臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第975號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 陳貴松選任辯護人 王榮興律師上列上訴人因被告墮胎等案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度訴字第978 號中華民國102 年7 月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署101 年度少連偵字第37號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳貴松成年人故意對少年犯意圖營利加工墮胎罪，處有期徒刑拾月。緩刑貳年。
事 實
一、陳貴松係高雄市○鎮區○○○街○○○號「ＯＯ婦產科診所」之醫師兼負責人，於民國100年9月24日，明知代號0000-000000少女（姓名、年籍詳卷，下稱甲○，民國00年出生）尚未滿20歲，且係未婚之懷胎婦女，如欲施行人工流產，縱有優生保健法第9條第1項所列得施行人工流產之情形，依同條第2項之規定，仍應得法定代理人或輔助人之同意，始能為之。竟意圖營利，未經其法定代理人之同意，即受甲○之囑託，開立不明藥物予甲○服用墮胎，並收取費用新臺幣（下同）3000元。嗣甲○服藥後雖已流產，但仍因不完全流產，致腹部疼痛、下體大量出血不止，經其母（姓名、年籍詳卷，下稱0000-000000A）追問並送甲○就醫後，始悉上情。
二、案經甲○之母0000-000000A訴由高雄市政府警察局小港分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之
5 分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之
1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均表示同意作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、訊據被告陳貴松固不否認未成年少女甲○確於100 年9 月24日當日到ＯＯ診所以自費之方式向其求診，且被告由甲○病歷資料知悉甲○係未滿16歲之少女，惟矢口否認有何意圖營利加工墮胎之行為，辯稱：100年9月24日當日，甲○前來求診主訴有月經遲到徵狀，經對甲○進行超音波檢查並驗尿後，均未發現甲○有懷孕跡象，因而診斷認為係無月經症，伊於檢查後有將結果註記於甲○病歷中，並開立黃體素製劑（Nordron）與雌激素製劑（Eyzu）兩種藥物給甲○使用，嗣於同年10月4日甲○因月經沒有停止，再至診所就診，經伊診斷後判定為月經過多之症狀，於是再開立子宮收縮劑（Ergometrime）予甲○服用，伊並未給與墮胎藥物，無起訴書所指之加工墮胎犯行等語。
三、經查：㈠證人即未成年少女甲○於警詢證稱：我大約在9 月中的時候
發現懷孕，乙男表示要將小孩留下來，不過我不想生下來，我與乙男討論後，決定與他在9 月24日至高雄市前鎮區00000000號，照超音波檢查，被告作完超音波後說我懷孕1 個月，然後他問我要不要拿掉小孩，我稱好，被告當場便開墮胎藥給我服用，約於9 月26日我再依指示服用被告開給我的3 顆藥丸，吃完後便劇痛，下體出血，有一團黑紅色東西掉出來，我將那東西與衛生棉包在一起，丟在學校廁所的垃圾桶內，約在10月初時，我下體開始大量流血；去就診第一、二次都是我男朋友付錢的，我不知道花費多少（見偵卷第9 頁至反面、第10頁至反面）；並於偵查中證述：到被告診所看診有跟被告說我懷孕了，當日有作超音波檢查，照到胚胎，醫生就開藥給我吃等語（見偵卷第32至33頁）；嗣於原審法院審理中證述：因為我有用驗孕棒驗到懷孕，於是到ＯＯ婦產科就診，被告照完超音波後有給我看螢幕，他告訴我有懷孕，大概7個星期大，被告開立者為何種藥物我沒有印象，所開立的藥品外觀、顏色亦不記得，而且被告也沒有告知我健保不給付墮胎須自費；我從來沒有子宮大量出血之情形，ＯＯ醫院的醫生沒有幫我作手術，但有告訴我子宮內有懷孕的東西，（問：ＯＯ醫師有告知你確定子宮內有懷孕的東西？）