臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第761號上 訴 人即 被 告 艾秉宏指定辯護人 陳景裕律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度訴字第752 號中華民國102 年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第31835 號、31689 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、艾秉宏前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以99年度審簡字第2865號判處有期徒刑3月確定，於民國99年9月28日易科罰金執行完畢。其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於100 年10月4 日前某日，在高雄市○○區○○路與三多路口附近，向一不詳姓名成年男子販入新台幣（下同）5,50
0 元之甲基安非他命1 包（毛重1.8 公克，俗稱半錢）。同年10月4 日1 時36分48秒，由葉錦洋以其所使用0000000000號行動電話撥打艾秉宏所有之0000000000號行動電話，欲向艾秉宏購買第二級毒品甲基安非他命，雙方原約定前往高雄市○○區○○○路「麥當勞」附近交易，其後艾秉宏復以上述方式聯絡葉錦洋改至高雄市○○區○○○路「享溫馨KTV」交易毒品。嗣葉錦洋於同日2 時22分許到達該址後，再以上述方式聯絡艾秉宏在該址A01 包廂外進行毒品交易，由葉錦洋交付價金3,000 元予艾秉宏，再由艾秉宏交付重量約0.25錢（約0.9 公克）第二級毒品甲基安非他命1 包予葉錦洋收受而既遂。嗣於100 年10月26日13時22分許，警方前往艾秉宏住於高雄市○○區○○路○○○ 號租屋處進行搜索，並當場扣得艾秉宏所有供販賣毒品所用之行動電話1 支（含0000000000號行動電話門號SIM 卡1 枚）、分裝杓2 支、電子秤
1 個及空夾鍊袋1 盒。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，因檢察官及辯護人於本院準備程序中，對於上開證據之證據能力均表示不爭執，且檢察官、被告及辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認依上揭刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。
二、上訴人即被告艾秉宏有前開販賣甲基安非他命給葉錦洋之事實，業據被告於偵查、原審審理及本院審理中均坦承不諱（偵字第31689 號卷第54頁、原審審訴卷第27頁、原審訴卷第43頁、52頁、106 頁、本院卷第142 頁），核與證人葉錦洋於偵查中證述向被告購買甲基安非他命之情節相符（偵字第31835 號卷第84頁、85頁），並有上開行動電話門號通訊監察譯文及原審勘驗筆錄（原審訴卷第49-52 頁、第76頁-81頁）可稽，且有行動電話1 支（含0000000000行動電話門號
SIM 卡1 枚）、分裝杓2 支、電子秤1 個、空夾鍊袋1 盒扣案足稽，被告於原審亦供稱：上開扣案物均係其用來與葉錦洋聯絡本件毒品交易及分裝轉售毒品之物（原審訴卷第107頁），足認被告上開自白與事實相符。按甲基安非他命屬政府公告查禁之第二級毒品，販賣第二級毒品係法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑之重罪，倘非有利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致耗費時間、金錢及精力，大費周章與非親非故之人聯絡約定交易時、地，將持有毒品無償或原價交付他人之理。被告於警詢、偵查中已供承：其係以5,500 元販入甲基安非他命1 包（毛重1.8 公克，俗稱半錢）後，再以3,000 元販賣0.25錢之甲基安非他命1 包予葉錦洋等語（偵字第31689 號卷第5 頁、53頁），被告顯有賺得差價。故被告主觀上確有營利意圖，且客觀上亦由前開販賣毒品犯行而獲利，彰彰甚明。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、被告及辯護人均辯稱：被告於100 年10月27日警詢時供出其所販賣之甲基安非他命來源係於100 年10月間某日向李坤松購買，應符合毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定。按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：犯第4 條第2 項之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。倘未因其自白進而查獲毒梟前手或其上游毒品者，自不得執此邀本條規定之寬減（最高法院96年台上字第1568號判決參照）。被告固有於警詢時為如上之供述，但警方並未因被告之供述而查獲李坤松，李坤松係另案販賣毒品遭警查獲，與被告之供述無關，業據當時製作被告警詢筆錄之警員鄭修義出具職務報告書記載略以：本案艾秉宏於10
0 年10月27日遭本局前鎮分局查獲，確實供出毒品來源係向綽號「雄仔」之李坤松購得，經職欲深入偵辦，於警用電腦系統查出100 年11月9 日本局刑警大隊查獲李坤松違反毒品危害防制條例，並經該大隊以高市警刑大偵15字第0000000000號刑案移送書移送臺灣高雄地方法院檢察署偵辦，因而職並未繼續追查該案件，故該李坤松案件並非因艾秉宏提供上游而查獲等語，有該職務報告書在卷可稽（本院卷第68頁）。而李坤松僅被查獲販賣毒品給張銀珍、葉書樺，均無有販賣毒品給被告之記載，此有李坤松之前開刑案移送書、李坤松調查筆錄（本院卷第71頁-98 頁）、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官100 年度偵字第32822 號起訴書、臺灣高雄地方法院101 年度訴字第183 號刑事決判書（本院卷第47頁-63頁）可稽，故李坤松該案之查獲非依被告之供述，甚為明確。李坤松因前案販賣毒品罪在法務部矯正署澎湖監獄執行中，於本院審理中作證，亦否認有販賣甲基安非他命毒品給被告（本院卷第132 頁、133 頁），當不能僅憑被告片面唯一有利於己之指述，即遽認李坤松有販賣毒品給被告。綜上，不能證明被告供出毒品來源而查獲李坤松，被告辯稱有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，尚屬無據。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品既遂罪。被告於偵查、原審審理及本院審理時均自白不諱，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。又被告有事實欄所載刑之宣告及執行情形，有台灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，被告於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，其餘應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。被告同時有刑之加重及減輕事由（累犯加重及自白減輕），依刑法第71條第1 項規定先加後減之。
五、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第
2 項、第17條第2 項（原審判決論結欄漏引，應予補正）第19條第1 項、刑法第11條前段、第47條第1 項規定，並審酌被告明知甲基安非他命係第二級毒品，竟為圖一己私利而擅自販賣予他人，非僅致他人之生命、身體受其侵害，並足以導致毒品氾濫，戕害國人身心健康，破壞社會治安及善良風氣，惟考量販毒次數僅1 次，所得非鉅，年紀尚輕即蹈法網，犯後尚知坦承全部犯行，表示悔意，犯後態度良好，並斟酌其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑4年，另說明犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文，然該規定既無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應有刑法第38條第1 項第2 款及第3 項前段之適用，即以屬於犯人所有之物為限，始能沒收之原則。又毒品危害防制條例第19條第1 項規定，販賣毒品「所得之財物」沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，乃刑法第38條第1 項第2 款、第3 款、第3 項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因與結果。故因販賣毒品所取得之一切對價，自不能與一般正常營利事業計算其營利所得之情形相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨。被告就販賣毒品所得3,000 元雖未扣案，揆諸前揭說明，自不問其取得成本如何，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另扣案行動電話1 支（高雄市政府警察局前鎮分局扣押物品目錄表編號31，含0000000000行動電話門號
SIM 卡1 枚）、分裝杓2 支、電子秤1 個及空夾鍊袋1 盒（同表編號43-45 ），均係被告所有且供本件販賣毒品所用之物，業據被告供承在案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨以其應有毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑之事由，並指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
六、原審判處被告違反槍砲彈藥刀械管制條例3 罪，因被告撤回上訴而確定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 1 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 邱明弘法 官 方百正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 11 月 1 日
書記官 吳福連附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。