臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第763號上 訴 人即 被 告 林清輝選任辯護人 陳里己律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
102 年度訴字第247 號中華民國102 年6 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵緝字第2063、2064號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、林清輝（綽號「輝哥」）明知具有殺傷力之槍枝、子彈為管制物品，未經中央主管機關許可，不得擅自持有，且甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有純質淨重20公克以上、意圖販賣而持有及販賣，竟基於非法持有槍、彈之犯意，於民國101 年6 月間，在屏東縣東港鎮向真實姓名年籍不詳、綽號「阿草」之成年人購入具殺傷力之改造手槍2 支（槍枝管制編號：各為0000000000號〈含彈匣1 個，下稱A 槍〉、0000000000號〈含彈匣2 個，下稱B槍〉）及具有殺傷力之子彈29顆，而非法持有上開槍枝、子彈；另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於
101 年7 月4 日，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿鹿仔」之成年男子同時購得如附表編號10、11所示之甲基安非他命共計18包後，隨即將如附表編號10所示之甲基安非他命5 包藏放在如附表編號17所示之葡酪空鐵罐內，再置放於隨身攜帶之手提袋內，另將如附表編號11所示之甲基安非他命13包分置於如附表編號18、19所示之茶葉罐中，再藏放於其所承租之高雄市○○區○○路○○號房間之電子遊戲機台內，並以鑰匙將該機台上鎖，欲伺機販賣上開甲基安非他命18包以牟利，然未及販出即為警查獲而未得逞。嗣於101 年7 月5 日下午4 時許，員警持原審所核發之搜索票至高雄市○○區○○路○○號執行搜索時，林清輝因持有上開槍、彈及毒品，經警以現行犯逮捕，並扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。查被告林清輝及其辯護人於本院準備程序中，對於卷內所存證據均同意有證據能力（見本院卷第49頁），本院復斟酌該等證據並非違法取得，亦無證明力明顯過低之瑕疵，又查無依法應排除其證據能力之情形，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告林清輝對於持有如附表編號1 至3 所示之扣案改造手槍2 枝、具殺傷力子彈共29顆之犯行供承不諱，且坦承扣案如附表編號10所示之甲基安非他命5 包為其所有，另藏放扣案如附表編號11所示甲基安非他命13包之電子遊戲機台為其所有，機台鑰匙由其保管等事實，惟矢口否認有何意圖營利而販入第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：附表編號10所示之甲基安非他命5 包係為供己施用而販入，另附表編號11所示甲基安非他命13包，係因綽號「阿鹿仔」之人在伊租屋處高雄市○○區○○路○○號賭骰子輸約新臺幣（下同）20萬元，伊有借款20萬元現金與「阿鹿仔」，「阿鹿仔」才將上開毒品置放在伊租屋處抵押云云（見原審卷第27頁）。經查：
㈠前揭持有改造手槍2 枝、具殺傷力子彈共29顆之事實，業據
被告於原審及本院審理時坦承不諱（原審卷一第27頁、原審卷二第100 頁、本院卷第46頁），核與證人即同時為警查獲之另案被告林憲章、廖杏慈於警詢、偵訊時均證稱上開槍、彈為被告所有等語相符（見偵一卷第22頁、第24頁、第85至87頁、第161 頁背面、偵二卷第40頁、第176 頁），另證人即被告女友鍾玉英亦證稱其中1 把槍枝確為被告所有等語（見偵一卷第73頁、第88頁），並有南部地區巡防局屏東機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場蒐證相片共14張附卷可稽（見偵一卷第5 至14頁、偵二卷第68至74頁）。而扣案之本案槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，A 槍部分（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；B 槍部分（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣2 個），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；扣案子彈37顆，（一）14顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣5 顆試射，其中3 顆均可擊發，認具殺傷力；另
2 顆均無法擊發，認不具殺傷力；（二）7 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，其中1 顆可擊發，認具殺傷力；另1 顆無法擊發，認不具殺傷力；（三）8 顆，認均非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣5 顆試射，均可擊發，認具殺傷力（四）8 顆，其中7 顆認均係口徑9mm 制式子彈，採樣3 顆試射，均可擊發，認具殺傷力；另
