卷㈡訴第171 頁至第173 頁），依其情節，客觀上顯無可能在5 分鐘內完成其隨即前往與同案被告甲○○碰面並用餐完畢，進而進入上址旅館內一同施用毒品，乃至於施用過程中，於7 時1 分接獲李昆達前開來電等多項作為，是其所辯，顯與事實不符，不足採信。
⒊另就被告縣緯益及其辯護人均辯稱其前開對李昆達交付毒品
並收取現金之行為，並無營利之意，僅構成無償轉讓或幫助施用毒品云云，然依卷附被告縣緯益前開當晚第一次接獲李昆達來電時，2 人開始對話之內容，證人李昆達於被告縣緯益問以「你是誰？」以探詢其身分時，不僅未逕以自己稱謂或其他客觀上可認為雙方原已認識之方式回答，猶係引出2人共同認識之人以為取信之橋樑而答稱：「我『丁丁』的朋友。」，嗣被告縣緯益亦未因而特定其對象，復再問以：「丁丁的朋友是誰？」，方才據證人李昆達告知其稱謂方式為「阿達仔。」等語（詳附表通譯監察譯文），足徵被告縣緯益於前揭接獲來電而與證人李昆達進行對話時，縱非素昧平生，要亦對其人均全無印象，遑論交情，依常情，苟非有利可圖，豈有置自己之事於不顧而專程為其送貨提供無償服務之理，遑論其持以交付之物，乃政府嚴格查緝，單僅持有而經查獲者，即該當受徒刑處罰之第二級毒品甲基安非他命，是被告縣緯益所辯，亦與事實不符，其此部分販賣第二級毒品予證人李昆達之事實，係基於營利之目的所為，堪予認定。
㈡犯罪事實㈡部分：（被告縣緯益、甲○○共同犯行部分）
訊據被告縣緯益就此部分事實，雖坦承向被告甲○○取得甲基安非他命供交付李昆達，並將收得價金450 元交予被告甲○○；上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）則承認門號0000000 「360 」號行動電話為伊所有，前揭事發當晚曾在娛學園與被告縣緯益碰面，嗣並經被告縣緯益取走其所有之甲基安非他命等情，惟均矢口否認有販賣毒品犯行，被告縣緯益辯稱：伊請甲○○拿500 元份量的毒品給李昆達，而李昆達實際交付450 元，伊並無主觀營利意圖云云；被告甲○○則辯稱：門號0000000 「300 」號行動電話是伊申請供裴世安使用，縣緯益打電話給裴世安，裴世安講完就把電話給伊，縣緯益提到錢，伊聽不懂在講什麼，就叫縣緯益過來娛學園找伊，甲基安非他命係被告縣緯益未經同意而自其置於桌上之煙盒內拿走，並未給伊金錢云云。經查：
⒈被告縣緯益於100 年4 月6 日晚間8 時23分許，經李昆達以
前開行動電話聯繫，因價格及毒品取得等問題，指示李昆達撥打被告甲○○所有之門號0000000 「360 」號行動電話，並據被告甲○○以門號0000000 「300 」行動電話與被告縣緯益通話，而據告知李昆達欲以450 元價金購買毒品等意旨，並令其備妥500 元份量甲基安非他命以為配合，而經被告甲○○前往上址交付毒品予被告縣緯益，由被告縣緯益持往進行交易，旋將李昆達交付之450 元價金帶回交被告甲○○收迄等情，除據被告縣緯益、甲○○分別坦承前開部分之事實外，業據被告縣緯益於原審審理時，以被告甲○○案件之證人身分到庭證稱：李昆達在電話中向伊購買甲基安非他命，因為伊身上沒有，伊告訴他甲○○的電話，要李昆達打電話給甲○○，看甲○○要不要賣他。後來伊跟甲○○聯絡，問甲○○有沒有跟李昆達聯絡，甲○○跟伊說，李昆達叫他打電話給伊。伊跟甲○○說，李昆達拿450 元給你，你拿50
0 元的毒品給他，你再跟李昆達聯絡，甲○○回答是不是打去李昆達剛打來的那支號碼，伊說是。後來甲○○有到娛學園找伊，交給伊毒品，之後伊在娛學園網咖後門交毒品給李昆達，並收取價金450 元，再將錢交給甲○○，甲○○知道伊要把毒品賣給李昆達等語（原審卷㈡第35頁反面至第40頁反面）、證人李昆達於原審審理時證稱：（卷附如附表所示內容）通訊監察譯文，係伊與縣緯益之對話，譯文內容「有無辦法幫我弄，我這裡剩四佰多塊」是叫縣緯益幫伊問有無甲基安非他命，他回答說有，縣0000000號0000000000號行動電話，伊有撥打，伊叫該門號持用人打電話給縣緯益。後來當日晚間8 時許，縣緯益跟伊約在娛學園，在該處縣緯益交付毒品給伊，伊交錢給縣緯益等語（原審卷㈢第
162 頁至第163 頁反面）在卷可稽，復有臺灣高雄地方法院核發之通訊監察書及前揭時間由被告縣緯益分別與證人李昆達（內容要旨如附表、附表）、被告甲○○（內容要旨如附表）所為通話之通訊監察譯文（警卷第164 頁），其中如附表、附表所通話部分之錄音內容，並有原審當庭播放以為勘驗而製作之勘驗筆錄（原審卷㈡第108 頁至第11
0 頁）附卷可參。⒉訊據被告甲○○雖辯稱：（卷附如附表編號㈠、㈡所示）
與被告縣緯益於100 年4 月6 日晚間8 時29分、8 時32分通話之門號0000000 「300 」號行動電話，並非伊持用，是裴世安持用，縣緯益打電話給裴世安，裴世安講完就把電話給伊，縣緯益提到錢，伊聽不懂在講什麼，就叫縣緯益過來娛學園找伊云云，然被告甲○○於原審審理時，既自承前開如附表所示，與被告縣緯益所持行動電話門號通電之門號0000000 「300 」號行動電話為其所申請，但均供裴世安所使用云云（原審卷㈡第49頁），惟姑不論前開如附表所示通聯譯文所示兩筆通話之內容，均為據被告甲○○辯稱係斐世文所持用之門號0000000 「300 」號行動電話撥打予被告縣緯益所持前開行動電話，此觀警卷所附通訊監察譯文所載，就被告縣緯益所持，即經核准監聽門號0000000000號之狀態而言，係由他人撥「入」之通訊記錄（警卷第164 頁），與被告甲○○辯稱為被告縣緯益撥打，並由證人斐世文所接聽云云，已然有異，而經原審法院當庭播放勘驗前開通訊監察譯文所依據之通話錄音內容，其間亦均為2 人間之對談，並無轉交他人接聽之情事，亦無所謂被告縣緯益要求「是要找甲○○」等情，有勘驗筆錄在卷可稽（原審卷㈡第110 頁），另證人裴世安於原審審理時就該筆通訊監察譯文之內容亦證稱：沒有印象，並伊其與縣緯益之對話等語（原審卷㈡卷第56頁正、反面）。