臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第694號上 訴 人即 被 告 江俊德選任辯護人 李汶哲律師
吳建勛律師江雍正律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院101年度訴字第729 號中華民國102 年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第10998 號），提起上訴；暨檢察官移請併案審理（併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第14556 號），本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國100 年5 月16日起擔任高雄巿政府警察局岡山分局彌陀分駐所（下稱岡山分局彌陀所）所長職務，依警察法第9 條第2 、3 款及刑事訴訟法第231 條第1 項第1 款規定，為司法警察，有依法行使違警處分、協助偵查犯罪及受檢察官及司法警察官之命令，偵查犯罪之職權，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，並負有調查職務之人員。緣甲○○擔任彌陀所所長職務後，於同年5月間某日率隊前往岡山分局彌陀所轄區由李正吉所經營位於高雄○○○區○○○路○○○ 號之『越都小吃店』執行臨檢，之後即經常偕友人同往『越都小吃店』消費，因而得悉該店係有越南女子陪侍之卡拉OK店，且越南女子為賺取小費，多會容許男客在包廂內撫摸猥褻渠等之胸部與下體等情，李正吉顯有可能涉刑法第231 條第1 項之犯罪嫌疑。同年6 月間，因『越都小吃店』包廂有限，已不足應付與日俱增之客源，李正吉遂在鄰近之高雄○○○區○○○路與中正路口處，另行開設一間經營模式與消費內容均與原店相同之『大越都小吃店』，並自6 月初起開始整修裝潢，6 月底即開始試營運，同年7 月初正式開幕。甲○○聽聞前開李正吉展店營業之訊息後，雖明知『越都小吃店』及『大越都小吃店』均有從事容留、媒介越南女子與男客為猥褻行為以牟利之違法情事，竟基於對於違背職務之行為、職務上之行為要求不正利益之犯意，於同年6 月至8 月間，多次邀約李正吉前往『越都小吃店』斜對面之加油站及高雄市彌陀國中附近之便利超商等處，當面向李正吉提出欲在『大越都小吃店』佔2 股乾股（按李正吉原與丙○○、李明同及另1 位綽號『平仔』之股東合夥經營大越都小吃店，共分10股，李正吉佔4 股，其餘3 位股東各佔2 股，每2 股出資額為新台幣《下同》9 萬元），並按期參與小吃店盈餘分配之要求，且以日後將向李正吉通報警方臨檢訊息及藉其轄區分駐所所長職務權勢替小吃店排解糾紛等事，作為其要求插乾股不正利益之對價，惟均遭李正吉託辭婉拒，並未取得上開得以2 股乾股比例而分配盈餘之不正利益。嗣李正吉及其他股東恐其等拒絕甲○○之插乾股要求有後遺症，又慮及『大越都小吃店』分散客源，且常遭民眾檢舉噪音等因素，遂於同年8 月中旬某日結束『大越都小吃店』之營業。
二、甲○○於任職岡山分局彌陀所所長期間，因故多次未依該分駐所訂定之勤務分配表出勤，竟分別基於偽造文書之犯意，利用無共同犯意之同事，於其職務上所掌之「高雄巿政府警察局岡山分局彌陀分駐所員警出入及領用槍枝彈藥、無線電機、行動電腦登記簿」（下稱彌陀所員警出入登記簿）上，為下列不實之登載內容，均足以生損害於警察主管機關督導員警執行勤務出勤、入勤及領用、返還應勤裝備之內容等正確性：
㈠甲○○明知其於100 年6 月7 日12時至14時應與彌陀所警員
莊玉強共同執行「A 區金融巡守」勤務，仍於當日上午11時許邀約友人前往高雄巿彌陀區「尚好海產店」餐敘，致無法返所執勤，竟於同日上午11時33分許，以其所持用之0000000000號行動電話撥打莊玉強所持用之0000000000號行動電話，委請無共同犯意之莊玉強接續在隬陀所員警出入登記簿上登載「6 月7 日、所長甲○○、12時巡邏、（領用槍號）TVW4884 《起訴書均誤載TUW4884 ，以下均更正》、（領還彈數）24、（領用無線電機號）00000000」、「6 月7 日、所長甲○○、14時返所、（歸還槍號）TVW4884 、（領還彈數）24、（歸還無線電機號）00000000」等不實事項，表示甲○○於上揭時間確有外出執行該巡邏工作。
㈡甲○○明知其於100 年7 月9 日上午8 時至10時係服「值班
幹部」勤務，然因其欲在家休息，無法返所執勤，竟於同日上午8 時12分許，以其所持用之0000000000號行動電話撥打岡山分局彌陀所使用之(00) 0000000電話聯繫警員劉吉村，委請無共同犯意之劉吉村在「彌陀所員警出入登記簿」上登載「7 月9 日、所長甲○○、8 時值班幹部」等不實事項，表示甲○○於上揭時間確有在所擔任值班幹部。
㈢甲○○明知其於100 年9 月8 日20時至22時應與彌陀所警員
蘇政峰共同執行「B 線機巡」勤務，然因在外飲宴，無法返所執勤，竟以電話聯絡警員蘇政峰，委請無共同犯意之蘇政峰接續在「彌陀所員警出入登記簿」上登載「9 月8 日、所長甲○○、20時巡邏、（領用槍號）TVW4884 、（領還彈數）24、（領用無線電機號）00000000」、「9 月8 日、所長甲○○、22時返所、（歸還槍號）TVW4884 、（領還彈數）
24、（歸還無線電機號）00000000」等不實事項，表示甲○○於上揭時間確有外出執行該巡邏工作。
㈣甲○○明知其於101 年1 月25日16時至18時應與彌陀所警員
莊賜福共同執行「A 線機巡」勤務，惟因故無法返所執勤，竟於同日15時35分許，以其所持用之0000000000號行動電話撥打莊賜福所持用之0000000000號行動電話，委請無共同犯意之莊賜福在「彌陀所員警出入登記簿」上登載「1 月25日、所長甲○○、16時巡邏、（領用槍號）TVW4884 、（領還彈數）24、（領用無線電機號）00000000」等不實事項，表示甲○○於上揭時間確有外出執行該巡邏工作。
三、案經法務部調查局高雄巿調查處報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮偵辦後由同署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據方面：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。此乃因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務而設。故被告、辯護人如主張證人於偵查中所為證言顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。查證人李正吉於偵查中之證述，既經檢察官依法令其具結部分，而被告或辯護人復未指出並證明各該證言有何顯不可信之情況，且無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，況上開證人於原審審理中，由被告及辯護人踐行交互詰問之程序，即屬合法調查之證據，自得作為本案判決之證據。
㈡被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同
被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，或已忘記，亦屬之。本件證人李正吉就其店內是否有從事色情行業之事，於原審審理中之證述雖與其於檢察事務官詢問中（101 年6 月1 日）陳述有所不符者；惟審酌證人李正吉本身為『大越都小吃店』之負責人，其對於店內小姐是否從事色情行業，攸關其是否涉嫌刑法第231 條第1 項之妨害風化罪嫌，本身涉有利害關係，苟非確有其事，其自不可能率為坦認；再者，證人李正吉就調詢過程，亦未於原審交互詰問時聲稱：其有受違法取證之情事，況且其係單獨接受詢問，應認當時無為被告匿飾及思慮其本身與被告間利害關係之餘裕，即無迴護被告之考量，故能出於自然之發言，即就證人李正吉於檢察事務官詢問時之外部狀況予以觀察，堪認其係在可信為真實之特別情況下所為，是本院認證人李正吉於檢察事務官就此部分所為之詢問時所陳稱之內容，應有證據能力。