1 顆認係口徑9mm 制式子彈，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力等節，有刑事警察局101 年8 月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份附卷可憑（見偵二卷第147 至
149 頁）；另上開未經試射之子彈21顆，經原審再送內政部警政署刑事警察局鑑定，其中16顆均經試射，均可擊發，認具殺傷力；餘5 顆均經試射，均無法擊發，認不具殺傷力等節，有刑事警察局102 年3 月11日刑鑑字第0000000000號函
1 份在卷可按（見原審卷一第34頁），足認被告上開自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
㈡ 扣案如附表編號10所示之甲基安非他命5 包，於查獲時係置於葡酪飲料罐內，該飲料罐則放置於被告所有之手提袋內，業據被告於原審審理時供述綦詳（見原審卷二第100 頁），且其於警詢時供承毛重49公克甲基安非他命（即扣案如附表編號10所示甲基安非他命5 包）係於查獲前2 天向綽號「阿鹿仔」之男子以50公克5 萬元之價格所購得等語（見偵二卷第51頁），堪信如附表編號10所示之甲基安非他命5 包均屬被告所有，復有南部地區巡防局屏東機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場蒐證相片共14張及扣案物品相片8 張附卷可稽（見偵一卷第5 至14頁、第136 至139頁、偵二卷第68至74頁），是上開甲基安非他命5 包為被告所有之事實已堪認定。而扣案如附表編號10所示之晶體5 包，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命陽性反應（驗前淨重、驗後淨重及純質淨重詳如附表編號10所示），有該醫院101 年10月2 日出具之檢驗報告1 紙附卷可考（見偵一卷第149 頁），可認均屬第二級毒品甲基安非他命無訛。另扣案如附表編號11所示之甲基安非他命13包，於查獲時係置於被告所有之電子遊戲機台內，被告並持有該機台之鑰匙等事實，業據被告供承不諱（見偵一卷第64頁），核與證人鍾玉英於偵訊時證稱該機台係林清輝所有等語、證人廖杏慈於警詢時陳稱該機台為林清輝所有等語相符（見偵一卷第88頁、偵二卷第38頁），是此部分事實，已堪審認。而扣案如附表編號11所示之白色晶體13包，經分送內政部警政署刑事警察局、高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命陽性反應（驗前淨重、驗後淨重及純質淨重詳如附表編號11所示），有刑事警察局101 年7 月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 紙、該醫院102 年4 月16日出具之檢驗報告11紙在卷足憑（見偵一卷第127 至128 頁、原審卷二第19至29頁），是被告持有扣案如附表編號11所示13包甲基安非他命之事實，足堪認定。
㈢ 扣案如附表編號11所示之電子遊戲機台內甲基安非他命13包為被告所有之事實，業據證人廖杏慈於警詢時證稱：伊知道扣案毛重450 公克之安非他命（應為甲基安非他命，下同）是「輝哥」的，因伊男友林憲章之前沒有錢時，曾見「輝哥」自罐子內拿出安非他命給林憲章施用，且該電子遊戲機台在伊承租高雄市○○區○○路○○號給「輝哥」使用時，並未在屋內，是「輝哥」與其女友帶來的，「輝哥」就是與伊同時被查獲之林清輝等語（見偵二卷第38至39頁）；再於偵訊時結證：高雄市○○區○○路○○號係伊去承租的，450 公克安非他命及改造槍枝都是在林清輝承租的那間房間扣得的，伊與林憲章曾進去聊天，林清輝房間都是林清輝與女友鍾玉英在使用，伊幫林清輝承租房子前有進去看過，裡面有床、電視，沒有機台等語（見偵一卷第85至86頁）。是證人廖杏慈於警詢時曾明確證稱如附表編號11所示之電子遊戲機台內甲基安非他命13包為被告所有乙情，於偵訊時亦證稱被告房間內之機台於其承租該屋時並未在屋內乙節。而被告坦言該機台為其所有，鑰匙亦由其保管，是證人廖杏慈證述上情，尚與常情無違，應堪信實。
㈣ 被告雖辯稱伊所購買如附表編號10所示之毒品係為供己施用，且否認扣案如附表編號11所示之甲基安非他命13包為其所有云云（見偵一卷第63至64頁、偵三卷第21頁），惟就甲基安非他命13包之來源，其於101 年7 月6 日警詢時辯稱：伊認為電子遊戲機台內茶葉罐中所查獲之甲基安非他命2 罐（各為毛重396 公克、60公克，即扣案如附表編號11所示之甲基安非他命13包），大概是綽號「阿鹿仔」之成年男子在販賣伊毒品後，自行將剩餘之毒品置放在該機台內云云（見偵一卷第64頁）；於同日偵訊時辯稱：機台係置放在伊房間，荼葉罐內的甲基安非他命是綽號「阿鹿」之人放在伊那邊的，因為「阿鹿」與伊很好，說要先寄放在伊處，由「阿鹿」將甲基安非他命置於機台內，伊再上鎖，因伊當時正準備外出，「阿鹿」係於7 月4 日將甲基安非他命放在該處的云云（見偵一卷第88頁背面）；再於101 年12月4 日偵訊時辯稱：機台內的甲基安非他命是1 個綽號「阿鹿仔」的朋友放的，因為101 年7 月5 日被查獲的那2 天，「阿鹿仔」過來賭骰子云云（見偵三卷第21頁）；於原審102 年1 月10日審理時則辯稱：其等原係4 、5 個人在房間內賭博，其中一個叫「鹿仔」的人輸了不少錢，伊有借「鹿仔」約20萬元現金，所以「鹿仔」將上開毒品放在伊租屋處抵押云云（見原審卷一第27頁）。綜觀被告上開所辯，其對於其所有之電子遊戲機台內2 個茶葉罐中之甲基安非他命13包之來源，先稱係「鹿仔」自行放置於該機台內，再稱係「鹿仔」寄放在伊租屋處，嗣改稱係因「鹿仔」賭博輸20萬元左右，其借「鹿仔」現金20萬元，「鹿仔」才將甲基安非他命抵押給伊云云，前後不符，被告為脫免刑責臨訟編串之情，已甚明顯。況被告於警詢時自陳其向「鹿仔」購買甲基安非他命50公克之價格為5 萬元等語（見偵一卷第63頁），於原審審理時亦陳稱45