反之，苟如被告甲○○所辯，前開如附表通訊監察譯文所示內容之通話過程，果為被告縣緯益撥打上開行動電話門號0000000 「300 」號所為，依卷附如附表所示內容之通訊監察譯文，被告縣緯益告知李昆達並指示其撥打之行動電話門號0000000 「360 」號，既據被告甲○○自承為其所使用，則被告縣緯益若非明知上開0000000「300 」號亦為被告甲○○所持，又何須捨其原已知悉為被告甲○○使用，並甫指示他人撥打之門號0000000 「360 」號，自己卻刻意選擇錯誤之門號為之，而該門號苟如被告甲○○自稱係申請供斐世文使用，非其自行告知，則他人豈能知悉並據而來電，遑論依卷附通訊監察譯文所示，該持用門號0000000 「300 」號行動電話與被告縣緯益通話之人，亦已自承曾經接獲前開經被告縣緯益示意撥打0000000 「360」號，即被告甲○○自承為其個人使用門號電話者之來電，是不論如何，其前開以門號0000000 「300 」號行動電話與被告縣緯毅通話者，確為被告甲○○本人，均堪認定，其上開辯稱該門號係供證人斐世安使用，並於前揭時地經斐世安接獲被告縣緯益來電而得悉其欲通話之人為被告甲○○後，方才轉交由適在身旁之被告甲○○接聽云云，顯係臨訟飾卸之詞，欲蓋彌彰。
⒊另被告甲○○之辯護人雖以上開通訊監察譯文之內容，並無
可認與毒品交易相關之情節云云以為辯護，然依其對話內容，除有關於「他拿45給你嗎？你用5 的東西給他，多一點給他，你再跟他聯絡一下」等語（如附表編號㈠所示），與被告縣緯益、證人李昆達稍早如附表所示通話內容情節均能延續，並與前開所述交易之對待給付內容亦能一貫相合，被告甲○○不僅於該通電話中被動受告知及指示，復默示應允而向被告縣緯益問以是否應予李昆達來電之門號回復（如附表編號㈠所示），於3 分鐘後即同日晚間8 時32分許（如附表編號㈡所示），猶主動回應告以已經抵達並請求外出見面等語，核其情節，除堪認其通話內容確係就毒品交易之內容進行聯繫，抑徵其前開辯稱毒品係由被告縣緯益自行自其菸盒中取走云云，要與事實不符，不足採信。
⒋按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利
之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於特殊原因而非為圖利之本意外，尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，即排除其主觀上基於營利意圖乃挺而走險之事實，遑論依一般商業營利行為之常態，為維繫良好之買賣關係，或考量其他交情、現實利害等因素，以獲取最大之主觀、長遠之利潤，縱偶有折扣減讓之作為，要難拘泥於個案中作形式比較，遑論證人李昆達不僅與被告甲○○並不相識，與被告縣緯益之間，猶為同日稍早約1 小時前，即當晚7 時1分許，經李昆達致電被告縣緯益，藉由報稱2 人共同認識之友人「丁丁」名號以為取信，並告以自己稱謂為「阿達仔」開始，方才有所接觸之人，已如前述，自無因深交而甘於損己利他之理，是本件除有其他積極事證可為不同之認定者外，自難僅因被告縣緯益與被告甲○○於前開通訊監察譯文中，曾經指示以原定500 元份量之甲基安非他命，以450 元之優惠價格售予一節，即認其前開互有對待給付之交易行為非出於營利之意思所為，至於被告縣緯益部分，雖辯稱並未因而獲利，然其就前開交易過程不僅全程與買主李昆達聯繫交易內容，並負責出面著手實行銀貨授受之販賣構成要件行為，依其與被告甲○○通話間，使用之口吻及內涵均係以指示之方式，逕要求被告甲○○備妥上開份量之毒品，而非以請求或徵詢意見之方式為之，就其內部關於該筆販賣毒品交易所為之互動，猶堪認為係居於主導支配之地位，要不因其就嗣後2 人內部關於交易所得之分配方式上，並無客觀現實之財產增益，而影響其2 人間本於犯意聯絡及行為分擔並共同完成前開販賣毒品行為之事實。是被告縣緯益、甲○○前開共同基於營利之犯意而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定。
㈢犯罪事實㈢部分：（被告許楓毅犯行部分）
訊據被告許楓毅就其如附表編號⒈至編號⒏所示販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命以營利之犯罪事實，業於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人莊○翔（事發時為未滿18歲之少年，真實姓名年籍詳卷，以下姓名以「○」為部分隱晦者均同）、黃○佑、劉○驊、謝○丞、縣○益、陳○宗、縣星妤、李昆達之證述，及卷附通訊監察譯文、高雄市政府警察局鳳山分局扣押筆錄、照片、扣押物品目錄表在卷可佐（警卷第129 頁、第145 頁、第149頁至第152 頁、第165 頁、第178 頁），足徵被告許楓毅之自白與事實相符，堪供認定其犯罪事實。衡以毒品之非法交易向為政府嚴格查禁且重罰不貸之犯罪行為，並為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險而輕率為之者，是除有積極事證可為不同之認定者外，其主觀上係本於營利之意圖所為，亦堪認定。
㈣綜上所述，本件被告縣緯益、甲○○、許楓毅之犯罪事證均已臻明確，應依法論科。
二、論罪部分：㈠罪名、罪數部分：
按甲基安非他命、愷他命依序為毒品危害防制條例第2 條第
2 項第2 款、第3 款所定第二級、第三級毒品。核被告縣緯益就犯罪事實㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第
