臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度交上易字第161號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 林建佐上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣屏東地方法院102 年度交易字第134 號中華民國102 年10月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第2878號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、林建佐於民國102 年1 月15日凌晨12時許，在屏東縣○○鎮○○路明日之星飲用酒類後，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，竟仍於同日上午2 時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載其女友宋郁亭（頂替罪部分，業經臺灣屏東地方法院檢察官另為緩起訴處分確定）上路。嗣於同日上午2 時38分許，林建佐駕駛上開自用小客車行經屏東縣○○鎮○○路與新生路口時，因不勝酒力，不慎撞及謝秀芸、李芳民2 人停放在路邊之車牌號碼00-0000 、0267-FC 號自用小客車，經警據報前往現場處理，於同日上午4 時2 分許，員警並對其施以酒精濃度呼氣檢測，測得其飲酒後吐氣所含酒精濃度達每公升0.76毫克，因而查獲。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分㈠本件被告林建佐（下稱被告）所犯並非死刑、無期徒刑、最
輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，而其於審理程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭認適宜改依簡式審判程序進行，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
㈡簡式審判程序之證據調查，不受第159 條第1 項之限制，刑
事訴訟法第273 條之2 定有明文，是依上開規定，於行簡式審判程序之案件，被告以外之人於審判外之陳述，除有其他不得作為證據之法定事由外，應認具有證據能力。查本案如下引用被告以外之人於審判外之陳述，因本案採行簡式審判程序，復無其他不得作為證據之法定事由，揆諸首揭說明，應認均具有證據能力，合先敘明。
二、前揭犯罪事實，業據被告於警偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（分見警卷第10頁；偵卷第18頁；原審卷第26頁背面、本院卷第56頁），並有酒精測定紀錄表、刑法第185 條之
3 案件測試觀察紀錄表報告書、現場暨監視器翻拍照片共58張、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表（一）
（二）、屏東縣政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單各1 紙等附卷可稽。（見警卷第33-34 、41-72 頁），是以，被告上開任意性之自白核與事實相符，應堪信為真實。本案事證明確，被告上揭服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查本件被告行為後，刑法第185 條之3 業於102 年6 月11日修正公布，於同年月13日生效施行。修正前刑法第185 條之3 第1 項原規定：「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金」，修正後刑法第185 條之3 第1 項則規定：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2 年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛」，是修正後刑法第185 條之3 第1 項，刪除拘役、罰金刑，提高最低法定本刑為有期徒刑2 月以上，經比較新舊法結果，自以修正前行為時之規定對被告較有利，故依刑法第2條第1 項前段規定，應適用被告行為時即修正前刑法第185條之3 第1 項之規定。
㈡核被告所為，係犯102 年6 月13日修正公布施行前刑法第18
5 條之3 第1 項之不能安全駕駛動力交通工具罪。
四、原審認被告罪證明確，因而適用修正前刑法第185 條之3 第
1 項規定，並審酌被告本應謹慎注意遵守交通規則，以維其他參與道路交通者之安全，其明知服用酒類，對意識能力具有不良影響，如酒後駕車對一般往來之公眾及駕駛人自身皆具有高度危險性，竟漠視自身及公眾安危，於服用酒類後其呼氣酒精濃度高達每公升0.76毫克，顯處於不能安全駕駛動力交通工具之狀態下仍駕車行駛於道路上，並發生交通事故，所生損害非輕；惟兼衡被告始終坦承犯行，態度良好，並考量其教育程度為高職畢業，家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金以新台幣（以下同）1 千元折算一日。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。
五、檢察官上訴意旨謂：⑴被告曾於98年間因傷害案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑4 月，嗣上訴本院，經本院以10