㈢按實施刑事訴訟程序之公務員，依通訊保障及監察法規定對
被告或犯罪嫌疑人實施之通訊監察，係為確保國家安全、維持社會秩序之目的所為截取他人通訊內容之強制處分。依該法修正前、後第5 、6 、11條規定以觀，通訊監察之內容原則上固應針對通訊監察書記載之特定犯罪嫌疑之罪名，惟實施通訊監察時，因無法預期及控制實際監察所得之通訊內容及範圍，在通訊監察過程中，不免會發生得知在本案通訊監察目的範圍以外之通訊內容（有稱之為「另案監聽」、「他案監聽」者），此種監察所得與本案無關之通訊內容，如涉及受監察人是否另有其他犯罪嫌疑時，得否容許作為另案之證據使用，法無明文規定（按依103 年1 月29日修正之通訊保障及監察法雖就此部分已有明文規定，但至103 年6 月29日起始生效，故於本案辯論終結前尚未生效，不及適用，一併敘明）。此種情形因屬於本案依法定程序實施通訊監察時，偶然附隨取得之證據，並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，自無刑事訴訟法第158 條之4 規定之適用。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152 條明定，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」，得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官（學理上稱為「另案扣押」）。則基於同一之法理，及刑事訴訟上發現真實之要求，自應容許將在本案通訊監察目的範圍以外，偶然獲得之資料，作為另案之證據使用。又96年7 月11日修正公布之通訊保障及監察法第5 條第5 項、第6 條第3 項均規定「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。」依上開二項規定意旨，並參酌刑事訴訟法第158 條之4 之規定，違法監聽如情節並非重大者，所取得之監聽內容及所衍生之證據，有無證據能力，仍應就人權保障及公共利益之均衡維護予以權衡決定，而非當然無證據能力，則依「舉重以明輕」之法理，在合法監聽時，偶然附隨取得之另案證據資料，並非違背法定程序取得之證據，亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，基於維護公平正義及刑事訴訟發現真實之目的，該偶然取得之監聽內容及所衍生之證據，亦應認為有證據能力（參照最高法院97年度台非字第549 號判決要旨）。本件就被告所為之監聽，係依據原審法院核發之通訊監察書【按通訊監察結束通知書所載之案號101 年聲監續字第001054號（見本院卷第148 頁），係其中聲請繼續監聽之文號，非原始即100 年5 月間開始之監聽文號，故被告之辯護人依上開通訊監察結束通知書之『續』字文號而遽認對被告聲請一次監聽即長達1 年，容有誤解】，當係合法之監聽，自無違法監聽之可言；至於以「貪污治罪條例」為案由，而偶然附隨取得之證據（偽造文書部分），雖依103 年1 月29日修正之通訊保障及監察法第18條之1 第1 項前段規定，不得作為證據，但依同條項之但書規定，即「經補陳法院而具有關連性性者，不在此限」，暫且不論該新修正之條文因尚未生效而不及適用（至103 年6 月29日起始生效，故於本案辯論終結前尚未生效），但就其修法（立法）意旨而言，本件被告所犯既貪污罪嫌，則其任職期間所為之不法行為，必常伴隨以公務員不實登載、洩漏職務上之機密等不法行為達到貪污瀆職之目的，自有其關連性；況且被告身為警務人員，卻涉及違法瀆職之情事，就為澄清吏治、除惡務盡及發覺真實以維護國家、社會公共利益之權衡下，將有關連性之違法行為一併究辦，是依刑事訴訟法第158 條之4 規定，上開通訊監聽所得資料，亦得作為偽造文書部分之證據。
㈣次按本件檢察官、被告及辯護人，就本判決所引用各項證據
（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力，且於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人等，對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，且與本案犯罪事實具有關聯性，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。至於未引為認定犯罪事實之論據者，則不在此列，一併敘明。
二、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承其任職岡山分局彌陀所所長期間，確曾前往李正吉所開設之『大越都小吃店』與友人聚餐，亦有委請同事幫忙在『彌陀所員警出入登記簿』簽出、簽入等情，惟矢口否認有何違背職務而要求不正利益及偽造文書等犯行，辯稱：依其印象並無向證人李正吉要求在『大越都小吃店』入股，有可能是酒醉後開玩笑，其與證人李正吉約在『越都小吃店』斜對面之加油站、高雄市彌陀國中附近之便利超商等處見面，是向李正吉詢問有無通緝犯的情資，並非洽談入股之事；退一步言之，依證人李正吉之證述內容，其僅是要求入股『大越都小吃店』而已，並未要求插乾股，縱有行為失當，並無違法之處；且『大越都小吃店』並無經營色情行業，其亦不可能以向李正吉通報警方臨檢訊息為由，作為要求插乾股不正利益之對價，也沒有向李正吉說「可以罩他」，幫他排解糾紛等語，並無貪污犯行；另其雖請同事代簽名，惟事後均有趕回分駐所或外出執行巡邏工作，其中100 年9 月8 日22時返所之該筆記載，是其故意模仿之前幫其代簽之同事之筆跡，以避免督導查獲而受行政處分，並無登載不實犯行云云。
三、經查：㈠關於違背職務之行為及職務上之行為要求不正利益部分：
⒈證人李正吉於100 年5 、6 月間在高雄巿彌陀區經營『越都
小吃店』，同年6 月間某日在附近籌備成立另一家『大越都小吃店』，二家店均係以越南女子陪酒唱歌為營業內容，被告知悉李正吉開始籌備『大越都小吃店』後，自100 年6 月
8 日起向李正吉詢問是否可以在『大越都小吃店』插2 股，並表示若讓其插股，日後『大越都小吃店』營運上有問題，例如客人鬧事，伊可以幫忙處理，可以罩他，然並未向李正吉詢問該店裝潢花費多少、每股資金多少等問題。李正吉因慮及被告係彌陀所所長之身分，恐貿然拒絕將遭受不利，遂向被告表示需詢問其他股東意見後再回覆，被告未順利取得插股之利益，迄同年8 月10日止，仍多次約李正吉前往『越都小吃店』斜對面之加油站、高雄市彌陀國中附近之便利超商等處洽談插股之事，惟李正吉均未正面答應。期間，被告為讓李正吉同意其取得插股之利益，更於『大越都小吃店』開幕初之試營運期間，於同年6 月27日21時23分49秒許，以其所持用之0000000000號行動電話撥打李正吉所持用之0000000000號行動電話，告知李正吉「我跟你講，這禮拜可能總公司有那種、陌生的不要隨便接啦！這禮拜喔！」等語，向李正吉暗示其確有能力向伊通報警方臨檢之訊息，欲使李正吉同意讓其插股。嗣李正吉詢問股東意見，其他股東表示待「大越都小吃店」投入之成本回收後再予討論，李正吉乃婉轉拒絕被告，被告遂未取得在『大越都小吃店』插2 股之利益等情，業據證人李正吉於101 年6 月1 日檢察官偵訊及原審審理時證述明確（見101 年度偵字第10998 號卷一第390至392 頁、原審卷一第219 至225 頁），亦有原審勘驗李正吉101 年6 月1 日偵訊內容後製作之報告書在卷足憑（見原審卷二第60頁反面-61 頁），是審酌證人李正吉證述之內容前後一致，復有被告持用之0000000000號行動電話於100 年