4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告甲○○就犯罪事實㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告許楓毅如犯罪事實㈢即附表所為，就附表編號⒈至編號⒎部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條第
2 項之販賣第二級毒品罪，就附表編號⒏部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告縣緯益、甲○○、許楓毅前開因販賣而持有第二級毒品，其持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告縣緯益、甲○○就犯罪事實㈡所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。按刑罰法規所規定各該特定犯罪，除有原已集合多數犯行為構成要件行為態樣或其他特別規定者外，行為人主觀上僅須具備對於法條規定各該構成要件之「認識」及「意欲」（即構成要件之「知」與「欲」），其主觀不法構成要件即已該當，至其動機或在個案中誘發多次行為之共同主觀意向聯繫（如概括、整體犯意等）為何，要非所問，今被告縣緯益就前開2 次販賣第二級毒品犯行、被告許楓毅就7 次販賣第二級毒品、1 次販賣第三級毒品犯行，既均具備完整並可獨立區隔之主、客觀不法構成要件，應各自成立並論以數罪而分論併罰之。
㈡刑之加重、減輕要件適用之說明：
⒈適用偵審中自白規定而減輕其刑部分：
毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。被告縣緯益、被告許楓毅於偵查中均自白犯行（警卷第33頁至第37頁、第61頁、第69頁），復於原審及本院審理時，各為形式上或實質上承認犯行之供述，被告縣緯益前開所犯2 罪、被告許楓毅上開8 罪，均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，至其自白之實質內涵情節，涉及犯後態度之認定者，自應於後開量刑部分，在其依法減輕之裁量區間範圍內，具體審酌，附此敘明。
⒉不適用加重或減輕要件部分：
⑴關於對少年犯罪部分：
被告許楓毅就犯罪事實㈢即附表所示，除編號⒍、編號⒎以外各部分之犯行，其販賣毒品之對象雖係少年，惟販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事。且販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據。另成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6 條、7 條、第8 條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第9 條規定綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販賣毒品未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品與兒童或少年並無加重其刑之適用可言（最高法院101 年度第8 次刑事庭會議決議參照）。故依前開見解，被告許楓毅就此犯行，毋庸依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑，應予敘明。
⑵關於累犯加重及供出毒品來源減輕其刑要件之適用部分：
被告許楓毅前因強盜案件經臺灣高雄少年法院判處有期徒刑
3 年，緩刑4 年，嗣緩刑經撤銷，於97年8 月6 日入監執行，99年10月26日假釋出監，於假釋期間再犯本件犯罪，要與累犯之加重規定，要件不合。又毒品危害防制條例第17條第
1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。被告許楓毅雖於警詢時供稱甲基安非他命及愷他命之來源均向王信富所購得等語（警卷第38頁）。惟有關王信富涉犯販賣毒品罪嫌部分，經高雄市警察局鳳山分局函覆並未查獲，有該局101 年11月23日高市警鳳分偵字第00000000000號函在卷可考（原審卷㈡第79頁），尚無前開規定之適用，被告許楓毅上訴後，其原審之辯護人為被告許楓毅之利益而提出上訴理由狀，仍執此爭執，嗣雖已經被告許楓毅及其第二審之辯護人於本院審理時，明示不再爭執，然此部分之要件既屬法院依職權所應調查者，爰再敘明如上。
⑶關於刑法第59條酌減其刑要件部分：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院98年度臺上字第7705號判決參照）。被告縣緯益、甲○○、許楓毅就前開販賣第二級、第三級毒品犯行之情節，雖與大盤毒梟均屬有異，其各筆犯罪之所得亦非巨額，然依前述，凡此諸節，原屬法定刑內審酌量刑之標準，應依既有刑法第57條之規定審酌量定，例外從嚴，自無從據為就前開法定刑以外增設之例外規定，再予酌減其刑之依據。又被告縣緯益、甲○○、許楓毅3 人犯罪時之年齡雖均尚輕，見識有限，惟刑法就行為人因年齡因素致身心發展、智識程度未臻成熟，而應為特別之考量者，原已經立法者於刑法第18條第1 項、第2 項，關於責任能力之規定中，為通盤一體之考量及規定，是其既經依法排除於減輕責任能力之列，而認為應負完全之刑事責任者，縱其個案間就年齡、智識等條件之比較，尚有軒輊，自亦屬前述刑法第57條審酌之量刑因素，無從再依刑法第59條酌減其刑，否則，將何異於為司法機關之法院，就法律規定之外，自行延長關於法定減輕責任能力人之年齡上限，與立法意旨顯然有違。此外，本件既查無事證可認被告3 人就前開各該犯罪，有何具體特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情，並堪認為縱處以最低之刑，仍嫌過重等情事，自無適用刑法第59條例外規定予以酌減之餘地，附此敘明。
