臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第572號上 訴 人即 被 告 麥文章選任辯護人 林石猛律師
李衣婷律師上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣高雄地方法院100年度易字第1448號中華民國102 年4 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第25569 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、麥文章明知高雄市○○區○○段○○○○號、69-12 地號土地，係保安林之國有林地，且為水土保持法所稱之山坡地。前自民國88年4 月起，在上開地號如附圖所示A1、D2、E2、G
2 土地修建道路、開挖整地之行為，於89年4 月19日遭查獲（此部分違反水土保持法案件，已經另案判處有期徒刑十月，緩刑二年確定），而向高雄市政府建設局申請進行水土保持計畫，乃趁此計畫之便，⒈於90年8 月間，基於在公有山坡地（且為國有林地）擅自修建道路之故意，在高雄市○○區○○段○○○○號如附圖所示D1、D3（面積計為156 平方公尺）之土地，修建水泥道路；⒉嗣另行起意，基於在公有山坡地（且為國有林地）擅自占用之概括犯意，連續於92年間，將高雄市○○區○○段○○○○○○○○○ ○號如附圖所示E1、E3、E4、G1土地，闢設為停車場（共計面積為1716平方公尺），復在同段第69地號如附圖所示F 土地，興建「福德祠」一座（面積9 平方公尺）。迄於99年5 月間經警查獲，幸上述擅自修建道路、占用行為，並未致生水土流失。
二、案經財政部國有財產局南區辦事處訴由高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、證據能力：當事人及辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力，本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。
二、起訴範圍：依起訴事實及《複丈成果圖一》（偵卷第38頁）所指編號DEFG，經原審函請高雄市政府鹽埕地政事務所就該圖，與原審法院89年訴字第2773號刑事判決之《複丈成果圖二》疊圖套繪，經該所函復成移圖套繪複丈成果圖（原審卷36頁，下稱附圖）。關於上述複丈成果圖一、二及附圖間之位置及編號對照，詳見附表二所示。是本件起訴範圍係高雄市○○區○○段○○○號如附圖所示D1至D3、E1至E4、F 土地，及同段69-12 地號如附圖所示G1至G2土地。
貳、實體事項
一、事實認定：
（一）不爭執事項㈠高雄市○○區○○段○○○○○○○○ ○號土地，係屬國有，且皆
屬公告現編第2302號保安林，而為森林法第3 條第1 項所稱林地，亦均位屬公告之水土保持法山坡地範圍，有高雄市○○區○○段○○○○○○○○ ○號土地土地建物查詢資料、高雄市政府水利局101 年10月31日高市水保字第00000000000 號函、及行政院農業委員會林務局屏東林區管理處101 年11月5日屏政字第0000000000號函（原審卷第82至87頁）在卷可稽，復為被告所自承，此部分事實，自堪認定。
㈡被告係於90年8 月間，利用水土保持計畫施工之便，在附圖
所示D1、D3之土地，修建水泥道路；嗣被告改建如附圖所示B1土地之房屋為「鳥語花香庭園景觀」餐廳（此部分改建行為，於91年12月遭查獲，經不起訴處分確定）。嗣於92年間，在附圖所示F 土地上，重建水泥磚造建築「福德祠」，並在附圖所示E1、E3、E4、G1土地，開闢為停車場使用，而於99年5 月間為警查獲等情，業經告訴代理人陳炳宏於警詢時證述明確，被告亦坦認此一事實。
㈢此外，復有財政部國有財產局台灣南區辦事處土地勘清查表
國有土地勘查—使用現狀略圖、土地現況照片23張、財政部國有財產局台灣南區辦事處、高雄市政府、行政院農業委員會林務局屏東林區管理處函文（警卷第20至43頁）；及財政部國有財產局台灣南區辦事處101 年6 月6 日台財產南改字第0000000000號函暨所檢附之勘查圖及照片35張（原審卷第57至70頁）；占有現況照片12張（偵卷第17至22頁）及本件附圖在卷足按，上述事實堪以認定。
（二）辯解說明及認定㈠關於闢設停車場之辯解—