6 公克（如附表編號11所示之甲基安非他命，於查獲時分置在如附表編號18、19所示之茶葉罐中，秤得毛重各為396 公克、60公克）之甲基安非他命約值30、40萬元等語（見原審卷二第99頁），則「鹿仔」既係向被告借款20萬元，而該電子遊戲機台內分置於2 個茶葉罐中之甲基安非他命已分裝為13包，何以「鹿仔」不取價值20萬元之甲基安非他命抵押予被告即可，反將價值30、40萬元之甲基安非他命全數抵押予被告！再者，被告於警詢中陳稱：電子遊戲機台內茶葉罐中所查獲之甲基安非他命13包，大概是綽號「阿鹿仔」之成年男子在販賣伊毒品後，自行將剩餘之毒品置放在該機台內云云（見偵一卷第64頁）；則既其當時向「阿鹿仔」買甲基安非他命50公克之價格要5 萬元，何以又不直接把向「阿鹿仔」購買之5 萬元抵銷所積欠之賭債，綜上各節，顯見被告所辯上情實與常情有違。又被告於偵訊時稱與「阿鹿仔」熟識，「阿鹿仔」方將上開甲基安非他命13包寄放在其租屋處，則被告僅因與「鹿仔」熟識即無端接受「阿鹿仔」委託而寄放大量毒品，反需自行承擔為警查獲之風險與罪責，亦有悖於常情，且被告歷經警詢、偵訊、原審及本院審理時，均未能供出「阿鹿仔」之真實姓名年籍資料以供查證，對於「阿鹿仔」之住居處所、聯繫方式一無所悉，卻稱「阿鹿仔」為其熟識之友人，益徵被告前揭所辯，實難輕信。另證人鍾玉英於本院中證稱：當天我有看到「阿鹿仔」拿毒品出來交給被告，但不知「阿鹿仔」為什麼拿毒品給被告，被告放毒品的時候，「阿鹿仔」離開了等語；復又翻異前詞證稱：我沒有看到「阿鹿仔」將茶葉罐交給林清輝，是林清輝跟我說茶葉罐是「阿鹿仔」給他的等語（本院卷第76頁反面、第78頁），前後證稱互為歧異，已見其虛。且核與被告前於警詢、偵查中均陳稱：機台內毒品是「阿鹿仔」寄放在伊處，係「阿鹿仔」將甲基安非他命置於機台內的等語不符，益見齟齬。況證人鐘玉英既係被告同居女友，二人關係密切，倘早已明知毒品是「阿鹿仔」之人所寄放之物，而非被告所有，何以其在偵查中具結時僅證稱：機台內找到的安非他命伊不知道是何人所有等語（偵一卷第88頁），足見證人鍾玉英嗣於本院所證述毒品是「阿鹿仔」所有云云，顯為臨訟迴護被告之詞，自難採為有利被告之認定。
㈤ 再衡以扣案如附表編號10、11所示之甲基安非他命各5 包、13包，前者驗前淨重合計44.283公克，後者驗前淨重合計41
9.635 公克，有前揭檢驗報告在卷可考，而就一般人而言，甲基安非他命每日正常使用劑量為2.5 至25毫克，最低致死劑量約為1 公克，有行政院衛生署管制藥品管理局93年10月
1 日管檢字第0000000000號函、法務部調查局93年11月之函文可稽（前開函文內容均為法院辦理刑事審判業務職務經驗上所已知之事項）。依前開函文載述之每日正常使用劑量（以25毫克〈即0.025 公克〉計算）及最低致死量1 公克計算，則被告所持有如附表編號10、11所示之甲基安非他命共18包，約可供一般人施用約463 至1 萬8,556 次（計算式：44.283公克＋419.635 公克＝463.918 公克，463.918 ÷0.02
5 ＝18556.72），由此自足認被告所持有之甲基安非他命數量甚鉅。而甲基安非他命係價格昂貴之毒品，此為眾所週知之事，如附表編號11所示之毒品亦非「阿鹿仔」寄放或欠債抵押與被告，業經本院認定如前，被告持有如附表編號10、11所示之甲基安非他命數量，又可供一般正常人施用約463至1 萬8,556 次，有如前述，則以臺灣地區此種氣候潮濕，物質容易潮解變質之環境下，該等甲基安非他命實有因存放期間長久，而有受潮變質之虞，衡情被告如僅欲單純供己施用，實無販入並存放如此大量甲基安非他命之必要，佐以被告除持有如附表編號10、11所示之大量甲基安非他命外，如附表編號11所示之甲基安非他命13包業已分裝為每包約毛重
1 兩（即37.5公克）或半兩（即18.75 公克）之不同重量，有內政部警政署刑事警察局鑑定書1 份、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告11紙在卷足憑（見偵一卷第127 至12
8 頁、原審卷一第19至29頁），無非係為配合購買者之需求，以資便於販賣；又被告另備有如附表編號5 、13之電子磅秤2 台，實務上所見販賣毒品者預備電子磅秤作為秤重分裝毒品以供販賣之情形，顯較單純施用毒品者為普遍。綜上，本院審酌扣案之甲基安非他命數量顯逾一般施用毒品者少量持有之常態，參以扣案甲基安非他命均已分裝成18包，且分裝之規格呈現每包約毛重1 兩或半兩之不同重量，復有可供秤量分裝毒品之電子磅秤2 台扣案可佐，堪認被告係基於販賣營利之意圖而於101 年7 月4 日向「阿鹿仔」同時販入上開甲基安非他命共計18包，欲伺機販賣以牟利，然未及販出即為警查獲，方屬實情。