因我有跟ＯＯ醫院醫師說我有拿小孩（見原審法院訴字卷第65頁至66頁正面、第68頁至反面、第69頁反面）等語明確；前後所述核屬一致，並無互相矛盾之處。至於甲○先於警詢時證稱：被告當時告知伊已經懷孕1個月，嗣於原審法院審理中證稱：被告當時告知伊胎兒有7個星期大，雖略有不同，但一般所謂發現懷孕，應係指性交後次月月經未來而言，甲○於警詢中自承於9月中發現懷孕（警卷第9頁），9月24日至被告診所看診，衡情應已懷孕1個多月，其表示懷孕1個月應是指概數，且7星期亦是1個多月，前後所述並無不同。
㈡證人即甲○之男友乙男（姓名年籍詳卷，民國84年次）於警
詢中證稱：「（你與甲○共計至ＯＯ婦產科診所就診幾次？花費為何？）2次。第1次去診花費新台幣3000元，第2次花費200元。」（在偵查卷第6頁），繼於檢察官偵查中證稱：
「甲○是我女朋友，100年暑假時，甲○說自己懷孕，我們有去買驗孕棒檢驗，結果發現懷孕了」，「我問朋友，是朋友介紹我們去這間婦產科，這天晚上是我陪甲○一起去看診。」，「醫生有對甲○作超音波檢查，有看到甲○確實已經懷孕。」，「（後來用什麼方法墮胎流產？）是吃藥方式。」，「（看診費用何人支出？）是我支出的，我們自費看診，沒有健保。」（偵查卷第38頁），證明有去買驗孕棒檢驗並發現甲○懷孕，以及至被告所開設之婦產科委請被告墮胎流產，並由其支付看診費用3000元。且證人乙男亦因對14歲以上，未滿16歲之女子為性交罪，及幫助墮胎罪，經臺灣高雄少年及家事法院101年度少護字第238號、239號為交付保護管束之諭知，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽。是對照證人乙男之證詞，核與甲○上開陳述互相符合，並無二致，並足以證明被告確有收取看診費用3000元而營利之事實。
㈢證人即甲○之母親0000-000000A於警詢中證稱：「我女兒於
100 年12月24日15時30分許（應係100 年10月24日之誤，是在至高雄市ＯＯ醫院看診之後，於本次至被告診所看診後，即於100 年10月25日0 時12分至警局報案），由我們陪同還有到ＯＯ婦產科診所就診，我們有對他表示，我女兒下體還有持續在流血，經過照了超音波及驗尿後，醫生說我女兒已經沒有懷孕的現象，他便開立紅色的藥丸給我女兒服用。」（見警卷第14頁），亦證明被告與甲○之母親間之對談，並未否認曾替甲○墮胎。
㈣甲○於服藥後因不完全流產，致腹部疼痛、下體大量出血不
止，經其母追問後並於100 年10月11日送甲○至高雄市ＯＯ醫院就醫，經ＯＯ醫院醫師龍震宇診療後，開立診斷證明書內載：「甲○病名為『不完全流產』」，有ＯＯ醫院診斷證明書1 份附卷可稽（見偵查卷證物袋內）。經檢察官傳訊證人龍ＯＯ後，據其證稱：「她跟我說之前有服用墮胎藥物，導致出血、下腹疼痛。我有跟她做超音波檢查，有看到白色塊狀區域，跟她說可能是血塊、胎膜組織在子宮裡面，後來我是開比較強的子宮收縮藥物給她服用，之後她有再回來看診1次，再做超音波檢查，子宮已經乾淨，沒有看到白色塊狀區域。」（見偵查卷第61頁），既證明甲○曾向其表示曾經墮胎而導致腹部疼痛、下體大量出血不止，復憑其專業知識，經過儀器檢測後，認定係不完全流產，其診斷證明書自屬信而可徵，而ＯＯ醫院係委託財團法人私立高雄醫學大學經營，為教學醫院，在醫藥上有其權威性，其診斷並無可懷疑之處。另原審復函請證人龍ＯＯ就其上開所述以超音波檢查時發現甲○子宮內該白色塊狀可能為血塊或胎膜組織，其致成原因為何一節，證人龍震宇亦函覆以：「可能是流產後積血塊未流出或少量胚胎組織（如胎膜、胎盤）滯留體內等語（見原審法院訴字卷第41頁）。足認甲○之證述情節與證人龍震宇事後就甲○身體狀況作診斷之客觀事實完全吻合。㈤本院為求慎重，就被告是否有為甲○墮胎一節，送法務部調