被告固承認於附圖所示E1、E3、E4、G1土地，有開闢為停車場使用，但辯稱：上開土地並無佔用，只有設置停車指示招牌，但任何人均可停車，不限本餐廳顧客，無將上開土地納入自己實力支配，而排除他人使用之意思，自不成立竊佔，更無違反森林法、水土保持法犯行云云。然查，上開土地之地勢平坦，幾無雜樹石塊，且與四周地勢有明顯之高低落差，有卷附現場勘查照片、土地現況照片可參。被告既將上開土地，闢設為停車場，又為便於餐廳顧客停車，更設置顧客可至E1至E4、G1至G2停車場之指示牌，標明停車場位置，且載明「本餐廳備有免費停車場，車輛請勿駛入園內，敬請配合」等字句，此為被告所不否認，並有該指示牌照片可資佐證（偵卷17頁），已足彰顯被告確有為自己不法利益之意圖，及其確有占據附圖所示E1、E3、E4、G1土地，置於自己實力支配之行為及犯意。
㈡關於道路福德祠之辯解—
被告承認在附圖所示D1、D3之土地，修建水泥道路，嗣在附圖所示F 土地上，重建水泥磚造建築「福德祠」，然辯稱：
該道路或福德祠，任何人均可使用、祭拜，並無排他性，皆無排除他人使用之意思云云。惟被告既在附圖所示D1、D3之土地修建水泥道路，及在附圖所示F 土地建水泥磚造建築「福德祠」，縱使被告所辯該「福德祠」原存在有木造建築屬實，然無論該「福德祠」之木造建築之所有人為何，被告既已將之拆毀，重建一水泥磚造之「福德祠」，其對新建之「福德祠」具有所有權至明。辯護人於本院為被告辯以：非拆除木造後重建，而是將水泥附合於木造廟祠上云云，核與被告初供不合，更悖於常情，自難憑信。而被告所修建之水泥道路、水泥磚造「福德祠」既均屬其所有，則由被告所為，實已彰顯被告為自己不法利益之意圖，且占有上開土地，置於自己實力支配之犯意，無論被告占用後是否決定將該福德祠、水泥道路供眾人參拜或開放公眾使用，均無礙其竊佔行為之成立。
㈢關於原住民精神之辯解—
被告又辯以：我祖先在日據時代即在此等土地開墾、占用，國有財產局於73年4 月13日逕自將上開土地登記為國有，我雖非原住民，然參酌原住民族基本法第32條，政府不得強將原住民遷出其土地區域之精神，不應對我論罪云云。但被告於原審所提出麥氏祖譜、源流及世系表及戶籍資料，尚無從證明被告確實世代占有附圖所示D1、D3、E1、E3、E4、G1之土地。況被告前自88年4 月起，為美化其占有附圖所示B1土地上房屋之四周土地，乃在附圖所示A1、D2、E2、G2土地上修建道路、開挖整地之犯行，於89年4 月遭查獲，亦經本院核閱89年訴字第2773號刑事卷宗無訛，足證被告於89年間遭查獲時，所占有之土地並不包含附圖所示D1、D3、E1、E3、E4、G1之土地。準此，如附圖所示上開土地，難認屬被告世代占有之土地，被告既無使用上述土地之合法權利，則所辯應比照原住民之精神云云，委無所據。
（三）本件事實之結論㈠被告既未經上開公有山坡地（且為國有林地）管理人之同意
，即擅自在該地上修建道路、闢設停車場等行為，主觀上對於未經同意排除他人對於該土地之支配力，而移入自己對該土地之支配力具有認識及意欲，並有為自己不法利益之意圖，且客觀所為亦同時具有排他性及繼續性，自屬竊佔行為，亦該當於擅自占用之行為。
㈡被告雖擅自在上開土地為修建道路、興建福德祠及闢設停車
場等行為，然經原審送請國立屏東科技大學鑑定結果，認依本案所附之卷證資料，並92年後先後完成開發，距今已近10年，現地多已雜草叢生，先前開闢階段之情況無其他照片資料可考，現勘時沒有發現水土流失之實證，是故認定均無生水土流失之結果，有國立屏東科技大學102 年3 月18日屏科大建保字第0000000000號函及現存狀態照片在卷可憑（原審卷第151 至152 頁），是被告前揭占用行為，尚無致生水土流失之結果，亦堪認定。
㈢綜上所述，被告所辯前詞，顯係卸責之詞，均屬無據，被告
確有意圖為自己不法利益，擅自在附圖所示D1、D3土地，修建水泥道路；及在附圖所示F 土地，興建「福德祠」一座而占用，及將附圖所示E1、E3、E4、G1土地，開挖整地闢設為停車場之竊佔行為及故意，甚為明確。本案事證明確，犯行堪以認定。
二、論罪理由：
（一）新舊法比較被告於行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月
1 日施行。其中刑法第56條連續犯之規定業已刪除，本件依舊法僅以一罪論，而依新法則須分論併罰，自以適用舊法較有利被告。另定執行刑部分，修正前刑法第51條規定所定刑期不得逾20年，修正後刑法則規定不得逾30年，仍以舊法較有利於被告。綜合全部整體比較結果，本件以舊法規定較有利於被告，應整體適用修正前刑法之規定。
（二）論罪說明㈠被告無權在上開保安林之國有林地，且為水土保持法所稱之