三、上訴論斷部分：㈠原審因認被告許楓毅如附表編號⒏所示販賣第三級毒品之
事證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第3 項規定論罪，及依同條例第17條第2 項偵審中均自白之規定予以減輕其刑，並審酌被告許楓毅販賣第三級毒品，荼毒國人身心健康，對社會安全秩序、國家健全發展之危害非輕，前因強盜案件經臺灣高雄少年法院判處有期徒刑3 年，緩刑4 年，惟緩刑經撤銷，於97年8 月6 日入監執行，99年10月26日假釋出監，不知悔改，仍犯本案，素行並非良好被告基本資料及被告供述在卷可稽，並考量被告許楓毅始終坦認犯行之犯後態度，兼衡其等之犯罪動機、目的、手段、所生損害等一切情狀，量處有期徒刑2 年8 月，另諭知被告許楓毅此部分販賣第三級毒品所得800 元並未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告許楓毅以原審量刑過重為由提起上訴，即無理由，應予駁回。
㈡原審對被告縣緯益、甲○○、許楓毅（附表編號⒈至編號
⒎分部分）上開販賣第二級毒品犯行予以論罪科刑，固非無見，惟被告3 人就前開販賣第二級毒品犯行之情節，雖與大盤毒梟均屬有異，各筆犯罪之所得亦非巨額，然此諸節，原屬法定刑內審酌量刑之標準，應依既有刑法第57條之規定審酌量定，自無從據為就前開法定刑以外增設之例外規定，再予酌減其刑之依據，又渠3 人犯罪時之年齡雖均尚輕，見識有限，惟刑法就行為人因年齡因素，致身心發展、智識程度未臻成熟，而應為特別之考量者，亦已經立法者於責任能力相關之規定中，為通盤一體之考量及設計，除此之外，其個案間就年齡、智識等條件縱有軒輊，亦屬前述刑法第57條審酌之量刑因素，無從再為刑法第59條酌減其刑之依據，已如前述，乃原審以被告縣緯益、甲○○販賣甲基安非他命對象為李昆達1 人，販賣次數分別為2 次、1 次，流通非廣，販賣金額為500 元、450 元，並非過大；而被告許楓毅販賣甲基安非他命7 次，各次販賣金額除附表編號4 外皆為500 元，與其他販毒集團係大量販賣毒品並可獲得厚利之情形相較，所生危害尚屬非鉅。被告縣緯益、甲○○、許楓毅行為時分別為18歲、19歲、20歲，年紀尚輕，思慮欠周，社會歷練見識亦淺，其三人犯罪情狀於客觀上猶可憫恕，即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重等情為由，各依刑法第59條之規定予以酌減等情，尚有未恰。檢察官就被告縣緯益、甲○○部分以此為由，認為原審判決不當而提起上訴，即有理由。被告縣緯益、甲○○、許楓毅上訴各執前開情詞，空言指摘原判決此部分不當，雖無理由，惟原判決就此部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院各就此部分及其定執行刑均予撤銷改判。又本案就被告縣緯益、甲○○部分均已經檢察官上訴，就被告許楓毅前開經撤銷改判部分，係因原審適用法條不當而撤銷，均無刑事訴訟法第370 條前段不得諭知較重於原審判決刑度規定之適用，附此敘明。
四、爰審酌被告縣緯益為00年0 月00日出生、受有國中畢業教育程度、無業之人，有警詢年籍等資料附卷可參，前揭犯罪時甫年滿18歲，年輕識淺，前無因犯罪經法院判刑確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，素行尚可；被告甲○○為00年0 月0 日出生、受有高職肄業之教育程度、案發時為將待入伍服役之人，有警詢年籍等資料在卷可按，前揭犯罪時年19歲，年紀尚輕，前自年滿18歲起，亦無因犯罪繫屬於法院審理之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，素行平平；被告許楓毅為00年00月0 日出生、受有高職肄業教育程度、從事服務業之人，於本件犯罪時年20歲，如日方昇，有警詢年籍等資料存卷可參，前因犯強盜案件，經法院判處有期徒刑3 年確定，入監執行，於99年10月26日甫因縮刑假釋出監付保護管束，依指揮書應於
100 年7 月20日保護管束期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，於假釋期間再犯本件諸罪，素行欠佳。
並考量被告縣緯益以電話接受循友人轉介而來購毒者之來電，相約前往超商、停車場等公共場所販賣毒品之方式，兩次販賣之數量及價格，被告甲○○以接受指示並提供毒品，由被告縣緯益出面交易並收取價金後交回之方式共同販賣，販賣之毒品數量及所得金額，2 人販賣毒品而予戕害身心之對象為適逢國家經濟社會生產力中堅之77年次工人李昆達，所為對國家安全、社會秩序及國民健康所生危害之程度；被告許楓毅因貪圖獲利而販賣毒品之動機，分別以電話聯繫等方式與購毒者相約販予毒品之手段，各次販賣之數量及金額，販賣毒品戕害之對象，分別為身心尚在發育之少年，或20餘歲，正值國家經濟社會生產力中堅之青年，對於國家、社會及民族命脈永續發展所生侵害非輕，及其犯罪後均能坦承犯行，實質自白，而非弄巧鑽營法律寬典，犯後態度尚可等一切情狀，分別就被告縣緯益、甲○○部分，量處如主文所示之刑；就被告許楓毅部分，量處如附表編號⒈至編號⒎所示宣告刑，又依渠等犯罪係為謀私利而不惜以毒物戕害國民健康，為害國家、社會，難期能善加行使公民權力、造福人群之性質，認為有褫奪公權以維護社會公眾權益之必要，各宣告褫奪公權，以資儆懲。
五、沒收部分：㈠前言：
⒈按關於如何彰顯共犯連帶沒收法理部分，法無應就共同正犯