0 年交上訴字第60號判決上訴駁回，並於101 年9 月11日確定，被告並於102 年1 月3 日易科罰金執行完畢。及於100年間因過失致死案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑5月，嗣上訴本院，經本院以100 年交上易字第87號判決上訴駁回，並於100 年8 月2 日確定，被告亦於101 年3 月14日易科罰金執行完畢。茲被告於102 年1 月15日再犯本件公共危險案件，乃係5 年內再犯，惟原審未依累犯規定加重被告刑責，尚有未合。⑵被告曾於98年間，因聯繫被告陳建榮糾眾飆車參加尋仇，致被害人鄭振發、少年陳乙受傷及被害人少年蔡○○受重傷，經法院判決有期徒刑4 月；及於99年間，因駕駛自用小客車，疏未注意車前狀況，且以時速80公里之速度超速行駛，因而撞傷機車騎士羅文偉，送醫不治死亡，犯過失致人於死罪，經法院判處有期徒刑5 月，顯然被告素行不佳，屢屢漠視道路公眾安全；而本次再犯酒後駕車之公共危險罪，撞及他人車輛後，不知自省，卻找女友頂替，且對員警咆哮，肇事後雖與被害人和解，然又不履行和解條件，可證被告犯後態度欠佳，允宜加重量刑，茲原審判處被告有期徒刑6 月，量刑似屬過輕，尚有未洽。然查：
㈠按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之
執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，此觀刑法第47條之規定自明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑。刑法第50、53條分別定有明文。而數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑後，已將該應執行之刑執行完畢而言（最高法院89年度台上字第49
8 號判決要旨參照）。經查，被告曾於98年3 月8 日犯傷害案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑4 月，嗣上訴本院，經本院以100 年交上訴字第60號判決上訴駁回，並於101年9 月11日確定，於102 年1 月3 日易科罰金執行完畢；復於99年9 月13日再犯過失致人於死案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑5 月，嗣上訴本院，經本院以100 年交上易字第87號判決上訴駁回，並於100 年8 月2 日確定，於101年3 月14日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開案件判決書等在卷可參。是被告所犯上開傷害、過失致人於死等案件（下稱前案），經法院分別宣告之刑，係符合刑法第50條所定裁判前犯數罪而應併合處罰之規定，原應由檢察官聲請管轄法院依刑法第51條之規定定其應執行之刑。然觀之上開臺灣高等法院被告前案紀錄表之記載，檢察官迄未向管轄法院聲請就被告上開前案所分別宣告之有期徒刑聲請定其應執行刑，揆諸前揭最高法院判決要旨，被告上開前案既未經定應執行之刑，則其上開所受有期徒刑之宣告即不能認為已經執行完畢，縱業經易科罰金而先予執行，然此僅為將來法院依檢察官聲請定其應執行之刑後，檢察官於執行時應如何計算扣除之問題，不能認為被告前開應併合處罰之前案已經執行完畢。且被告上開前案既符合數罪併罰，應聲請定執行刑之規定，檢察官依法即應向管轄法院聲請，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求檢察官聲請之，刑事訴訟法第477 條第2 項亦有明文規定，自非得以檢察官尚未聲請管轄法院定其應執行之刑，即認被告上開應併合處罰之前案，其實質上應執行之刑，業已執行完畢。從而，被告所犯上開前案分別所受宣告之有期徒刑，既尚未經檢察官聲請管轄法院定其應執行之刑，則被告因前案所受之有期徒刑宣告，實質上即尚未執行完畢，故被告於本案雖故意再犯有期徒刑以上之罪，然其犯罪時間無從認為係在「受有期徒刑之執行完畢後5 年內」再犯，自不構成累犯。綜上，檢察官上訴意旨所指，尚有誤會。
㈡按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項
，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查本案原審對被告之量刑，非僅泛稱審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等法律抽象之一般規定（最高法院94年度台上字第2131號判決意旨參照），而係就各該事由之具體事實，已詳敘上揭各種量刑條件之具體理由，核原審量刑既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，於國家刑罰權在本案實踐個別正義而言，應屬罪刑相當，刑度亦屬妥適，並無過重或過輕之情事，且合乎法律之目的，並無違背內部性界限，亦無權利濫用之違法，或違反比例原則、平等原則、公平正義等法則。至於上訴書所指被告未履行和解條件一節，係因被告與被害人謝秀芸間就和解金額是否有縮減之認知不同，此業據被告陳明在卷（本院卷第55頁），並有本院電話查詢紀錄單（卷第59頁）附卷可稽，從而要難據此認被告犯後態度欠佳。
㈢綜上所述，檢察官執上開情詞，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 陳松檀法 官 李淑惠以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 1 月 21 日
書記官 陳慧玲