山坡地使用，竟擅自占用，而修建道路、闢設停車場等行為，幸未發生水土流失之結果者，核被告事實⒈⒉所為，均係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項前段非法使用致水土流失未遂罪，復依刑法第25條第2 項之規定各減輕其刑。被告如事實⒉所示多次違反水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之行為，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係出於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪而加重其刑，並依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。
㈡被告如事實⒈所示犯行，係趁90年8 月間進行水土保持計畫
之便而為，與其於92年間，因改建餐廳，供餐廳顧客停車之用而於附圖所示E1、E3、E4、G1之闢建停車場，及附圖所示
F 土地上所為修建福德祠等事實⒉所示犯行，時間相隔一至二年，顯係另行起意，而非基於概括犯意甚明。是其所犯上開二罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。公訴人就此僅論以單純一罪，即有未合。另被告在附圖所示D1、D3土地上修建水泥道路之時間應為90年8 月間，起訴事實認係在92年間，亦有誤會，應予更正。
㈢又本罪雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦
含有竊佔罪之性質，且其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，本質上為刑法竊佔罪及森林法第51條之特別規定。是被告以一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪，依法規競合吸收關係之法理，應僅論以水土保持法之罪。公訴意旨認應成立刑法第320 條第2 項之竊佔罪嫌，容有未洽，惟基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條。
（三）不另免訴諭知㈠公訴意旨另以：被告基於意圖為自己不法利益之竊佔犯意，
於92年間，將附圖所示D2、E2、G2之土地，闢設為私有道路及停車場，因認被告此部分所為係犯刑法第320 條第2 項竊佔罪嫌。惟刑法第320 條第2 項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續。除有擴張占用範圍，可認係新的占用行為外，就同一繼續占用之狀態，縱多次遭警查獲，並無繼續行為中斷可言。
㈡經查，被告自88年4 月起，在附圖所示A1、D2、E2、G2土地
上修建道路、開挖整地之違反水土保持法行為，業經原審法院判處有期徒刑十月，緩刑二年確定，且附圖所示D2、E2、G2確在上揭判決附圖所指之A 部分範圍內（詳細比對如附表二所示），俱如前述，並有複丈成果圖一、二及附圖可考。前案既已就被告在上述土地之犯行判決在案，其同一繼續占用如附圖所示D2、E2、G2土地行為，自應為該案判決效力所及，至為明確。
㈢綜上所述，被告佔用附圖所示D2、E2、G2之土地之行為，業
經原審法院89年度訴字第2773號刑事判決在案，縱於99年間被告就此另經查獲，然因僅係同一繼續占用之狀態，自無法另行論罪。此部分既經判決確定，本應為免訴之諭知，惟因檢察官認此部分與前開論罪部分，有實質上一罪之關係，就此爰不另為免訴判決之諭知。
叁、上訴說明—
一、原審處斷：㈠原審認被告罪證明確，因而適用水土保持法第32條第1 項、
第4 項、第5 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第25條第2 項、修正前第56條、第41條第1 項前段、第51條第5 款，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條、第10條第1 項規定，又敘明比較新舊法易科罰金之折算標準，新法並非較有利於被告，而適用修正前刑法第41條規定。
㈡復審酌被告前因違反水土保持法案件，業於89年間經查獲在
案，已知悉相關法令限制，竟擅自在上述國有山坡地上，開闢道路、停車場，及興建福德祠，而擴大占有範圍，占有山坡地面積甚廣，及家境小康、坦承部分犯行之犯後態度等一切情狀，量處如附表一編號⒈⒉所示之刑，並就編號⒈依修正前刑法第41條第1 項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款，各減其刑期二分之一；另附表一編號⒉所示犯罪，經減其刑期為有期徒刑4 月，再依同條例第9 條諭知易科罰金之折算標準，及依同條例第10條定其應執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準。
㈢原判決再說明於地上施工使成為具有特定用途之設施如道路