6 月8 日10時13分25秒、同年6 月11日17時14分35秒、同年
6 月11日17時29分24秒、同年6 月11日18時13分44秒、同年
6 月11日18時25分22秒、同年6 月27日21時23分49秒、同年
7 月11日16時01分11秒、同年7 月11日17時01分51秒、同年
8 月8 日17時29分17秒、同年8 月10日12時31分04秒、同年
8 月10日22時15分52秒與李正吉持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷一第474-476 頁），而上開100 年6 月27日21時23分49秒之通訊監察內容，亦經原審當庭勘驗無訛（見原審卷二第80頁），足認上開事實為真。
⒉至被告僅向證人李正吉表示要在『大越都小吃店』插2 股，
並未明說要插「乾」股乙節，雖與證人李正吉於於原審之證述相符（見原審卷二第221 、224 頁）。然查，證人李正吉於原審審理時係證稱：「（偵訊時）檢察官問我甲○○有無拿錢出來，我說沒有」、「（偵訊時）我有說甲○○要插股，但是沒有拿錢出來。」、「甲○○沒有問我（大越都小吃店）裝潢多少，需要多少資金的事情。」等語（見原審卷一第222 、224 頁反面、225 頁）。而審酌證人李正吉既一再強調被告並未明說要插「乾」股，足見其並無誣陷被告之意圖；且被告於100 年5 月1 日向同案被告黃乃榮借5 萬元，過一個月後清償，於同年12月13日再向黃乃榮借10萬元，過一個月後清償，此經同案被告黃乃榮於原審101 年4 月12日羈押訊問時陳述在卷（見原審101 年度聲羈字第250 卷第9至10頁），是被告是否確有資力投資入股，顯有疑問，故證人李正吉證稱：被告從未提及入股資金乙節，應屬可信。再者，依一般常情，苟真有與他人合夥出資經營事業之真意，當必然關心該事業之成本多少？每人應出資金額多少等事項，被告向證人李正吉要求在『大越都小吃店』插2 股時，竟然對此重要事項完全不聞不問，顯然心存「不出資」、「要依比例分配盈利」之意圖（即俗稱「插乾股」），實昭然若揭。至於證人李正吉於101 年6 月1 日接受檢察官偵訊時之筆錄記載：「他一直要我去跟股東講要插乾股，我就說必須要與股東商量」等語（見偵一卷390 頁），雖與其於原審審理中之證述有所歧異；然經原審重新勘驗證人李正吉於6 月
1 日接受檢察官偵訊時之錄音光碟，發覺證人李正吉於前開偵訊時雖未主動陳述被告有向其說要插『乾』股之內容，但在檢察官訊之『甲○○到底有沒有跟你要求說你新開的越南店（指『大越都小吃店』），他要插2 股的乾股？』時，證人李正吉答稱：「他有要求，但是我們沒有給他。」等語（原審勘驗李正吉上開偵訊內容後製作之筆錄，見原審卷三第32頁；至原筆錄，見偵一卷第390 頁) ，是由上開證人李正吉於偵訊中之證述，益可認定被告確有向證人李正吉明確表示要在『大越都小吃店』插乾股之事實。
⒊又被告雖辯稱：其並沒有向李正吉說「日後『大越都小吃店
』營運上有問題，例如客人鬧事，伊可以幫忙處理，可以罩他」云云；然查，證人李正吉於前述偵查及原審審理中均明確證稱：被告確有向其說『可以罩他，例如客人鬧事，伊可以幫忙處理。』等語（見原審卷二第61頁、第224 頁反面），而審酌證人李正吉於原審審理中一再強調被告並未明說要插『乾』股，足見其並無誣陷被告之意圖，業如前述，是證人李正吉亦無必要虛構被告確有向其說『可以罩他，例如客人鬧事，伊可以幫忙處理』等語之事實，被告此部分辯解亦難採信。又被告雖僅向證人李正吉表示若讓其插股，日後『大越都小吃店』營運上有問題，例如客人鬧事，伊可以幫忙處理，可以罩他等語，並未明說除幫忙處理客人鬧事之外，尚可以幫李正吉處理何事；然參酌被告要求李正吉讓其在『大越都小吃店』插股之洽談期間，曾於100 年6 月27日21時23分49秒許，以其所持用之0000000000號行動電話撥打李正吉所持用之0000000000號行動電話，告知李正吉「我跟你講，這禮拜可能總公司有那種、陌生的不要隨便接啦！這禮拜喔！」等語，姑且不論該訊息最終是否正確，但依社會一般通念，被告上開通話內容，除係向李正吉通報警方臨檢之訊息外，同時暗示李正吉其確有能力向伊通報警方臨檢之訊息，以使李正吉提早準備因應，以防『大越都小吃店』遭警查獲違反刑法第231 條第1 項之犯罪事實，顯見被告向證人李正吉所稱之『可以罩他』乙語，當然包含上開提供警方臨檢訊息之內容，洵堪認定。
⒋又被告於100 年6 月27日21時23分49秒許，以其所持用之00
00000000號行動電話撥打李正吉所持用之0000000000號行動電話，告知李正吉「我跟你講，這禮拜可能總公司有那種、陌生的不要隨便接啦！這禮拜喔！」等語，依社會一般通念，被告上開通話內容，應係向李正吉通報警方臨檢之訊息，而證人李正吉亦從該通電話之內容可理解係有人要來臨檢『大越都小吃店』等情，業據證人李正吉於原審審理時證述明確（見原審卷一第222 頁反面、第223 頁）。嗣雖經原審函查結果，即岡山分局彌陀所警員潘志仁於100 年6 月27日、28日之18時至24時，均支援岡山分局行政組執行「取締涉嫌賭博電子遊戲場所專案計劃」勤務，岡山分局於100 年6 月27日至同年7 月4 日並無執行查緝轄區色情業者（含旅社、小吃部、KTV 等）之臨檢勤務，有高雄市政府警察局岡山分局101 年12月6 日高市警岡分行字第00000000000 號函、同局102 年2 月20日高市警岡分行字第00000000000 號函及警員潘志仁出具之職務報告書各1 份、彌陀所員警出入登記簿影本2 紙(6月27日、6 月28日) 附卷可稽（見原審卷二第15、99、100 、126 、131 頁），因而被告向李正吉通報之臨檢訊息固有所不正確；然反面觀之，被告於李正吉尚未同意讓其入股之前，竟以不正確之臨檢訊息內容通知李正吉，更足見被告千方百計向李正吉示好，其目的即欲使李正吉早日同意其在『大越都小吃店』插乾股之意圖，此由證人李正吉於檢查事務官詢問中稱：「總公司表示他的上級警察，是要來檢查，他提醒我....，怕人家來查，查到我們什麼。當時大越都已經開幕，他想要插股，所以故意要做情分給我們。」等語（見偵卷一第385 頁反面），益可為證。綜上，上開函文、職務報告書及彌陀所員警出入登記簿影本等資料，充其量僅能認定被告就該部分客觀上並無違背職務之行為而已，但不足以影響被告確有向李正吉要求讓其在『大越都小吃店』插乾股之事實認定。
⒌另就李正吉所經營之小吃店是否有從事色情情事行為之事實
，證人李正吉雖於原審審理中堅稱：「『大越都小吃店』並無從事色情行業」等語（見原審卷第222 頁反面）；然證人李正吉於101 年6 月1 日接受檢察事務官詢問時陳稱：「（越女為了多賺錢) 跟客人當場在那裡摩擦、摟摟抱抱越南女生胸部、私處等，這個應該有，這個正常的，脫衣服跟口交的沒有，性交的部分，是客人約小姐出場，我們沒辦法約束。」等語（見偵一卷第385 頁反面），雖與其於原審審理時之證述與上開陳述內容顯不相符，惟觀之證人即曾在『大越都小吃店』上班之越南女子阮映鸞於101 年6 月18日接受檢察事務官詢問時陳稱：「我在越都工作八個月，我在100 年