犯罪所得諭知連帶沒收之明文，實務上則或有於主文內記載應連帶沒收並於理由內闡明其法理者，或有基於法院裁判對於受裁判以外之人並無拘束力，故未於主文內記載應與共同正犯連帶沒收，而僅於理由內敘明依法理應連帶之意旨，或於判決確定後，由檢察官本於共同正犯連帶沒收之原則執行者。所執方法雖屬不一，然於共同正犯就犯罪所得財物有共犯連帶沒收法理適用一節，並無二致。換言之，在判決記載連帶沒收，係為避免重複執行，倘於該案不發生重複執行之虞者，即無記載連帶沒收之必要（最高法院101 年度臺上字第4239號判決參照）。我國現行刑事訴追及犯罪處罰之基本原則，係採個人責任原則，除有特別規定如就法人之轉嫁或兩罰等情形者外，不論主刑、從刑，行為人均僅就其經正當法律程序而依法判決確定之個人，或與他人因犯意聯絡及行為分擔而成就全部犯行之效力範圍內負責，實務上為解決現行刑事訴訟制度就案件之區隔與特定，係以一被告之一犯罪事實定義之，就不同案件並可分別起訴，而在各別之訴訟程序中分別審理，為避免因而造成共同犯罪之多數行為人，因繫屬關係有異致未能在同一訴訟程序中經判決，造成就共同所犯單一犯罪而有應沒收之非特定標的（種類之物）者，於各被告所受判決經分別執行時，發生重複執行以致被告基本權有遭過度執行侵害之風險，實務上乃有於判決主文中，藉用民事連帶債務之觀念，限制其諭知沒收之執行內容者，然此，卻因連帶債務及其執行，原有其既定之內涵及要件，不僅與前開刑事法律所要求之個人責任原則已然扞格，無從套用，縱依民事法律關係而言，所謂連帶（債務），除依民法第272 條第1 項規定，係指「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者」而言外，其成立猶限於當事人間有明示約定，或法律有明文規定者為限，此為同條第2 項所明定，自不待言，申言之，縱令就民事法律關係而言，其數人間因特定事由而負同一義務，並各負全部履行之責任者，若無前開明示或法律明文規定為其依據，其權利義務關係之態樣及具體履行或執行，雖與前開連帶債務執行之結果無異，仍屬「不真正連帶」之情形，而不能逕以「連帶」名之，其判決中諭知之方式，亦有異於「連帶」之情形所為「Ａ與Ｂ應連帶給付…」，而以「Ａ應給付…，Ｂ應給付…，如Ａ與Ｂ任一人為全部或一部之給付，則另一人就該給付之範圍則免給付之義務」為之，否則即與法律之規定有違，遑論於刑事案件程序中妄予準用，茲為避免前開重複執行之風險，並考量法院判決之確定力及執行力，不能任憑各判決所諭知完整執行之內容，逕委由執行機關自行選擇其執行之範圍及程度，自應另謀解決之方式。
⒉刑事判決主文之諭知，雖以具體、明確為原則，然就個別具
體之法律規定中，如毒品危害防制條例第19條第1 項，就供犯罪所用或因犯罪所得財物之沒收，既有「『如』全部或一部不能沒收時…」之規定，客觀上顯係准予就執行方式諭知附（停止）條件之明文，亦即以全部或一部不能沒收為停止條件，准予藉其他方式執行之，是以，法院於宣告時，為能確實依法就被告因犯罪所得之財產宣告並執行沒收，並嚴守判決效力之主觀範圍，避免侵害非經本案判決效力所及之人，亦避免重複執行而過度侵害人民之基本權，就前開關於附條件執行沒收方式之諭知，自得參考民事程序關於不真正連帶債務執行方式之諭知，亦即，所謂全部或一部「不能」沒收，除因客觀物理現狀之「事實上不能」，既應包括經本案判決事實認定為共同犯罪之人，因在以其人為被告之另案中，經無罪判決確定，致法律上欠缺對其執行之依據，而存在「法律上不能」之情形，故其沒收之方式，即應諭知為：「（販賣毒品所得）…元沒收，如全部或一部不能沒收者，以其財產抵償之，如全部或一部於共犯Ｂ之案件中執行沒收或抵償完畢者，就該執行完畢之範圍內免再執行沒收及抵償。
」合先敘明。
㈡犯罪所得財物部分：
⒈犯罪事實、㈠部分，被告縣緯益單獨販賣毒品所得500 元
；附表編號⒈至編號⒎部分，被告許楓毅販賣毒品所得共5,300 元（附表編號⒊部分，被告許楓毅僅收取300 元，未有證據證明剩餘200 元亦已收取），均未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於附表編號⒈至編號⒎主刑項下分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉犯罪事實、㈡部分，被告縣緯益、甲○○共同販賣毒品所
得共450 元，雖未扣案，然依共同被告責任共同原則及毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，除在被告縣緯益、甲○○共同犯販賣第二級毒品該次罪名項下，分別諭知為沒收，及如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之外，並分別諭知如全部或一部於他方之案件中執行沒收或抵償完畢者，就該執行完畢之範圍內免再執行沒收及抵償。
㈢供犯罪所用之物部分：
⒈未扣案配掛門號0000000000號、0000000000號之行動電話含
SIM 各1 張，業據被告甲○○自承均為其所申請，依前開所述，並為其供犯罪事實、㈡所示與被告縣緯益共同販賣第二級毒品時，分別供與共犯及買主聯繫使用，堪認為被告甲○○所有，依共同被告責任共同原則及毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，除在被告甲○○、縣緯益共同犯販賣第二級毒品該次罪名項下，分別諭知沒收，及如不能沒收時，追徵其價額外，並均諭知如在他方之案件中執行沒收或追徵價額完畢者，就該執行完畢之範圍內免再執行沒收及追徵。⒉未扣案門號0000000000行動電話含SIM 卡1 張及門號000000
0000行動電話含SIM 卡1 張，係被告許楓毅所有（警卷第32頁），並分別供附表編號⒊、編號⒍、編號⒎所示販賣毒品聯繫之用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，各於附表編號⒊、編號⒍、編號⒎之罪名項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（原判決誤載為以其財產抵償之）。