㈥ 按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次交易之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。參酌毒品甲基安非他命，物稀價昂，取得不易，且此交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利意圖，應屬合理之認定。依卷附被告前案紀錄表記載，其有違反毒品危害防制條例前科，其對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，自客觀以言，倘無利可圖，被告豈有甘冒重典而販入大量甲基安非他命，再以原價買賣上開毒品或無償轉讓他人施用之理！足見被告販入上開毒品之價格必較所欲賣出之價格低廉，而有從中賺取差價牟利之營利意圖，灼然甚明。
㈦ 綜上，被告就販賣第二級毒品未遂部分犯行所為之辯解，洵屬事後畏罪圖卸之詞而無足採。本案事證明確，被告非法持有改造手槍2 枝、具殺傷力子彈29顆之犯行，及意圖販賣而販入第二級毒品甲基安非他命，然未及販出即為警查獲而未得逞之犯行，均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠ 核被告持有改造手槍2 枝、具殺傷力子彈29顆之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。其自101 年6 月間某日起至同年7 月5 日為警查獲時止，持有上開改造手槍及子彈之行為，均為繼續犯，應各論以一罪。被告同時持有扣案改造手槍2 枝、具殺傷力子彈29顆，乃以一行為觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈡ 按甲基安非他命係毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，不得持有、意圖販賣而持有及販賣。所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第345 條第1 項、第348 條第
1 項及第761 條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而販入標的物，尚未移轉交付予買受人，充其量祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度。換言之，刑法上販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。最高法院早期關於「販賣毒品罪不以販入後賣出為要件，以營利目的販入，其犯罪即經完成，不得視為未遂」等見解（如最高法院25年非字第113 號、67年台上字第2500號、68年台上字第
606 號、69年台上字第1675號等判例），係沿用已失效之法律所為之論述，與現行有效之法律扞格不入，又違背行為階段理論及平等原則，經最高法院於101 年8 月7 日101 年度第6 次、同月21日第7 次刑事庭會議決議認不合時宜，不再援用。又最高法院曩昔為遷就上述判例所持意圖營利而販入毒品，即構成販賣既遂罪之見解，乃對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出者而言。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當。是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構成要件時，自有法規競合之適用，為最高法院最近所採之見解（最高法院101 年11月6 日第10次刑事庭會議決議參照）。核被告意圖營利，販入毒品甲基安非他命，未及販出即被查獲，係犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪。又被告上開犯行固亦構成意圖販賣而持有第二級毒品罪，然因該罪與販賣第二級毒品未遂罪有法規競合之關係，故不另論意圖販賣而持有第二級毒品罪；被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。起訴意旨未審酌最高法院已變更「販賣」毒品之見解，認被告上開犯行係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽。
㈢ 被告所犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、販賣第二級毒品未遂犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告已著手於販賣第二級毒品之實行而不遂，為未遂犯，按既遂犯之刑減輕之。