4 月開始到100 年10月、11月份止在越都工作。大越都則是因為開幕後小姐不夠，所以越都的小姐也會過去大越都上班，我在越都、大越都包廂內陪酒唱歌。」、「（店內小姐）有的會讓客人摸胸部，有的不會，看小姐的個性。」等語（見偵二卷第117 頁），即審酌證人阮映鸞與被告素無怨仇，其所述上開情節，亦與證人李正吉於接受檢察事務官調查時所述內容大致相符；復審酌證人李正吉本身為『大越都小吃店』之負責人，其對於店內小姐是否從事色情行為，攸關其是否涉嫌刑法第231 條第1 項之妨害風化罪嫌，自有利害關係，是其於原審審理時否認上情，核與常情無違，然其既於偵查中坦認上情，苟非確有其事，其自不可能為上開之陳述，且其所述復與前揭證人阮映鸞陳述內容相符，是認證人李正吉於上開檢察事務官詢問時所陳稱之內容，始與事實相符。換言之，確有越南女子在李正吉所經營之小吃店內讓男客撫摸胸部、私處等行為，堪以認定。被告雖否認其知悉該小吃店有從事容留、媒介越南女子與男客為猥褻行為以牟利之事實，然如前所述，被告於李正吉尚未同意讓其入股之前，又未知悉岡山分局於100 年6 月27日至同年7 月4 日有取締色情業者之勤務，竟以上開虛構之臨檢訊息內容通知李正吉，其目的在使李正吉早日同意讓其在『大越都小吃店』插乾股，則衡之常情，若被告並不知悉李正吉所經營之小吃店有從事容留、媒介越南女子與男客為猥褻行為以牟利之事實，其通報李正吉上開虛構之臨檢訊息，怎可能達到其目的？是被告否認其知悉李正吉所經營之小吃店有從事容留、媒介越南女子與男客為猥褻行為以牟利之事實，顯難採信。至被告之辯護人另為被告辯稱：依『大越都小吃店』員工阮氏梅及股東丙○○於101 年6 月26日接受檢察事務官詢問時之陳述稱該店內越南女子只是陪酒唱歌，不會讓客人撫摸胸部、私處等語；而證人黃天明、丙○○、丁○○亦分別於原審及本院審理中證稱：「100 年間於岡山分局彌陀所轄區內並無查獲『越都小吃店』經營色情；『越都小吃店』無從事色情猥褻」等語。然查，上開證人均係『越都小吃店』或『大越都小吃店』之股東及員工對於該店有否為色情行為，本即有利害關係，其於偵查中否認有為色情行為，本屬常情，即仍無法以阮氏梅及丙○○等人之證詞即認『大越都小吃店』並無從事容留、媒介越南女子與男客為猥褻行為以牟利之事實；況犯罪事實是否會遭警方查獲，牽涉因素本即甚廣，並非所有犯罪事實均能為警查獲、甚至定罪，此為一般常識，是自難以警方於100 年間均未在李正吉所經營之小吃店查獲涉嫌經營色情行業之事實，即認定『越都小吃店』、『大越都小吃店』均無從事容留、媒介越南女子與男客為猥褻行為以牟利之事實，故辯護人所辯及所舉上開證人之證述內容，尚不足以為有利於被告之認定。
⒍依證人李正吉之前揭證述內容及前揭通訊監察譯文所示，被
告為向李正吉要求在『大越都小吃店』插2 股，分別於100年6 月8 日、6 月11日、7 月11日、8 月8 日、8 月10日多次電話連繫見面，衡情顯不可能係於「酒醉」情況下多次相約見面；再者，被告當時身為岡山分局彌陀所所長，其本身為公務員，且具有調查犯罪之職責，於地方上具有一定權勢，其當亦知悉不能以在『大越都小吃店』插股之事開玩笑，是其辯稱可能是酒醉後開玩笑而向證人李正吉要求在『大越都小吃店』入股乙節，顯屬無稽之談。另證人李正吉於原審審理中固亦證稱：被告與其見面時有談到通緝犯情資之問題等語（見原審卷第221 頁）；然此並不能否定被告亦有與李正吉洽談在『大越都小吃店』插2 股之事實，是被告所辯其與證人李正吉約在『大越都小吃店』斜對面之加油站、高雄市彌陀國中附近之便利超商等處見面，是向李正吉詢問有無通緝犯的情資，並非洽談入股之事，亦顯屬避重就輕之詞，不足採信。至證人丙○○、丁○○於本院審理中雖亦證稱：未聽聞被告要求插股『大越都小吃店』乙事；然查，被告插股乙事係向證人李正吉提出，已如前述，因而證人李正吉有無再向其他股東、合夥人提及，根本無關重要，是縱認證人丙○○、丁○○等人之上開證述為真實，亦不足為被告有利之論證，一併敘明。
⒎末查，被告自100 年5 月起無法繳交台北富邦銀行信用卡之
全額消費帳款，自100 年7 月起無法繳交聯邦商業銀行信用卡之全額消費帳款，此有台北富邦商業銀行股份有限公司消金作業管理部101 年7 月10日個授字第0000000000函及所附資料、聯邦商業銀行101 年7 月23日聯銀信卡字第0000000000號函及所附資料附卷可稽（見偵三卷第235 至291 、294至300 頁）；另證人即被告配偶江昭文（已歿）於101 年8月1 日接受檢察事務官詢問時亦陳稱其家中經濟有時會入不敷出等語（見偵三卷第519 頁）；且依前所述，被告於100年5 月1 日向同案被告黃乃榮借5 萬元，過一個月後清償（見原審101 年度聲羈字第250 卷第9 至10頁），足見被告應有經濟上之犯罪動機，灼然可見。被告所辯均不足採信，其犯行明確應堪認定。
㈡關於公務登載不實部分：
⒈100 年6 月7 日登載不實部分：經查，被告於100 年6 月7
日12時至14時應輪值『巡邏』勤務，竟委請其同事莊玉強在隬陀所員警出入登記簿上登載「6 月7 日、所長甲○○、12時巡邏、（領用槍號）TVW4884 《起訴書均誤載TUW4884 ，以下均更正》、（領還彈數）24、（領用無線電機號）00000000」、「6 月7 日、所長甲○○、14時返所、（歸還槍號）TVW4884 、（領還彈數）24、（歸還無線電機號）00000000」等事實，業據證人莊玉強於檢察官偵訊中證述屬實（見偵三卷第138 頁）；雖證人莊玉強於原審審理時證稱：「10
0 年6 月7 日12時至14時與被告輪值『巡邏』勤務，被告有打電話請其代簽名，其有幫被告在『彌陀所員警出入登記簿』簽名，當天伊巡邏後返所，有看到被告在所內。」等語(見原審卷二第33至34頁) ，而被告亦一再辯稱：伊於12時以前即趕回派出所值勤云云，並舉證人戊○○為證以附合其說（見本院卷第110 頁）。然查，證人莊玉強經原審質以何以其於100 年6 月26日接受檢察事務官調查時並未提及被告事後有返回分駐所一事，其答稱：「因為檢察事務官並沒有問，所以就沒有多講」，惟證人莊玉強自承其與被告2 人共事期間並無發生糾紛，衡以被告當時因本案遭羈押，證人本身為警員，應知檢察事務官詢問之內容係在查明被告有無偽造文書乙事，苟被告係因臨時有事無法趕回分駐所簽到值班，事後有趕回分駐所值班，證人理應於接受詢問當時即替被告澄清，以免被告遭受訴追，是其上開陳述，是否與事實相符，即有可疑；嗣經原審再質問證人其為何對被告事後有返回分駐所一事有印象？其復答稱：「印象中被告如果打電話說晚一點到的話，幾乎都會到所內。」，經原審質以依據其與被告於100 年6 月7 日之通話內容，被告並未於通話中表示會回到所內，證人再答稱：「我是說印象中14時我回來派出所的時候有看到被告」，原審再質問：「事發到現在事隔一年半，你如何能記得？」，證人稱：「我印象中不能很確定，只是我覺得通常事後被告都會回到派出所。」等語，顯見證人莊玉強並無法確定被告於100 年6 月7 日14時之前有返回分駐所之事實，其證詞並不能為有利於被告之認定。復查，依被告持用之0000000000行動電話通訊監察譯文觀之，被告於100 年6 月7 日11時33分41秒許撥打莊玉強持用之0000000000號行動電話，除請證人莊玉強先幫忙簽到之外，復請莊玉強前往『尚好海產店』一起吃飯，並順便至被告房間床下拿一罐司格登（酒）到『尚好海產店』，雖證人莊玉強證稱：其當天因為兼值備勤，所以並未前往『尚好海產店』，然被告於該通電話結束之後，接續於同日11時37分07秒撥打0000000000號行動電話，請該電話持用人一起到『尚好海產店』吃飯，此有通訊監察譯文附卷可稽（見附件四第8 頁），顯見被告於100 年6 月7 日當天中午確有在『尚好海產店』用餐並四處邀人，應屬無疑。至於『尚好海產店』距離彌陀分駐所間之車程，固據證人莊玉強證稱：約5 分鐘車程等語( 見原審卷二第34頁) ，然證人莊玉強既坦承其亦有幫被告在「彌陀所員警出入登記簿」簽「甲○○」100 年6 月7日14時「返所」等內容，被告對此亦不否認，則苟被告因臨時有事無法於100 年6 月7 日12時趕回所內，但於同日14時之前確有返所值勤，其自可親自於「彌陀所員警出入登記簿」簽入（返所），何需再由證人莊玉強代簽？是被告上開所辯及證人戊○○所證，應與事理有違，難以採信。此外，復有「彌陀所員警出入登記簿」(100年6 月7 日) 影本1 份、高雄市政府警察局彌陀分駐所15人勤務分配表(100年6 月7日) 影本1 紙附卷為證（見偵三卷第133 頁、原審卷二第103-107 頁) ，其犯行明確堪以認定。