者，即可稱之為工作物，是被告如事實⒈所示之如附圖所示D1、D3水泥道路二段（共計面積為156 平方公尺），為被告犯附表一編號1 之罪之工作物；另被告如事實⒉所示之如附圖所示F 「福德祠」一座（面積9 平方公尺），為被告犯附表一編號2 之罪之工作物，均應依水土保持法第32條第5 項之規定，在各相關連罪刑項下沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。
二、維持原判：㈠被告上訴意旨否認犯罪，略以：被告按時繳納土地使用補償
迄今，主觀上並無無償使用公有土地獲取不法利益之主觀意思，道路舖設水泥，目的係為防止危險，且未以固定設施以建立專屬性之支配關係，亦無客觀佔用之行為；況停車場部分亦未向使用人收取停車費，即無意圖不法利益之主觀犯意，並舉相關案例以指摘原判決不當。按刑法第320 條第2 項之竊佔罪，係以行為人意圖不法之利益，而不法佔用他人之不動產，為其構成要件。以下分別就上訴意旨所論之客觀、主觀要件之抗辯，而為說明。
㈡客觀之竊佔行為，在於以己力支配加以佔有使用，並排除他
人之管領使用。而是否具有不法佔用，端視被告所為新佔有之支配關係，是否具有繼續性與排他性而定。所謂排他性，應依具體事實，就不動產種類、所在位置、佔有侵害方法、態樣、回復原狀的難易、排除他人佔有與設定自我佔有意思的強弱、有無造成他方損害等事項綜合考量，並參照社會通念加以判斷。本件被告雖未以固定設施以建立道路或停車場之支配關係，但上開土地已是柴山管制末端，之前多是登山客在停車，已據被告供明（本院卷第76頁），則被告自闢停車場與修設道路，並於入口設置停車場之指示牌，且標示「本餐廳備有免費停車場，車輛請勿駛入園內，敬請配合」等字句，造成他人無法正常使用，即屬具排他性之竊佔行為。辯護人雖引用若干案例，說明被告未以鎖鏈、鐵柱或任何固定設施以建立專屬性之使用，即非竊佔。然所謂排他性之使用，其判定標準不應僵化，已如前述。本件就被告所為，參以所佔之土地位置及方法，已嚴重造成他人無法正常使用，仍應論以竊佔無疑。
㈢竊佔之主觀要件，除須基於不法佔有使用之故意，仍須有不
法利益之意圖。所謂「不法利益」，係指一切足以使其本人之財產增加經濟價值者，包括現實財物及其他一切有形、無形、積極、消極之財產利益而言，此與「犯罪所得」之概念，並非相同。辯護人以被告自84年起迄今均有繳納土地使用補償金，且未向使用者收取停車費，而謂其主觀上並無不法利益之意圖等語。但被告所提之補償金收據，並不包括本件竊佔土地，被告亦供承是繳納果園部分，停車場基地部分實在繳不起（本院卷第77頁）。竊佔部分則係本案查獲後命其補繳，此觀被告所提財政部國有財產局南區辦事處函（本院卷第57頁）甚明。又被告修建道路、闢設停車場，並非便利公眾通行或眾人得以停車之用，而是限定其經營餐廳之顧客免費使用，其他車輛則不得駛入園內，已見前述。縱對於來店消費之顧客，未另收取停車費用，但因提供上述停車空間，對其餐廳經營仍具間接之不法利益，甚為明灼。至辯護人引用其他個案，為被告有利之論述。但其案情內容各異，自無從援引比附；況認定事實，為法院之職權，本院依調查證據所得心證，自行認定事實，並不受他判決之拘束，併此敘明。是被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 洪碩垣法 官 黃建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 8 月 20 日
書記官 史安琪附錄本判決論罪科刑法條：
水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
水土保持法第32條第4、5項第一項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
附表一：
┌──┬─────────┬──────────────────────────┐│編號│犯罪事實 │主文 │├──┼─────────┼──────────────────────────┤│ 1 │事實⒈部分 │麥文章犯水土保持法第三十二條第四項之非法使用致生水土││ │ │流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金以銀元參佰元即││ │ │新台幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，││ │ │以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。如附圖D1、D3所示││ │ │水泥道路二段（共計面積一百五十六方公尺），沒收。 │├──┼─────────┼──────────────────────────┤│ 2 │事實⒉部分 │麥文章連續犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用致生││ │ │水土流失未遂罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如││ │ │易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。如附圖││ │ │F所示「福德祠」一座（面積九平方公尺），沒收。 │└──┴─────────┴──────────────────────────┘附表二：