㈣ 起訴意旨認本案被告為累犯，應依法加重其刑云云。惟按中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第2 項規定：「緩刑或假釋中之人犯，於本條例施行之日起，視為已依前項規定減其宣告刑，毋庸聲請裁定減刑。但經撤銷緩刑之宣告或假釋者，仍應依本條例規定聲請裁定減刑。」，而該條例並未規定減刑之效力得回溯至被告假釋出獄之日，且經撤銷緩刑之宣告或假釋者，仍應依該條例規定聲請裁定減刑，則減刑裁定之刑期，縱無殘餘刑期可供執行，亦應以該裁定由檢察官指揮執行之日，為執行完畢日期，最高法院101 年度台上字第6172號、100 年度台非字第263 號判決意旨可參。查被告於93年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以93年度訴字第956 號判決各判處有期徒刑1 年、7月，並定應執行有期徒刑1 年5 月確定；另於94年間因施用毒品案件，經屏東地院以94年度訴字第370 號判決各判處有期徒刑1 年2 月（下稱甲罪）、7 月（下稱乙罪）確定；再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以94年度上訴字第1912號判處有期徒刑3 年10月，併科罰金新臺幣10萬元確定（下稱丙罪），上述甲、乙及丙罪之有期徒刑部分，並經屏東地院於96年8 月30日以96年度聲減字第1721號就甲、乙罪部分裁定減刑，並就上開減刑部分與丙罪合併定應執行有期徒刑4 年8 月確定；前揭應執行刑有期徒刑1 年5 月及4 年8 月之部分接續執行，嗣被告於99年10月26日獲准假釋，並自該日起至100 年2 月13日止執行罰金易服勞役111 日，於100 年2 月13日易服勞役期滿出監，有期徒刑假釋部分則付保護管束。嗣因於假釋期間另犯他案，上開假釋經撤銷，原核算仍剩餘有期徒刑7 月之殘刑，惟上開屏東地院93年度訴字第956 號判決所判處之應執行刑有期徒刑1 年5 月部分，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑條件，但未經裁定減刑，倘經減刑則為有期徒刑8 月又15日，即已無殘刑可供執行，故由承辦檢察官於101 年9 月25（原判決誤載為24日，下同）日行政簽結，業經原審調閱臺灣屏東地方法院檢察署101 年度執更字第840 號執行卷宗查核無誤（原審卷二第126 至13 5頁），依上開說明，被告經減刑後之刑期已無殘刑可執行，是應以101 年9 月25日檢察官簽結之日（原審卷二第135 頁）為執行完畢日期。則被告自101 年6 月間某日起非法持有槍彈，又自101 年7 月4 日意圖販賣而販入第二級毒品甲基安非他命，欲伺機販賣以牟利，嗣於101 年7 月5 日未及販賣即為警查獲，從而，被告本案犯罪時點均在101 年9 月25日簽結日前，即非於有期徒刑執行完畢後5 年內再犯本案，自不構成累犯，併此敘明。
三、原判決關於被告所犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、販賣第二級毒品未遂犯行認其罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第
1 項，刑法第11條、第55條、第25條第2 項、第42條第3項、第51條第5 款、第9 款規定論處，並審酌被告無視於政府嚴格管制槍彈之政策，非法持有扣案改造手槍2 枝及具殺傷力之子彈29顆，對於他人之生命、身體及社會秩序存有潛在性危害，所為誠屬非是，又明知甲基安非他命對於人體危害甚鉅，販賣甲基安非他命之行為不僅助長毒品泛濫，戕害他人身心健康，且使施用毒品之人因而散盡家財或為購買毒品鋌而走險，嚴重破壞社會安全秩序，竟意圖營利而販入數量非微之甲基安非他命，如流入市面，危害甚鉅，幸因檢警人員及時查獲，避免毒害蔓延，兼衡其智識程度為國中畢業、生活狀況勉持，犯後就持有槍、彈之犯行坦認不諱，就販賣第二級毒品未遂之部分則未能坦認犯行等一切情狀，就其所犯上開2 罪，分別酌情量處有期徒刑4 年（槍砲部分）、6年（販賣第二級毒品部分），並就所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，併科罰金12萬元及諭知併科罰金部分以新台幣1000元折算一日之易服勞役折算標準，並諭知及敘明如下沒收宣告。復考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），而審酌被告所犯上開2 罪，犯罪時間相近，然罪質有異，對社會所造成之危害亦不相同，又敘明至刑法第50條業於102 年1 月23日修正公布，同年月25日起施行，修正後增訂第1 項但書及第2 項之規定。惟被告所犯上開2 罪，均為不得易科罰金之罪，故無修正後刑法第50條第1 項但書所規定不得併合處罰之情形，是不論依修正前刑法第50條或修正後刑法第50條第1 項規定，被告所犯上開2 罪均得併合處罰，對被告而言並無有利或不利之情形，參照最高法院97年度第2 次刑事庭會議決議要旨，不生新舊法比較之問題，應逕依修正後即現行刑法第50條第1 項規定合併定其應執行刑，茲就被告所犯上開數罪定應執行有期徒刑9 年；經核原判決已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，尚無失輕、過重或違反比例原則、平等原則之情形；被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決認事用法量刑不當，為無理由，上訴應予駁回。
四、沒收部分：
1.扣案如附表編號10、11所示之甲基安非他命共18包，均為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，均於被告所犯販賣第二級毒品未遂罪刑項下宣告沒收銷燬之；另包裝上開毒品之包裝袋18只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，均應視同毒品，一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。又如附表17、19所示之物，係供被告藏放甲基安非他命所用，送驗結果均呈甲基安非他命陽性反應（見原審卷二第33、36頁高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告