⒉100 年7 月9 日登載不實部分：經查，被告於100 年7 月9
日上午8 時至10時應服「值班幹部」勤務，然因故無法返所執勤，竟委請同事劉吉村在彌陀所員警出入登記簿上登載「
7 月9 日、所長甲○○8 時、值班幹部」等事實，業據證人劉吉村於檢察官偵訊中證稱屬實（見偵三卷第97頁）；雖證人劉吉村於原審審理時證稱：「100 年7 月9 日08時至10時其值『值班』勤務，被告在上午8 時許有打電話請其代簽名，其有幫被告在『彌陀所員警出入登記簿』簽名，平常同事之間如果比較趕的話都會代簽，因為派出所的車庫在所內後方，當天其是從派出所後門進來，當時其有聽到所長室內有聲音，但是不知道是否是所長；當天伊10時巡邏後返所要接12時值班時，印象中大約12時有看到被告在所內。」等語(見原審卷二第36頁反面、第39頁) ，然經原審質以何以其於
100 年6 月25日接受檢察事務官調查時答稱因時間太久，記不清楚被告當日有無到分駐所值勤，其答稱：「因為我回去我有想，也有跟同事聊這個問題，可是我事後想他跟我同一班勤務，都沒有沒回來上班的紀錄。」，然若證人印象中被告與其值同一班勤務，都有趕回來值班之情事，其怎可能於
100 年6 月25日接受檢察事務官調查時答稱因時間太久，記不清楚被告當日有無到分駐所值勤？而不替被告澄清其是否涉嫌偽造文書之事？是證人劉吉村前揭審理中證詞，是否與事實相符，即有可疑。再者，依被告持用之0000000000行動電話通訊監察譯文觀之，被告於100 年7 月9 日08時12分14秒許撥打彌陀分駐所使用之(00)0000000 號電話，由證人劉吉村接聽，被告詢問劉吉村「我是值班幹部嘛」，劉吉村告知「對，8 點」，被告稱「那麼早喔，你幫我簽一下，我在岡山家裡一下，有事情通知我一下」，此有通訊監察譯文附卷可稽( 見偵三卷第471 頁) ，依被告通話中之語意，其係經由證人劉吉村之告知後始知悉當天上午8 點值「值班幹部」勤務，亦無「馬上」趕回所內值班之意思；退一步言之，縱依證人劉吉村所述，其於當日12時許有看見被告返回所內，然被告當天之「值班幹部」勤務係自上午8 時至12時，其縱於上午12時許返回所內，亦顯然逾越臨時有事無法趕回值班之合理時間，則上開「彌陀所員警出入登記簿」上之「甲○○」、「100 年7 月9 日上午8 時」、「值班幹部」等記載，仍屬不實。至於被告上訴本院另提出『員警工作記錄簿』（見本院卷第81頁），以證明其於100 年7 月9 日上午8時36分有至派出所值勤乙節；然查，依被告所提出之上開『員警工作記錄簿』，雖被告有於該『員警工作記錄簿』上批閱，並押署時間『0709/0836 』（即當日8 時36分批閱之意）；然細觀該『員警工作記錄簿』之第一次記載係『7 月9日14時0 分』，亦即該頁係當日下午2 時以後始有紀錄，而被告卻於早上8 時36分即批閱，顯然又係造假且欲蓋彌彰。
綜合上情，認被告所辯情節均與事實不符，難以採信。此外，復有「彌陀所員警出入登記簿」(100年7 月9 日) 影本1份、高雄市政府警察局彌陀分駐所15人勤務分配表(100年7月9 日) 影本1 紙附卷為證( 見偵三卷第95頁、原審卷二第
109 頁) ，其犯行明確堪以認定。⒊⑴100 年9 月8 日登載不實部分：經查，被告於100 年9 月
8 日20時至22時應與彌陀所警員蘇政峰共同執行「B 線機巡」勤務，然因在外飲宴，無法返所執勤，竟委請同事蘇政峰接續在彌陀所員警出入登記簿上登載「9 月8 日、所長甲○○、20時巡邏、（領用槍號）TVW4884 、（領還彈數）24、（領用無線電機號）00000000」、「9 月8 日、所長甲○○、22時返所、（歸還槍號）TVW4884 、（領還彈數）24、（歸還無線電機號）00000000」等不實事項之事實，業據證人蘇政峰於檢察官偵訊中證稱屬實（見偵三卷第125 頁）；雖證人蘇政峰於原審審理時證稱：「100年9 月8 日20時至22時與被告輪值『巡邏』勤務，其有幫被告在『彌陀所員警出入登記簿』簽出）即當日20時、甲○○、巡邏等事項) ，當天被告再趕回所內跟伊一起巡邏，一起出發」等語（見原審卷二第74至75頁），且經檢察官質以何以與其於100 年6 月26日接受檢察事務官調查及檢察官偵訊時所述有所出入？其答稱：「當時是臨時接到通知要去地檢署接受訊問，當時我不是很清楚情形，但是我回去之後回想，好像所長有回來上班。」、「事後我回來想，同事也有在想，所以我印象覺得所長好有回來上班，20時的時段不是馬上回來，印象中事後他有回來一起上班。」等語；惟查，證人蘇政峰於101 年6 月26日接受檢察事務官調查時陳述：「其僅有幫被告代簽這一次（即10
0 年9 月8 日20時巡邏），如果是其與被告一起排值班，被告叫伊幫忙簽名，應該都是伊自己去巡邏，被告當日不在所內。」等語（見偵三卷第118 至120 頁) ，且於原審審理時亦證稱「印象中只有這一次( 幫甲○○在出入登記簿簽名) 」（見原審卷二第76頁），則證人既僅幫被告在出入登記簿代簽一次，其對於被告究竟有無在當日趕回所內值勤，理應無混淆之虞，其竟前後證述不一，殊與常情有違。況細觀其陳述內容之先後順序，其先陳稱「如果是其與被告一起排值班，被告叫伊幫忙簽名，應該都是伊自己去巡邏，被告當日不在所內。」，再改稱「當天甲○○有沒有確實出勤，因時間已久忘記了。」，最後稱「我印象覺得所長好有回來上班，20時的時段不是馬上回來，印象中事後他有回來一起上班。」，顯見證人蘇政峰逐漸展現迴護被告之心態而漸為有利於被告之證詞，實堪認定。
嗣經原審向其確認：「所以你並不是很確定所長當天是否有回去值班？」，其答稱：「應該是這樣講比較實在。」（見原審卷二第76頁），是審酌被告當時因本案遭羈押，證人本身為警員，應知檢察事務官詢問之內容係在查明被告有無偽造文書乙事，苟被告係因臨時有事無法趕回分駐所簽到值勤，事後有趕回分駐所與證人一起出發巡邏，證人理應於接受詢問當時即替被告澄清，以免被告遭受訴追，然證人仍於接受檢察事務官詢問時陳稱「如果是其與被告一起排值班，被告叫伊幫忙簽名，應該都是伊自己去巡邏，被告當日不在所內。」等語，足見其確係於甫接受檢察官偵訊時，未及思量而無迴護被告之動機，其當時之陳述應較為可信，且與事實相符。
⑵至證人蘇政峰雖無法確認「彌陀所員警出入登記簿」上所
記載「9 月8 日、所長、甲○○、22時返所、（歸還槍號）TVW4884 、（領還彈數）24、（歸還無線電機號）00000000」等內容係其代簽（見原審卷二第76頁反面）；然有關上開記載中之「9 月8 日、所長、甲○○、22時返所」字跡，與證人蘇政峰坦承代簽之「9 月8 日、所長、甲○○、20時巡邏」字跡，二者字跡之運筆特徵、筆順均相符，堪信係出於同一人即證人蘇政峰所寫；至於其中「TVW4
884 、24、00000000」之字跡與蘇政峰坦承代簽之「TVW4
884 、24、00000000」之字跡不符，然再細觀其中「TVW」、「24」之字跡，與證人蘇政峰自己登載之「TVW 」、「24」之字跡，則又明顯相同（證人蘇政峰登載「TVW 」時習慣向右上方傾斜，「24」字跡之運筆順序、特徵相符），此有證人蘇政峰登載之「彌陀所員警出入登記簿」上字跡可資參照( 見原審卷二第113-117 頁螢光筆圈劃處)，故綜合上開「彌陀所員警出入登記簿」上所記載「9 月