查局為測謊鑑定結果，被告原先同意測謊（本院卷第47頁），隨後即具狀表明不宜受測，測謊無必要性云云（本院卷第58頁），被告隨後至法務部調查局，亦表示其曾有中風診斷紀錄，拒絕測謊。甲○經法務部調查局測謊結果，經鑑定人員周ＯＯ與甲○進行測前會談，並獲甲○同意後，先與甲○為數字測試，使其熟悉測謊之程序與方式，再為主測試，並施以測後會談，進行測謊鑑定標準作業程序，使用熟悉測試法、區域比對法而對甲○施以測謊鑑定結果，認甲○於回答：「㈠你有沒有在ＯＯ診所墮胎？答：是。㈡墮胎藥，是ＯＯ診所陳貴松開給妳吃的嗎？答：是。」等問題之回答，無不實反應。且鑑定機關即法務部調查局除將該鑑定結果以測謊報告書函覆外，尚檢具上開符合測謊基本程式形式上要件之「測謊鑑定說明書及相關資料（含法務部調查局測謊鑑定標準作業程序、測謊儀器測試同意書、受測人身心狀況調查表、數字測試生理紀錄圖、問卷內容題組、生理圖譜分析：電腦計分、實案測試生理紀錄圖、LX4000電腦測謊儀測試報告、環境檢查紀錄、測謊準確度國外參考資料），併敘明本案施測人員周ＯＯ電腦測謊專業訓練課程結業，有良好的專業訓練及施測能力；且該員自民國89年起迄今，實際從事測謊鑑定工作逾12年，經驗豐富等在卷可按，足徵該測謊鑑定應具有證據能力，且可信度應無問題（見本院證物袋），足以認定被告確有替甲○開藥物墮胎。被告於本院尚未送測謊鑑定前，即具狀表明不宜受測，測謊無必要性云云，被告隨後至法務部調查局，亦表示其曾有中風診斷紀錄，拒絕測謊，已經表明不願意測謊。乃被告嗣於本院審理中聲請本院函查高雄醫學大學或國立臺灣大學醫學院鑑定「身心障礙症狀與顱內出血者，鑑定是否影響其生理變化？是否影響其身心狀態？身心障礙症狀與顱內出血者是否適宜測謊？」云云，顯無函查之必要，附此說明。
㈥綜上所述，被告罪證已很明確，所辯顯係卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。
四、按未滿20歲，且係未婚之懷胎婦女，如欲施行人工流產，縱有優生保健法第9 條第1 項所列得施行人工流產之情形，依同條第2 項之規定，仍應得法定代理人或輔助人之同意，始能為之。是核被告意圖營利，未經甲○法定代理人之同意，即受甲○之囑託，替甲○墮胎，所為係犯刑法第290 條第1項之意圖營利加工墮胎罪。被告為成年人，對少年甲○故意犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之規定加重其刑。
五、原審未察，遽為被告無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告為婦產科診所，意圖營利，未經未婚之未成年懷胎婦女法定代理人或輔助人之同意，擅自替甲○施行人工流產，違背醫德，以及被告犯後已經與告訴人成立和解，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑10月。末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份附卷可稽，其受此次偵審程序及科刑判決之教訓後，當知警惕而無再犯之虞，其因貪圖小利，致觸刑章，事後並已經與告訴人成立和解，有本院102 年度附民字第206 號和解筆錄1 份附卷可參，本院認其所受有期徒刑之宣告，以暫不執行為適當，併宣告被告緩刑2 年。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第第290 條第1 項、第74條第1 項第1款，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 李淑惠法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 3 月 6 日
書記官 郭蘭蕙附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第290條意圖營利，而犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科5 百元以下罰金。
因而致婦女於死者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科5 百元以下罰金。致重傷者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科
5 百元以下罰金。