⒊另扣案之被告縣緯益所持用聯絡販毒門號0000000000行動電
話，並無證據證明係該二人所有之物。至扣案之甲基安非他命3 包，被告許楓毅陳稱係欲供施用（原審卷㈡第174 頁反面），並無證據證明與本件販賣毒品犯罪有何關連，爰均不為沒收或沒收銷燬之宣告。
六、裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條第1 項前段定有明文，就被告縣緯益前開經論罪部分，應依法定其應執行之刑；就被告許楓毅經原審為有罪判決而合併定予之應執行刑，既經本院將為其定刑基礎之部分判決撤銷改判，一併撤銷該所定之應執行刑，爰此另就其原審有罪判決經維持部分，及前開經本院撤銷改判部分，亦合併定其應執行之刑。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告甲○○與縣緯益（此部分販毒罪行已如前述）均明知甲基安非他命係依毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法販賣，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於100 年4 月6 日晚間7 時1 分許，由縣緯益以其所持用之行動電話門號0000000000號，接獲李昆達以其所持用之行動電話門號0000000000號來電表示欲購買甲基安非他命1 包後，縣緯益遂轉而詢問甲○○是否願意出售甲基安非他命，經甲○○應允後，縣緯益即向甲○○取得甲基安非他命1 包，嗣於同日19時許，至高雄市鳳山區鳳凌廣場交付甲基安非他命1 包給李昆達，並向李昆達收取500 元之代價，嗣另將500 元交付與甲○○。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、最高法院92年臺上字第128 號判例意旨可資參照）
三、證據能力事項說明：按刑事訴訟法第十二章「證據」章，係規範刑事訴訟程序中關於證據相關應遵循要件之規定，其第一節關於「通則」部分，猶為該章各節規定所共同適用之基本原則，以其章節編排為首者，即刑事訴訟法第154 條條文中，既開宗明義指明「無證據不得認定犯罪事實」之本旨，是除有其他特別規定者外，該章節中關於證據採用之限制，應認為專指用以證明被告犯罪事實之證據（狹義），申言之，「倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪或不另為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提出之證據，其證據能力自無須加以嚴格限制。縱屬不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考」（最高法院100 年度臺上字第3871號判決參照），茲本件經查既無足堪具體證明被告甲○○有此部分公訴意旨指訴犯罪事實之證據資料可資引用（詳述如後），自無另以前述章節中，關於傳聞法則等證據法則之規定予以檢視排除之必要及實益。
四、公訴人認被告甲○○涉犯此部分販賣第二級毒品罪嫌，無非以證人李昆達於偵查中、縣緯益於偵查中、本院審理時之證述、通訊監察譯文、本院勘驗筆錄、Google Map列印畫面，為其論據。
五、訊據被告甲○○堅決否認前開犯行，辯稱：當日晚間6 點、
7 點有跟縣緯益在正忠排骨飯一起吃飯，但縣緯益沒吃完就先走了，後來也沒有跟他在「克來旅館」碰面，未共同販毒等語。經查：證人即共同被告縣緯益證稱，接獲李昆達購毒來電，即在「克來旅館」向甲○○拿取毒品，後外出交付給李昆達，收受價金500 元復轉交甲○○等情，尚無補強證據足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，並經本院認定係被告縣緯益單獨販賣乙節，已於前述。本案檢察官認被告甲○○涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資認定被告甲○○有此部分犯行，揆諸首揭法條、判例意旨，自應對被告甲○○為有利之認定，不能證明此部分之犯罪。
六、原審因以不能證明被告甲○○此部分涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品犯行，而為被告甲○○無罪之諭知，其認事用法，核無違誤。檢察官上訴意旨雖仍執前詞，指摘原審判決不當而請求改判，既未舉出其他積極之證明方法，其上訴即無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
370 條但書、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項、第17條第2 項，刑法第11條、第28條、第37條第2 項、第51條第5 款、第8 款、第9 款，判決如主文。
本案經檢察官羅正平到庭執行職務中 華 民 國 102 年 11 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 李淑惠法 官 陳松檀以上正本證明與原本無異。
除被告甲○○經維持無罪判決部分不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 11 月 6 日
書記官 黃瓊芳附錄本案論罪法條全文：
毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】┌───┬───┬───────┬───────────────┬────────────┐│編號 │販賣 │時間 │方式 │所犯罪名，所處之刑 ││（起訴│對象 │ │ │ ││書附表│ ├───────┤ │ ││編號）│ │地點 │ │ │├───┼───┼───────┼───────────────┼────────────┤│⒈ │莊○翔│100 年3 月間某│莊○翔與黃○佑共同出資500元向 │許楓毅犯販賣第二級毒品罪││㈠ │黃○佑│日20時許 │許楓毅購買甲基安非他命。許楓毅│，處有期徒刑叁年捌月，褫││ │ ├───────┤於左列時、地販賣對價500元甲基 │奪公權貳年。未扣案之販毒││ │ │高雄市鳳山區新│安非他命1包予莊○翔、黃○佑， │所得新臺幣伍佰元沒收，如││ │ │富路494巷12號 │並當場交付毒品予該2人並收迄500│全部或一部不能沒收時，以││ │ │許楓毅姑姑住處│元價金。 │其財產抵償之。 ││ │ │ │ │ │├───┼───┼───────┼───────────────┼────────────┤│⒉ │王昱揚│100年3月中旬某│由王昱揚與黃○佑在左列地點共同│許楓毅犯販賣第二級毒品罪││㈡ │黃○佑│日1時許 │出資500 元向許楓毅購買甲基安非│，處有期徒刑叁年捌月，褫││ │ ├───────┤他命，由黃○佑與許楓毅約定在左│奪公權貳年。未扣案之販毒││ │ │高雄市鳳山區新│列時、地交易。許楓毅到現場後，│所得新臺幣伍佰元沒收，如││ │ │泰里新富路426 │由許楓毅交付甲基安非他命1 包給│全部或一部不能沒收時，以││ │ │之1 號3 樓住處│黃○佑，並收取500 元之價金。 │其財產抵償之。 ││ │ │大樓下 │ │ │├───┼───┼───────┼───────────────┼────────────┤│⒊ │謝○丞│100 年4 月19日│由謝○丞於左列時間以門號097127│許楓毅犯販賣第二級毒品罪││㈣ │ │3時許 │4644行動電話傳送簡訊至許楓毅所│，處有期徒刑叁年捌月，褫││ │ │ │有之門號0000000000行動電話，約│奪公權貳年。未扣案之販毒││ │ │ │定購賣500 元甲基安非他命，於同│所得新臺幣叁佰元沒收，如││ │ │ │日7 時許，由許楓毅在左列地點交│全部或一部不能沒收時，以││ │ ├───────┤付甲基安非他命1 包給謝○丞，並│其財產抵償之。未扣案之門││ │ │高雄市鳳山區新│收取價金300 元，惟謝○丞積欠 │號0000000000行││ │ │富路494巷12號 │200 元。 │動電話壹支（含SIM 卡壹張││ │ │許楓毅姑姑住處│ │）沒收。如全部或一部不能││ │ │附近 │ │沒收時，追徵其價額。 │├───┼───┼───────┼───────────────┼────────────┤│⒋ │縣○益│100 年3 月23日│由縣緯益以持用門號0000000000 │許楓毅犯販賣第二級毒品罪││㈤ │ │23時44分許 │行動電話傳簡訊聯絡許楓毅持有之│，處有期徒刑叁年拾月，褫││ │ │ │不詳電話，約在左列地點買賣毒品│奪公權貳年。未扣案之販毒││ │ ├───────┤。許楓毅到達該處後販賣甲基安非│所得新臺幣貳仟伍佰元沒收││ │ │高雄市鳳山區凱│他命1 包（重量約4 分之1 錢）予│，如全部或一部不能沒收時││ │ │旋路37巷底「小│縣○益，並收取價金2500元。 │，以其財產抵償之。 ││ │ │海洋」公園 │ │ │├───┼───┼───────┼───────────────┼────────────┤│⒌ │陳○宗│100 年4 月20日│許楓毅在左列時、地販賣對價500 │許楓毅犯販賣第二級毒品罪││㈥ │ │0 時許 │元之甲基安非他命1小包予陳○宗 │，處有期徒刑叁年捌月，褫││ │ ├───────┤，交付毒品並收迄價金。 │奪公權貳年。未扣案之販毒││ │ │高雄市鳳山區中│ │所得新臺幣伍佰元沒收，如││ │ │崙社區附近 │ │全部或一部不能沒收時，以││ │ │ │ │其財產抵償之。 │├───┼───┼───────┼───────────────┼────────────┤│⒍ │縣星妤│100年3月27日 │由縣星妤於100年3月27日3時45分 │許楓毅犯販賣第二級毒品罪││㈦ │ │4時許 │許以持用之門號0000000000行動電│，處有期徒刑叁年捌月，褫││ │ │ │話聯絡許楓毅所有之門號0000000 │奪公權貳年。未扣案之販毒││ │ ├───────┤985 行動電話聯繫，欲購買甲基安│所得新臺幣伍佰元沒收，如││ │ │高雄市三民區大│非他命。於左列時、地，許楓毅販│全部或一部不能沒收時，以││ │ │昌路上之全家便│賣對價500 元之甲基安非他命1 包│其財產抵償之。未扣案之門││ │ │利超商 │予縣星妤，交付毒品並收迄價金。│號0000000000行││ │ │ │ │動電話壹支（含SIM 卡壹張││ │ │ │ │）沒收。如全部或一部不能││ │ │ │ │沒收時，追徵其價額。 │├───┼───┼───────┼───────────────┼────────────┤│⒎ │李昆達│100年4月26日 │由李昆達於左列時間以持用之門號│許楓毅犯販賣第二級毒品罪││㈧ │ │（起訴書誤載為│0000000000行動電話聯絡許楓毅所│，處有期徒刑叁年捌月，褫││ │ │27日）17時許 │有之門號0000000000行動電話，欲│奪公權貳年。未扣案之販毒││ │ ├───────┤購買毒品。許楓毅在左列地點販賣│所得新臺幣伍佰元沒收，如││ │ │高雄市鳳山區凱│對價500 元之甲基安非他命1 包予│全部或一部不能沒收時，以││ │ │旋路37巷底「小│李昆達，交付毒品並收迄價金 │其財產抵償之。