8 日、所長、甲○○、22時返所」之字跡係證人蘇政峰所寫之事實，應認證人蘇政峰於代簽第一筆「9 月8 日、所長、甲○○、20時返所、( 領用槍號)TVW4884、（領還彈數）24、（歸還無線電機號）00000000時，刻意書寫與平日書寫方式不同之「TVW4884 、24」字跡，於代簽第二筆（即同日22時返所）時，疏未注意而以平日書寫之習慣寫下「TVW 」、「24」等字，亦堪認定；另被告於原審102年3 月15日審理時固稱：前揭第二筆登載內容，有關「00000000」之字跡好像是伊簽的等語（見原審卷三第13頁反面）；然經查閱被告於「彌陀所員警出入登記簿」上親筆登載之內容，其關於無線電機號之記載方式，均是分別將「9012」、「3416」記載在方格內之上、下方，此有被告登載之「彌陀所員警出入登記簿」內容可資參照（見原審卷二第103 、106 、111 、112 、113 頁螢光筆圈劃處），而前揭第二筆登載內容有關無線電機號之記載方式，則是將「90123 」登載於方格內之上方，將「416 」登載於方格內之下方，與被告平日書寫之習慣不同，是亦難以被告並不明確之指認而認前開第二筆登載內容有關歸還無線電機號「00000000」之字跡是被告所親簽，並據而推認前揭「彌陀所員警出入登記簿」上所記載「9 月8 日、所長、甲○○、22時返所、( 歸還槍號)TVW4884、（領還彈數）24、（歸還無線電機號）00000000」等內容係被告親簽。綜上所述，上開「彌陀所員警出入登記簿」上所記載「
9 月8 日、所長、甲○○、22時返所、（歸還槍號）TVW4
884 、（領還彈數）24、（歸還無線電機號）00000000」等內容亦係證人蘇政峰代簽無訛。
⑶依前所述，上開「彌陀所員警出入登記簿」上所記載「9
月8 日、所長、甲○○、22時返所、（歸還槍號）TVW488
4 、（領還彈數）24、（歸還無線電機號）00000000」等內容亦係證人蘇政峰代簽無訛；況衡諸常情，苟被告於20時後因故無法趕回彌陀所值班，之後確有趕回所內值勤，於值勤結束後自可以親自於「彌陀所員警出入登記簿」上登載「返所」等相關內容，何需假手他人？被告對此雖辯稱：因怕督勤人員看前後二筆筆跡不對，會有行政處分，所以伊故意模仿之前幫伊簽名之字跡云云（見原審卷二第13頁反面）；然查，本案被告於100 年7 月9 日上午8 時許委由劉吉村簽出（即前述⒉部分）後，同日返回所內即於16時許親自簽入（值退），於101 年1 月25日16時許委由莊賜福簽出（即後述⒋部分）後，同日返回所內即於18時許親自簽入（返所），顯然與其前述為避免行政處分，所以會故意模仿之前幫伊簽名之字跡簽名等情不符，是其所辯情節是否屬實，已有可疑；況上開「彌陀所員警出入登記簿」登載之目的，在供警察主管機關督導員警執行勤務出勤、入勤及領用、返還應勤裝備之內容，固然應名實相符，然值勤員警若因臨時有事（有正當事由者）無法即時趕回所內值勤，委由他人先代為簽名，事後趕回所內值勤，衡情主管機關應無苛責之必要（前提是該值勤員警應提出相當證明），但值勤員警既已趕回所內值勤，於值勤結束時，亦無再由他人簽名之必要，始能達到上開出入登記簿之登載目的，且值勤員警面對主關機關質疑時，更可以「親自簽名」乙事直接證明其事後確有趕回所內值勤，否則，如依被告所述，縱然值勤員警已趕回所內值勤，猶需委由原先代為簽到之警員再於出入登記簿上登載，主管機關事後察看該出入登記簿時，因仍可以看出值勤者本人登載與委由他人登載之筆跡不同，而對於委由他人登載部分是否確有值勤，提出質疑，反而無法達到委由他人代簽者主觀上欲避免主管機關質疑之目的，是本院認被告所辯上開情節，實係狡卸之詞，委無足採。
⑷綜合上情，被告所辯情節應與事實不符，難以採信。此外
，復有「彌陀所員警出入登記簿」(100年9 月8 日) 影本
1 份、高雄市政府警察局彌陀分駐所15人勤務分配表(100年9 月8 日) 影本1 紙附卷為證（見偵三卷第122 頁、原審卷二第116 、117 頁），其犯行明確堪以認定。
⒋101 年1 月25日登載不實部分：經查，被告於101 年1 月25
日16時至18時應與彌陀所警員莊賜福共同執行「A 線機巡」勤務，惟因故無法返所執勤，竟委請其同事莊賜福在彌陀所員警出入登記簿上登載「1 月25日、所長甲○○、16時巡邏、（領用槍號）TVW4884 、（領還彈數）24、（領用無線電機號）00000000」等事實，業據證人莊賜福於檢察官偵訊中證稱屬實（見偵三卷第88頁）；且證人莊賜福於原審審理時亦證稱：「101 年1 月25日16時至18時與被告輪值『巡邏』勤務，其有幫被告在『彌陀所員警出入登記簿』簽名，當天出發巡邏時沒有看到被告，幫被告簽名時也不確定被告是否在所內，那次是其自己去巡邏的」等語（見原審卷二第77至78頁）；此外，依被告持用之0000000000行動電話通訊監察譯文觀之，被告於101 年1 月25日15時35分許撥打莊賜福持用之0000000000號行動電話，向證人莊賜福稱：「等一下我們兩個一起去巡邏嗎？」、「幫我處理一下，昨天我被你們欺負，我人有點不舒服。」、「等一下可能戶口組長會來查勤，你幫我簽一下，然後出去找個地方休息一下。」、「查勤蠻簡單，就這樣」等語，並經原審當庭勘驗無訛（見原審卷二第80頁），依上開通話內容，被告顯然因於101 年1 月24日與證人莊賜福等人「聚餐飲酒後身體不適」，始於翌日值勤前特別打電話交待證人莊賜福先幫忙代簽，衡情其自無可能於當日16時許返回所內值勤，況「聚餐飲酒後身體不適」亦非因公外出等無法趕回所內值勤之正當事由，是綜合上情，認被告所辯情節應與事實不符，難以採信。此外，復有「彌陀所員警出入登記簿」(101年1 月25日) 影本1 份、高雄市政府警察局彌陀分駐所15人勤務分配表(101年1 月25日) 影本1 紙附卷為證( 見偵三卷第85頁、原審卷二第121 頁) ，其犯行明確堪以認定。至於卷附之「彌陀所員警出入登記簿」(101年1 月25日) 影本上所記載「1 月25日、所長、甲○○、18時返所值班幹部、( 歸還槍號)TVW4884、( 領還彈數)24 、( 歸還無線電機號)00000000 」等內容之字跡（見原審卷二第121 頁) ，雖確與被告之簽名字跡相符，惟此僅能證明被告於同日18時許有返回所內值班之事實，但仍不能證明其於同日16時許係因公外出等無法趕回所內值勤之正當事由，而未能於合理時間內返回所內值勤，於同日16時後之合理時間內返回所內值勤之事實，故尚不能為有利於被告之認定，附此敘明。
四、論罪部分：㈠按警察法第9 條第2 、3 款規定，警察有依法行使違警處分
、協助偵查犯罪之職權，司法警察應受檢察官及司法警察官之命令，偵查犯罪，於知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官；警察機關因警察人員發現、民眾舉報、行為人自首或其他情形知有違反本法行為之嫌疑者，應即開始調查，刑事訴訟法第231 條第1項第1 款、第2 項、社會秩序維護法第39條分別定有明文。
又按意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同，刑法第231 條第1 項規定甚明；無端茲擾公眾得出入之場所，處三日以下拘留或新臺幣一萬二千元以下罰鍰；於公眾得出入之場所，酗酒滋事、謾罵喧鬧、不聽禁止者，處新臺幣六千元以下罰鍰，社會秩序維護法第68條第2 款、第72條第1 款亦有明文。依前開規定，可知被告係屬負有偵查『大越都小吃店』涉刑法第231 條第
1 項犯罪行為之具有調查職務之司法警察；且對於在『大越都小吃店』鬧事之客人，若涉前揭社會秩序維護法之違警行為，亦有調查並行使違警處分之職權，故取締查緝『大越都小吃店』涉刑法第231 條第1 項犯罪行為，及對於在『大越都小吃店』鬧事之客人行使調查、違警處分權，均屬其執行職務範圍內之行為，實堪認定。
㈡復按貪污治罪條例所稱「職務上之行為」，係指公務員在其
職務權責範圍內所應為或得為之行為。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者而言。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬同條例第4 條第1項第5 款所謂之「違背職務之行為」（最高法院97年度台上字第1817、3516、5046號判決要旨參照）。本案被告身為彌陀分駐所警務員兼所長之公務員，既有調查、取締、查緝色情行業之義務，卻欲以「洩漏臨檢色情業者之訊息」換取業者同意其插乾股，而該「洩漏臨檢色情業者之訊息」之行為，屬職權範圍內不應為而為之行為，自屬違背職務之行為；而被告對於在「大越都小吃店」鬧事之客人行使調查、違警處分權之行為，屬職權範圍內應為或得為之行為，自屬職務上之行為。