┌──────────────────────────────────────────────┐│本案起訴範圍 │├───────┬────────────┬───────────┬─────────────┤│複丈成果圖一 │對應本判決附圖之編號 │對應複丈成果圖二之編號│是否為本院89年度訴字第2773││之編號 │ │ │號判決範圍 │├───────┼────────────┼───────────┼─────────────┤│D（水泥道路） │D1（面積34平方公尺） │無 │否 ││ ├────────────┼───────────┼─────────────┤│ │D2 │A │是 ││ ├────────────┼───────────┼─────────────┤│ │D3（面積122平方公尺） │無 │否 │├───────┼────────────┼───────────┼─────────────┤│E（停車場） │E1（面積259平方公尺） │無 │否 ││ ├────────────┼───────────┼─────────────┤│ │E2 │A │是 ││ ├────────────┼───────────┼─────────────┤│ │E3 （面積54平方公尺） │無 │否 ││ ├────────────┼───────────┼─────────────┤│ │E4 （面積751平方公尺） │無 │否 │├───────┼────────────┼───────────┼─────────────┤│G （停車場） │G1 （面積652平方公尺） │無 │否 ││ ├────────────┼───────────┼─────────────┤│ │G2 │A │是 │├───────┼────────────┼───────────┼─────────────┤│F（福德祠） │F （面積9平方公尺） │無 │否 │├───────┴────────────┴───────────┴─────────────┤│非本案起訴範圍 │├───────┬────────────┬───────────┬─────────────┤│A │A1 │A │是 ││ ├────────────┼───────────┼─────────────┤│ │A2 │無 │否，且無證據顯示與本案經論││ │ │ │罪科刑部分有事實上或裁判上││ │ │ │一罪關係 ││ ├────────────┼───────────┼─────────────┤│ │A3 │無 │否，且無證據顯示與本案經論││ │ │ │罪科刑部分有事實上或裁判上││ │ │ │一罪關係 ││ ├────────────┼───────────┼─────────────┤│ │A4 │無 │否，且無證據顯示與本案經論││ │ │ │罪科刑部分有事實上或裁判上││ │ │ │一罪關係 │├───────┼────────────┼───────────┼─────────────┤│B │B1 │B │否，且無證據顯示與本案經論││ │ │ │罪科刑部分有事實上或裁判上││ │ │ │一罪關係 ││ ├────────────┼───────────┼─────────────┤│ │B2 │無 │否，且無證據顯示與本案經論││ │ │ │罪科刑部分有事實上或裁判上││ │ │ │一罪關係 ││ ├────────────┼───────────┼─────────────┤│ │B3 │無 │否，且無證據顯示與本案經論││ │ │ │罪科刑部分有事實上或裁判上││ │ │ │一罪關係 │├───────┼────────────┼───────────┼─────────────┤│C │C │C │否，且無證據顯示與本案經論││ │ │ │罪科刑部分有事實上或裁判上││ │ │ │一罪關係 │└───────┴────────────┴───────────┴─────────────┘