未扣案之門││ │ │海洋」公園 │ │號0000000000行││ │ │ │ │動電話壹支（含SIM 卡壹張││ │ │ │ │）沒收。如全部或一部不能││ │ │ │ │沒收時，追徵其價額。 │├───┼───┼───────┼───────────────┼────────────┤│⒏ │劉○驊│100年3月下旬某│劉○驊與黃○佑各出資400元向許 │許楓毅犯販賣第三級毒品罪││㈢ │黃○佑│日22時 │楓毅購買對價800元之愷他命，由 │，處有期徒刑貳年捌月。未││ │ ├───────┤黃○佑與許楓毅在左列時、地見面│扣案之販毒所得新臺幣捌佰││ │ │高雄市鳳山區新│交易毒品。許楓毅交付愷他命2包 │元沒收，如全部或一部不能││ │ │泰里新富路426 │給黃○佑，並收取價金800元。 │沒收時，以其財產抵償之。││ │ │之1號3樓住處大│ │ ││ │ │樓下 │ │ 【原審諭知之刑】 │└───┴───┴───────┴───────────────┴────────────┘【附表】A.0000000000（縣緯益）、B.0000000000（李昆達）┌──────────────────────────────┐│㈠100 年4 月6 日晚間7 時1 分許（警卷第164頁） │├──────────────────────────────┤│A.（縣緯益）：你是誰？ ││B.（李昆達）：我丁丁的朋友。 ││A.（縣緯益）：丁丁的朋友是誰？ ││B.（李昆達）：阿達仔。 ││A.（縣緯益）：怎樣？ ││B.（李昆達）：你有沒有那個？ ││A.（縣緯益）：有呀。 ││B.（李昆達）：現在嗎？ ││A.（縣緯益）：有的，你要買幾號？ ││B.（李昆達）：12345 。 ││A.（縣緯益）：12345 ，好呀，你再過十分鐘打給我…到鳳 ││ 凌廣場打給我。 │├──────────────────────────────┤│㈡100 年4 月6 日晚間7 時13分許（警卷第164頁） │├──────────────────────────────┤│B.（李昆達）：我快要到了。 ││A.（縣緯益）：你要到鳳凌廣場了嗎？ ││B.（李昆達）：旁邊那家全家。 ││A.（縣緯益）：我知道。 ││B.（李昆達）：我們在那裡等。」 │└──────────────────────────────┘【附表】A.0000000000（縣緯益）、B.0000000000（李昆達）┌──────────────────────────────┐│100 年4 月6 日晚間8 時23分許（警卷第164頁） │├──────────────────────────────┤│A.（縣緯益）：你是誰？ ││B.（李昆達）：阿達仔。 ││A.（縣緯益）：怎樣？ ││B.（李昆達）：你在哪裏？ ││A.（縣緯益）：我在海洋。 ││B.（李昆達）：有沒有辦法幫我弄，我這裏剩四百多塊。 ││A.（縣緯益）：你打這支電話0000000000。 ││B.（李昆達）：要怎麼講？ ││A.（縣緯益）：說縣長的朋友。 ││B.（李昆達）：我叫他打給你好了。 │├──────────────────────────────┤│備註：詳細通話細節內容，業經原審法院當庭勘驗並製作筆錄在卷（││ 原審卷㈡第106 頁、第107 頁），經核其通話情節及內容意旨││ ，並無不符，爰不予贅列。 │└──────────────────────────────┘【附表】A.0000000000（縣緯益）、C.0000000000（甲○○）┌──────────────────────────────┐│㈠100 年4 月6 日晚間8 時29分許（警卷第164頁） │├──────────────────────────────┤│A.（縣緯益）：大哥，我朋友有沒有打給你？ ││C.（甲○○）：你朋友是誰？ ││A.（縣緯益）：我朋友剛才不是有打給你嗎？ ││C.（甲○○）：沒有，他是叫我打給你。 ││A.（縣緯益）：是那一位。 ││C.（甲○○）：怎樣？ ││A.（縣緯益）：他拿45給你嗎，你用5 的東西給他，多一點給他，多││ 一點給他，你再跟他連絡一下。 ││C.（甲○○）：打去他打的那支號碼嗎？ ││A.（縣緯益）：是的。 │├──────────────────────────────┤│㈡100 年4 月6 日晚間8 時32分許（警卷第164頁） │├──────────────────────────────┤│C.（甲○○）：你在娛學園嗎？ ││A.（縣緯益）：是的。 ││C.（甲○○）：我在後門，你出來一下。 │├──────────────────────────────┤│備註：詳細通話細節內容，業經原審法院當庭勘驗並製作筆錄在卷（││ 原審卷㈡第108 頁至第110 頁），經核其通話情節及內容意旨││ ，並無不符，爰不予贅列。 │└──────────────────────────────┘【附表】A.0000000000（縣緯益）、B.0000000000（李昆達）┌──────────────────────────────┐│100 年4 月6 日晚間8 時47分許（警卷第164頁） │├──────────────────────────────┤│B.（李昆達）：我到了。 ││A.（縣緯益）：我看一下。 ││A.（縣緯益）：我在後門停車場。 │├──────────────────────────────┤│備註：詳細通話細節內容，業經原審法院當庭勘驗並製作筆錄在卷（││ 原審卷㈡第109 頁至第110 頁），經核其通話情節及內容意旨││ ，並無不符，爰不予贅列。 │└──────────────────────────────┘