㈢次按貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款、第5 條第1 項第3
款所定公務員對於違背職務上之行為或對於職務上行為，要求、期約或收受賄賂或不正利益罪之成立，以其要求、期約或收受之財物或不正利益，與公務員「職務範圍」內踐履賄求之特定行為（違背其職務或為其職務上之行為）有對價關係為必要，然並不以公務員要求、期約或收受賄賂或其他不正利益後，果為踐履特定之行為（違背其職務或為其職務上之行為）始能成立，此由該條「要求」財物或不正利益僅以公務員一方出於「要求」財物或不正利益之犯意而向要求之對象為意思表示即構成犯罪即明。又所謂賄賂，指金錢或可以金錢計算之財物而言，所謂不正利益，指賄賂以外足以供人需要或滿足人慾望一切有形無形之利益而言（最高法院21年上字第369 號判例參照）。
㈣查被告以日後將向李正吉通報警方臨檢訊息及藉其轄區分駐
所所長職務權勢替小吃店排解糾紛等事，作為其要求李正吉讓其在『大越都小吃店』佔2 股乾股，係要求日後得以按期參與小吃店盈餘分配之權利，該盈餘分配之權利並非金錢或可以金錢計算之具體財物，係屬足以供人需要或滿足人慾望一切有形無形之利益，且其要求之不正利益，與其職務上之行為及違背職務之行為均有對價關係。
㈤核被告如犯罪事實一所為，係犯貪污治罪條例第4 條第1 項
第5 款之對於違背職務之行為要求不正利益罪、同條例第5條第1 項第3 款之對於職務上行為要求不正利益罪，被告先後多次於100 年6 月8 日、6 月11日、7 月11日、8 月8 月及8 月10日以向李正吉通報警方臨檢訊息，要求李正吉讓其在『大越都小吃店』佔2 股乾股，及藉其轄區分駐所所長職務權勢替小吃店排解糾紛，要求李正吉讓其在『大越都小吃店』佔2 股乾股，均係出於同一目的之數個舉動，於密切接近之時、地實施，均侵害相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，均僅論以一罪；其以一行為同時觸犯上開二罪，應依刑法第55條規定，論以想像競合犯，並從一重之貪污治罪條例第4 條第1項第5 款對於違背職務之行為行求不正利益罪處斷。又被告係有調查犯罪職務之人員，其對於違背職務之行為要求不正利益，應依貪污治罪條例第7 條規定，加重其刑（惟其中法定刑無期徒刑部分，依法不得再加重之）。又有關「員警出入及領用槍枝彈藥、無線電機、行動電腦登記簿」之設置（登載）目的，計有考核、簽到退、槍彈電機管制及核發加班費之依據等作用，故應由服勤之員警（本人）親自登載（簽署）之事實，業據證人即當時岡山分局督察乙○○於本院審理中證述明確（見本院第164 至165 頁），是該「員警出入及領用槍枝彈藥、無線電機、行動電腦登記簿」具有公文書之性質，且為當時服勤之員警所職掌之，而被告卻於該「員警出入及領用槍枝彈藥、無線電機、行動電腦登記簿」為不實之登載，核就如犯罪事實二之㈠至㈣所為，均係犯刑法第
213 條公務員登載不實文書罪（起訴書原記載係犯刑法第21
1 條偽造公文書罪，業經檢察官以補充理由書更正，爰不予變更起訴法條），其利用與之無共同犯意之同事莊玉強等人為上開不實之登載，係屬間接正犯。又其於前揭犯罪事實二之㈠、㈢部分，於同一日先後二次登載不實之犯行，均係於密切之時、空為之，侵害相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，均僅論以一罪。又檢察官雖僅就被告委請不知情之蘇政峰在彌陀所員警出入登記簿上登載「9 月8 日、所長甲○○、20時巡邏、（領用槍號）TVW4884 、（領還彈數）24、（領用無線電機號）00000000」等不實事項之犯罪事實提起公訴，然檢察官就犯罪事實之一部提起公訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267 條定有明文，查被告委託不知情之蘇政峰在彌陀所員警出入登記簿上登載「9 月8 日、所長甲○○、22時返所、（歸還槍號）TVW4884 、（領還彈數）24、（歸還無線電機號）00000000」等不實事項之犯罪事實，與上開起訴部分具有接續犯之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審判。另檢察官移送併辦意旨(101年度偵字第28135 號) ，其中關於被告萌生對於違背職務之行為要求不正利益之犯意，於100 年6 月至
8 月間，接續多次向李正吉提出欲在『大越都小吃店』佔2股乾股並按期參與盈餘分配之要求，且以日後通報臨檢訊息及藉其轄區分駐所所長職務權勢替其排解糾紛等事，作為要求插乾股之對價，惟均遭李正吉託辭婉拒等事實，與法院認定之犯罪事實( 前揭犯罪事實一部分) 係同一事實，本院亦得併予審判，併予敘明。
被告所犯上開對於違背職務之行為，要求不正利益罪及4 次公務員登載不實文書罪，犯意各別，時間有異，行為互殊，應予以分論併罰。
㈥查證人李正吉對於『大越都小吃店』之股東人數、股份分配
、股本多少乙節，雖前後陳述不一；然審酌其於原審審理時既能明確陳述『大越都小吃店』股東共4 位，其本人有4 股，另3 位各有2 股，就股東人數、股份分配情形陳述甚明（見原審卷一第220 頁、221 頁反面) ，而證人丙○○於101年6 月26日接受檢察事務官詢問時陳稱：其入股『大越都小吃店』2 股，2 股9 萬元（見偵三卷第115 頁），其對於每股多少乙節陳述明確，故綜合其2 人之上開陳述內容，足見『大越都小吃店』原來股本為45萬元，共分為10股，是若李正吉同意讓被告在『大越都小吃店』插2 股乾股，被告可得之不正利益即為以股份7 萬5 千元( 計算式：45萬元÷12×
2 ＝7 萬5 千元）之比例按期參與分配盈餘之權利。
五、原判決認被告上開犯行事證明確，因而適用貪污治罪條例第
2 條、第4 條第1 項第5 款、第5 條第1 項第3 款、第7 條、第17條，刑法第11條、第213 條、第55條、第37條第2 項、第51條第5 款等規定，並審酌被告身為彌陀分駐所警務員兼所長，負有調查、取締、查緝『大越都小吃店』涉犯刑法第231 條第1 項罪嫌行為之職責，對於在『大越都小吃店』鬧事之客人亦有調查、行使違警處分權之職責，不思潔身自持，竟為解決家庭經濟困境，要求李正吉讓其在『大越都小吃店』插2 股乾股，並以「洩漏臨檢色情業者之訊息」、「幫李正吉處理客人在大越都小吃店鬧事之事情」等事，為交換條件，嚴重損害執行公務之公正、廉潔性；又其身為彌陀分駐所主管，竟不知以身作則，反於怠勤時利用不知情之同仁於「彌陀所員警出入登記簿上」為不實之登載，掩飾怠惰之事實，所為亦有可議；又被告於犯罪後矢口否認犯行，顯無悔意，犯罪後態度不佳；並考量被告並無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其向李正吉要求在『大越都小吃店』插2 股乾股，為李正吉託辭婉拒，實際上並未取得不法利益，亦未因此而為違背職背之行為，及其智識程度（警察大學畢業）、家境小康、犯罪手段等一切情狀，就違背職務而要求不正利益部分，處有期徒刑11年；就公務員登載不實部分（共4 罪），各處有期徒刑1 年2 月，並定其應執行刑為有期徒刑12年6 月，另就所犯貪污治罪條例第4條第1 項第5 款之對於違背職務之行為要求不正利益罪部分，依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項規定，宣告褫奪公權6 年。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，為無理由，應予駁回。
六、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨略以：甲○○於100 年5 月16日調職至高雄巿政府