2 紙），足見該等物品上殘留有量微且客觀上無法析離，亦無析離實益之微量毒品，均應整體視同毒品，皆依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，均在被告所犯販賣第二級毒品未遂罪刑項下宣告沒收銷燬之。
2.扣案如附表編號1 、2 所示之改造手槍2 枝（A 槍部分含彈匣1 個，B 槍部分含彈匣2 個），皆係屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，均於被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑項下宣告沒收。而被告所持有如附表編號3-1 所示具殺傷力之子彈共計29顆，均已於鑑定過程中試射擊發而失其效能，不具殺傷力，故均不宣告沒收。
3.扣案如附表編號18所示之物，係被告所有用以藏放甲基安非他命所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告所犯販賣第二級毒品未遂罪刑項下宣告沒收。如附表編號5 、13所示之電子磅秤，均為被告所為，業據其自承在卷（見偵一卷第63頁），上開電子磅秤送驗結果雖均呈甲基安非他命陰性反應（見原審卷二第34、37頁高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告2 紙），惟電子磅秤係用以分裝毒品所不可或缺之物，可認係被告預備供分裝毒品販賣所用，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定於被告所犯販賣第二級毒品未遂罪刑項下宣告沒收。
4.其餘扣案如附表所示之物，俱非違禁物，且核與被告本案犯行無直接關聯性，認均無沒收之必要，爰均不予宣告沒收。
五、不另為無罪諭知部分：起訴意旨雖認被告持有非制式子彈26顆（另有3 顆不具殺傷力）與制式子彈8 顆，然原審就未經試射之子彈21顆再送內政部警政署刑事警察局鑑定，其中16顆認具殺傷力，餘5 顆認不具殺傷力乙節，有如前述（見原審卷一第34頁，刑事警察局102 年3 月11日刑鑑字第0000000000號函），則起訴意旨所指被告持有該5 顆不具殺傷力子彈部分，即難遽為不利於被告之認定，就此部分原應為被告無罪之諭知，惟此部分若成立犯罪，與被告前揭持有具殺傷力子彈29顆犯行具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此說明。
六、至於被告辯護人雖具狀聲請傳喚證人「洪義豐」（本院卷第58頁），然此部分待證事實（即被告是否有供出槍彈來源，而得減輕其刑），被告暨其辯護人均無法提供「洪義豐」之人真實年籍資料供查證，本院亦查無該人在監在押紀錄，復業經辯護人具狀並當庭捨棄調查傳喚（本院卷第58、71頁），本院認已無再予傳喚調查之必要，並敘明之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 張盛喜法 官 陳銘珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 10 月 17 日
書記官 吳華榮附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：警於101 年7 月5 日在高雄市○○區○○路○○號執行搜索
時所查扣物品┌──┬───┬────────┬──────────┬─────────┐│編號│ 細項 │ 物品名稱及數量 │ 檢 驗 結 果 │ 沒收與否之理由 ││ │ 編號 │ │ │ │├──┼───┼────────┼──────────┼─────────┤│ 1 │ │改造手槍壹枝（槍│係改造手槍，由仿半自│為違禁物，依刑法第││ │ │枝管制編號：1102│動手槍製造之槍枝，換│38條第1 項第1 款規││ │ │066854，含彈匣壹│裝土造金屬槍管而成，│定，於被告所犯非法││ │ │個） │擊發功能正常，可供擊│持有可發射子彈具殺││ │ │ │發適用子彈使用，認具│傷力之槍枝罪刑項下││ │ │ │殺傷力。 │宣告沒收。 │├──┼───┼────────┼──────────┤ ││ 2 │ │改造手槍壹枝（槍│係改造手槍，由仿半自│ ││ │ │枝管制編號：1102│動手槍製造之槍枝，換│ ││ │ │066855，含彈匣貳│裝土造金屬槍管而成，│ ││ │ │個） │擊發功能正常，可供擊│ ││ │ │ │發適用子彈使用，認具│ ││ │ │ │殺傷力。 │ │├──┼───┼────────┼──────────┼─────────┤│ 3 │ 3-1 │具殺傷力之子彈貳│均經試射，其中8 顆無│8 顆無殺傷力之子彈││ │ │拾玖顆 │法擊發，認不具殺傷力│因非違禁物，本無庸││ ├───┼────────┤；其餘29顆均可擊發，│沒收；至其餘具殺傷││ │ 3-2 │不具殺傷力之子彈│認具殺傷力。 │力之子彈29顆，均已││ │ │捌顆 │ │於鑑定過程中試射擊││ │ │ │ │發而失其效能，不具││ │ │ │ │殺傷力，故均不宣告││ │ │ │ │沒收。 │├──┼───┼────────┼──────────┼─────────┤│ 4 │ │SAMSUNG ANYCALL │ │查無證據證明與被告││ │ │廠牌行動電話壹支│ │本案犯行有何關聯，││ │ │（序號：00000000│ │爰不予宣告沒收。 ││ │ │0000000 號，含門│ │ ││ │ │號0000000000號 │ │ ││ │ │SIM 卡壹張） │ │ │├──┼───┼────────┼──────────┼─────────┤│ 5 │ │電子磅秤壹台 │無第二級毒品甲基安非│被告所有預備供分裝││ │ │（白色，桌上型）│他命反應 │毒品販賣所用之物，││ │ │ │ │依刑法第38條第1 項││ │ │ │ │第2 款規定，於被告││ │ │ │ │所犯販賣第二級毒品││ │ │ │ │未遂罪刑項下宣告沒││ │ │ │ │收。 │├──┼───┼────────┼──────────┼─────────┤│ 6 │ │交易明細壹本 │ │查無證據證明與被告││ │ │ │ │本案犯行有何關聯，││ │ │ │ │爰不予宣告沒收。 │├──┼───┼────────┼──────────┼─────────┤│ 7 │ │海洛因壹包 │ │查無證據證明與被告││ │ │ │ │本案犯行有何關聯，││ │ │ │ │爰不予宣告沒收。 │├──┼───┼────────┼──────────┼─────────┤│ 8 │ │海洛因貳包 │ │查無證據證明與被告││ │ │ │ │本案犯行有何關聯，││ │ │ │ │爰不予宣告沒收。 │├──┼───┼────────┼──────────┼─────────┤│ 9 │ │殘渣袋伍個 │ │查無證據證明與被告││ │ │ │ │本案犯行有何關聯，││ │ │ │ │爰不予宣告沒收。 │├──┼───┼────────┼──────────┼─────────┤│ 10 │ │甲基安非他命伍包│均含第二級毒品甲基安│均為查獲之第二級毒││ │ │暨其包裝袋伍只 │非他命成分，驗前淨重│品，依毒品危害防制││ │ │ │合計44.283公克，驗後│條例第18條第1 項前││ │ │ │淨重合計44.274公克，│段規定，均在被告所││ │ │ │純度87.9％，純質淨重│犯販賣第二級毒品未││ │ │ │38.924公克。 │遂罪刑項下宣告沒收││ │ │ │ │銷燬。 │├──┼───┼────────┼──────────┼─────────┤│ 11 │11-1 │甲基安非他命共拾│編號A1，含第二級毒品│均為查獲之第二級毒││ │ │參包暨其包裝袋拾│甲基安非他命成分，毛│品，依毒品危害防制││ │ │參只 │重37.799公克，驗前淨│條例第18條第1 項前││ │ │ │重36.823公克，驗後淨│段規定，均在被告所││ │ │ │重36.814公克，純度 │犯販賣第二級毒品未││ │ │ │86.3％，純質淨重 │遂罪刑項下宣告沒收││ │ │ │31.778公克。 │銷燬。 ││ ├───┤ ├──────────┤ ││ │11-2 │ │編號A2，含第二級毒品│ ││ │ │ │甲基安非他命成分，毛│ ││ │ │ │重37.743公克，驗前淨│ ││ │ │ │重36.767公克，驗後淨│ ││ │ │ │重36.758公克，純度 │ ││ │ │ │89.1％，純質淨重 │ ││ │ │ │32.759公克。 │ ││ ├───┤ ├──────────┤ ││ │11-3 │ │編號A3，含第二級毒品│ ││ │ │ │甲基安非他命成分，毛│ ││ │ │ │重37.892公克，驗前淨│ ││ │ │ │重36.917公克，驗後淨│ ││ │ │ │重36.908公克，純度 │ ││ │ │ │85.9％，純質淨重 │ ││ │ │ │31.711公克。 │ ││ ├───┤ ├──────────┤ ││ │11-4 │ │編號A4，含第二級毒品│ ││ │ │ │甲基安非他命成分，驗│ ││ │ │ │前淨重37.86 公克，驗│ ││ │ │ │後淨重37.73 公克，純│ ││ │ │ │度約95％。 │ ││ ├───┤ ├──────────┤ ││ │11-5 │ │編號A5，含第二級毒品│ ││ │ │ │甲基安非他命成分，毛│ ││ │ │ │重37.588公克，驗前淨│ ││ │ │ │重36.491公克，驗後淨│ ││ │ │ │重36.482公克，純度 │ ││ │ │ │90.1％，純質淨重 │ ││ │ │ │32.878公克。 │ ││ ├───┤ ├──────────┤ ││ │11-6 │ │編號A6，含第二級毒品│ ││ │ │ │甲基安非他命成分，毛│ ││ │ │ │重18.495公克，驗前淨│ ││ │ │ │重17.875公克，驗後淨│ ││ │ │ │重17.866公克，純度84│ ││ │ │ │％，純質淨重15.015公│ ││ │ │ │克。 │ ││ ├───┤ ├──────────┤ ││ │11-7 │ │編號A7，含第二級毒品│ ││ │ │ │甲基安非他命成分，毛│ ││ │ │ │重18.021公克，驗前淨│ ││ │ │ │重17.401公克，驗後淨│ ││ │ │ │重17.392公克，純度 │ ││ │ │ │83.9％，純質淨重 │ ││ │ │ │14.599公克。 │ ││ ├───┤ ├──────────┤ ││ │11-8 │ │編號A8，含第二級毒品│ ││ │ │ │甲基安非他命成分，毛│ ││ │ │ │重18.556公克，驗前淨│ ││ │ │ │重17.906公克，驗後淨│ ││ │ │ │重17.897公克，純度 │ ││ │ │ │83.1％，純質淨重 │ ││ │ │ │14.879公克。 │ ││ ├───┤ ├──────────┤ ││ │11-9 │ │編號A9，含第二級毒品│ ││ │ │ │甲基安非他命成分，驗│ ││ │ │ │前淨重36.74 公克，驗│ ││ │ │ │後淨重36.62 公克，純│ ││ │ │ │度約94％。 │ ││ ├───┤ ├──────────┤ ││ │11-10 │ │編號A10 ，含第二級毒│ ││ │ │ │品甲基安非他命成分，│ ││ │ │ │毛重38.283公克，驗前│ ││ │ │ │淨重37.439公克，驗後│ ││ │ │ │淨重37.43 公克，純度│ ││ │ │ │85.3％，純質淨重 │ ││ │ │ │31.935公克。 │ ││ ├───┤ ├──────────┤ ││ │11-11 │ │編號A11 ，含第二級毒│ ││ │ │ │品甲基安非他命成分，│ ││ │ │ │毛重36.983公克，驗前│ ││ │ │ │淨重36.142公克，驗後│ ││ │ │ │淨重36.133公克，純度│ ││ │ │ │83.8％，純質淨重 │ ││ │ │ │30.286公克。 │ ││ ├───┤ ├──────────┤ ││ │11-12 │ │編號A12 ，含第二級毒│ ││ │ │ │品甲基安非他命成分，│ ││ │ │ │毛重37.524公克，驗前│ ││ │ │ │淨重36.356公克，驗後│ ││ │ │ │淨重36.347公克，純度│ ││ │ │ │85.4％，純質淨重 │ ││ │ │ │31.048公克。 │ ││ ├───┤ ├──────────┤ ││ │11-13 │ │編號A13 ，含第二級毒│ ││ │ │ │品甲基安非他命成分，│ ││ │ │ │毛重36.761公克，驗前│ ││ │ │ │淨重35.918公克，驗後│ ││ │ │ │淨重35.909公克，純度│ ││ │ │ │84.5％，純質淨重 │ ││ │ │ │30.350公克。 │ │├──┼───┼────────┼──────────┼─────────┤│ 12 │ │吸食器壹瓶 │ │查無證據證明與被告││ │ │ │ │本案犯行有何關聯，││ │ │ │ │爰不予宣告沒收。 │├──┼───┼────────┼──────────┼─────────┤│ 13 │ │電子磅秤壹個（銀│無第二級毒品甲基安非│被告所有預備供分裝││ │ │色，小型，附黑色│他命反應 │毒品販賣所用之物，││ │ │皮套） │ │依刑法第38條第1 項││ │ │ │ │第2 款規定，於被告││ │ │ │ │所犯販賣第二級毒品││ │ │ │ │未遂罪刑項下宣告沒││ │ │ │ │收。 │├──┼───┼────────┼──────────┼─────────┤│ 14 │ │不明粉末壹包 │ │查無證據證明與被告││ │ │ │ │本案犯行有何關聯，││ │ │ │ │爰不予宣告沒收。 │├──┼───┼────────┼──────────┼─────────┤│ 15 │ │鎖頭、鑰匙串及搖│ │查無證據證明與被告││ │ │控器 │ │本案犯行有何直接關││ │ │ │ │聯，爰不予宣告沒收││ │ │ │ │。 │├──┼───┼────────┼──────────┼─────────┤│ 16 │ │仙草蜜空鐵罐壹個│無第二級毒品甲基安非│被告所有用以藏放海││ │ │ │他命反應 │洛因所用之物，查無││ │ │ │ │證據證明與被告本案││ │ │ │ │犯行有何關聯，爰不││ │ │ │ │予宣告沒收。 │├──┼───┼────────┼──────────┼─────────┤│ 17 │ │葡酪空鐵罐壹個 │第二級毒品甲基安非他│其上殘留有量微且客││ │ │ │命陽性反應 │觀上無法析離，亦無││ │ │ │ │析離實益之微量毒品││ │ │ │ │，應整體視同毒品，││ │ │ │ │依毒品危害防制條例││ │ │ │ │第18條第1 項前段規││ │ │ │ │定，在被告所犯販賣││ │ │ │ │第二級毒品未遂罪刑││ │ │ │ │項下宣告沒收銷燬之││ │ │ │ │。 │├──┼───┼────────┼──────────┼─────────┤│ 18 │ │竹製方型茶葉罐壹│無第二級毒品甲基安非│被告所有用以藏放甲││ │ │個 │他命反應 │基安非他命所用之物││ │ │ │ │，爰依毒品危害防制││ │ │ │ │條例第19條第1 項規││ │ │ │ │定，於被告所犯販賣││ │ │ │ │第二級毒品未遂罪刑││ │ │ │ │項下宣告沒收。 │├──┼───┼────────┼──────────┼─────────┤│ 19 │ │白綠花色方型鐵罐│第二級毒品甲基安非他│其上殘留有量微且客││ │ │壹個（茶葉罐） │命陽性反應 │觀上無法析離，亦無││ │ │ │ │析離實益之微量毒品││ │ │ │ │，應整體視同毒品，││ │ │ │ │依毒品危害防制條例││ │ │ │ │第18條第1 項前段規││ │ │ │ │定，在被告所犯販賣││ │ │ │ │第二級毒品未遂罪刑││ │ │ │ │項下宣告沒收銷燬之││ │ │ │ │。 │└──┴───┴────────┴──────────┴─────────┘