臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第930號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 黃英葉上列上訴人因被告略誘案件，不服臺灣屏東地方法院101 年度訴字第1545號中華民國102 年7 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第3421號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：黃英葉明知其年僅3 歲之外曾孫陳○錞（民國00年0 月00日生，年籍詳卷）於其外孫女陳燕妏於100 年11月24日死亡後，由其外孫女婿陳建男監護中，且委由陳建男之母即吳靜萍代為照顧至今，詎黃英葉竟仍於101 年2 月27日，至屏東縣○○鎮○○○路○○號吳靜萍住處前，以要帶陳○錞去買糖果為由，將陳○錞帶離現場，置於己力支配之下，使之脫離陳建男的監督權，帶回其屏東縣○○鄉○○村○○路○○○ 號之住處，俟吳靜萍發覺有異後，聯絡陳建男報警處理，始悉上情，因認被告黃英葉涉有刑法第241 條第3項、第1 項之準略誘罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；最高法院30年上字第816 號判例、40年台上字第86號判例可資參照。
三、公訴意旨認被告黃英葉（下稱被告）涉有上開罪嫌，係以㈠被告黃英葉坦承於上揭時、地，將陳○錞帶至其位於屏東縣○○鎮○○路○○號住處，置於自己實力支配之下。㈡告訴人陳建男之指訴。㈢證人即告訴人之母吳靜萍偵查中之證述等為據。而訊據被告固坦承有於起訴書所載之時間、地點將陳○錞帶至其上開住處照顧，惟堅決否認有何略誘犯行，辯稱：陳○錞出生後均由伊撫養，外孫女陳燕妏車禍生病後，還是由被告撫養，當時告訴人還在服兵役，被告是因思念陳○錞，才帶走他，且對方也把健保卡交付給被告，期間也沒有探望陳○錞，所以被告以為對方要他照顧陳○錞，被告的意思是陳○錞雙方都可以照顧，且先前陳○錞也是由被告照顧，被告主觀上並無略誘之犯意等語。
四、經查：㈠證人即告訴人之母吳靜萍於原審審理中到庭證稱：「101 年
2 月27日11時許，被告去我那邊帶走孫子陳○錞時，我在場，我在客廳，孫子自己跑出去，被告就抱住了，被告說要帶他去買糖果，我說3 月1 日要打預防針，不要把他抱走，他手比向外邊說要帶他去買糖果，我等我兒子從澎湖當兵回來，我兒子才去報警....，我跟我哥哥吳春來說孫子被被告抱走了，我叫吳春來去把孩子抱回來，我跟吳春來說如果被告不願意讓你把小孩抱回來，你就把預防針的卡交給被告；小孩3 月1 日要打針，吳春來有去跟被告說，被告對吳春來說要把孩子帶去打預防針....；被告帶走孩子時，吳春來沒有在場，我兒子回來時，吳春來跟我兒子說可以讓孩子玩幾天；被告照顧孩子期間，我們都沒有支付任何費用。」等語（見原審卷第52-54 頁）；而證人即告訴人陳建男於原審審理中亦證稱：「小孩出生後我們夫妻都有在照顧，被告有幫忙照顧，當時我們夫妻跟被告住在一起，住枋寮；我是100 年12月12日去當兵的，小孩在我當兵前就被被告抱走了，我又抱回來，後來又被抱走，101 年2 月27日這次是第幾次被抱走，因為已經很多次，我搞不清楚」等語，足認告訴人之子陳○錞於出生後即受被告之照顧，且在起訴書所載被告犯本案之時間即101 年2 月27日前，被告與告訴人均曾多次將陳○錞帶回各自住所照顧等事實，應可採信。
㈡本案從先前告訴人之子陳○錞自幼即受到被告的照顧，且被
告既曾多次將陳○錞帶回住處照顧，而告訴人亦末曾報警處理等事實觀之，足認告訴人主觀上縱無明示同意被告將陳○錞帶回照顧；惟從告訴人及其家人客觀上未積極地將陳○錞帶回照顧或報警處理等行為，可推認告訴人主觀上有默示同意被告將陳○錞帶回住處照顧之意思，此由證人即告訴人之舅舅吳春來於檢察官偵查中證稱：「我只是有告訴告訴人，如果小孩的阿袓即被告要來帶小孩去玩，屬於正常的親子互動，不妨同意。」等語（見偵卷第46頁），亦可得到印證。
此外，上開證人吳靜萍證稱：「有跟其兄說如被告不願意讓小孩回來，就把預防針接種卡交給被告及吳春來有跟告訴人說可以讓陳○錞在被告住處玩幾天」等語，亦可推認告訴人之母吳靜萍於101 年2 月27日，即被告將陳○錞帶回時，也有默示的同意。否則，何以會委託其兄交付預防注射卡給被告？何以等到同年3 月13日告訴人當兵休假回台才報警處理？是本案由告訴人之子陳○錞自幼即受被告之照顧，且曾多次由被告自告訴人住處帶回照顧等事實觀之，足認被告係因陳○錞從小即受其照顧，因而想念曾孫陳○錞而將其帶回住處，以慰思慕之情，且無排斥告訴人可隨時再帶回照顧之事，則其主觀上既無將陳○錞置於自己實力支配下，而使之脫離告訴人監護權之犯意，故其辯稱：伊無略誘之犯意等語，並無悖於人倫常理，應可採信。
㈢綜上所述，本件被告主觀上既無略誘之故意，即與刑法第24
1 條第1 項、第3 項所規定之要件不符，尚難以該罪論處被告罪刑；此外，復查無其他積極之事證足以證明被告有何略誘之犯行，爰依法為被告無罪之判決。
五、原審因而以不能證明被告犯略誘罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 廖建瑜法 官 吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
中 華 民 國 102 年 10 月 30 日
書記官 賴梅琴刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。