警察局岡山分局彌陀分駐所（以下稱岡山分局彌陀所）擔任所長職務，於前揭犯罪事實欄一之時、地，竟萌生對於違背職務、不違背職務之行為要求不正利益之犯意，向李正吉提出欲在『大越都小吃店』佔2 股乾股，並按期參與小吃店盈餘分配之要求，且以日後將向李正吉通報警方臨檢訊息及藉其轄區分駐所所長職務權勢替小吃店排解糾紛等事，作為其上述要求插乾股不正利益之對價，惟均遭李正吉託辭婉拒（此部分業經認定有罪，詳如前述) 。詎甲○○為求能順利在上開小吃店插乾股，亟思對李正吉釋出善意，並展現其通風報信之功能，適於100 年6 月27日自彌陀所勤務分配表得知該所警員潘志仁將於6 月27日、28日支援岡山分局行政組執行查緝轄區內色情、電玩業者勤務後，竟基於包庇他人容留、媒介猥褻行為營利及洩漏上開應秘密消息之犯意，於同年
6 月27日21時23分49秒許，以其所持用之0000000000號行動電話撥打李正吉所持用之0000000000號行動電話，告知李正吉「我跟你講，這禮拜可能總公司有那種、陌生的不要隨便接啦！這禮拜喔！」等語，示意岡山分局警方於同年6 月27日起之一週內執行查緝轄區內色情業者勤務，而洩漏國防以外秘密之警方查緝色情業者消息予李正吉，李正吉遂得以及早準備，避免越都小吃店及大越都小吃店遭警查獲不法，而包庇李正吉媒介、容留店內越南女子與不特定男客從事猥褻行為以營利，因認被告甲○○另涉犯刑法第132 條第1 項之公務員洩露關於中華民國國防以外應秘密消息；及同法第23
1 條第2 項公務員包庇他人犯意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利之罪。
㈡公訴人認被告涉上開罪嫌，係以：證人李正吉、阮映鸞、黃
天明之證述；岡山分局彌陀所100 年6 月27日、28日勤務分配表；被告所持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文等資料為其論據。
㈢訊據被告堅決否認上開犯行，辯稱：越都小吃店及大越都小
吃店並無從事容許男客在包廂內撫摸越南女子胸部、下體等處之猥褻行為，岡山分局並未於100 年6 月27日起一週內安排臨檢色情業者勤務，其於100 年6 月27日21時23分許與李正吉之通話內容，可能是酒醉後之玩笑話，其並無包庇李正吉媒介、容留女子與他人為猥褻行為，亦無洩漏臨檢消息給李正吉等語。
㈣經查：
⒈被告於100 年6 月27日21時23分49秒許，以其所持用之0000
000000號行動電話撥打李正吉所持用之0000000000號行動電話，告知李正吉「我跟你講，這禮拜可能總公司有那種、陌生的不要隨便接啦！這禮拜喔！」等語，示意岡山分局警方於同年6 月27日起之一週內執行查緝轄區內色情業者勤務之事實，業據證人李正吉於原審審理時證述明確（見原審卷一第222 頁反面、第223 頁），且經原審當庭勘驗上開通訊監察錄音光碟內容屬實（見原審卷二第80頁），上開事實自堪認定。
⒉然高雄市政府警察局岡山分局行政組於100 年6 月27日至10
0 年7 月4 日並無執行查緝轄區色情（含旅社、小吃部、KT
V 等）之臨檢勤務；警員潘志仁於100 年6 月27日、28日之18時至24時，均支援岡山分局行政組執行「取締賭博電子遊戲場所專案計畫」勤務，此有高雄市政府警察局岡山分局10
1 年12月6 日高市警岡分行字第00000000000 號函、同局10
2 年2 月20日高市警岡分行字第00000000000 號函各1 紙附卷可參（見原審卷二第15、99頁），核與證人即岡山分局行政組警務員黃天明（自99年12月25日起至101 年6 月30日止擔任警務員）於原審審理時證述情節相符（見原審卷二第30至31頁），則岡山分局行政組既未於100 年6 月27日起一週內規劃查緝轄區內色情業者（含旅社、小吃部、KTV 等）之臨檢勤務，客觀上即無存在「岡山分局警方將於同年6 月27日起之一週內執行查緝轄區內色情業者勤務之國防以外秘密」之事實，被告自不可能洩漏上開秘密予李正吉，而以上開方式包庇李正吉媒介、容留女子與他人為猥褻行為。
㈤綜合所述，被告所辯應堪採信。至於被告所辯其餘情節及檢
察官所引其他證據資料，均不足以影響本院之判斷結果，爰不予一一論述，附此敘明。從而，本件依檢察官所提出之直接、間接證據，尚難證明被告有何公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密消息及公務員包庇他人犯意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利之罪嫌。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有上開犯行，揆諸前揭說明，被告之犯罪既屬不能證明，原應諭知無罪之判決，然因檢察官認被告所涉上開罪嫌與本院判決有罪即前揭犯罪事實欄一部分犯行，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
七、另被告被訴被訴如起訴書犯罪事實三部分，業經原審為無罪確定在案，爰不再贅述之，一併敘明。
八、退併辦部分：檢察官以102 年度偵字第14556 號聲請併辦意旨謂：甲○○於100 年6 月27日21時23分49秒許，以其所持用之0000000000號行動電話撥打李正吉所持用之0000000000號行動電話，告知李正吉「我跟你講，這禮拜可能總公司有那種、陌生的不要隨便接啦！這禮拜喔！」等語，示意岡山分局警方於同年6 月27日起之一週內執行查緝轄區內色情業者勤務，而洩漏國防以外秘密之警方查緝色情業者消息予李正吉，李正吉遂得以及早準備，避免越都小吃店及大越都小吃店遭警查獲不法，而包庇李正吉媒介、容留店內越南女子與不特定男客從事猥褻行為以營利，因認被告甲○○另涉犯刑法第132 條第1 項之公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密消息及同法第231 條第2 項公務員包庇他人犯意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利之罪嫌，且上開移送併辦事實與本件檢察官起訴之犯罪事實（即前述不另為無罪諭知部分）同一，爰請本院併予審判等語。然經本院認定被告所涉洩漏國防以外秘密之警方查緝色情業者消息予李正吉，而包庇李正吉媒介、容留店內越南女子與不特定男客從事猥褻行為以營利之犯罪事實均不能證明（見前述六、不另為無罪之諭知部分），是移送併辦部分即與本院所認定之事實並無同一事實之關係，復未經檢察官提起公訴，本院自不得予以併案審理，此部分應退由檢察官另為適法之處理，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 廖建瑜法 官 吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 3 月 5 日
書記官 賴梅琴附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第4條第1項第5款有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1 億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款至第4款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1 款及第2 款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第7條有調查、追訴或審判職務之人員，犯第4條第1項第5款或第5條第1項第3款之罪者，加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。