臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度交上易字第31號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 華孝慈上列上訴人因被告過失傷害案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度審交易字第1379號中華民國101 年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度調偵字第2052號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國101 年3 月18日16時35分許，無照騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，並搭載案外人曾泓銘，沿高雄市○○區○○路由南往北方向行駛，本應注意汽車行駛時，應注意車前狀況，並應遵守道路交通標誌之指示，服從交通警察之指揮，而依當時情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意，因見文橫路與玉竹街口有警察指示其停車，害怕警方攔查開單，旋即逆向於文橫路快車道上行駛，並左轉駛○○○區○○○街人行徒步區內，至玉竹二街17號前不慎撞到步行之兒童柯○祐（00年0 月生，姓名年籍詳卷），以致柯○祐因此受有胸腔及右手肘挫傷、頭部外傷之傷害。因認被告涉犯刑法第284 條第1 項前段之過失傷害罪嫌等語。
二、原判決意旨略以：本件被告乙○○因過失傷害案件，經檢察官提起公訴，認被告係犯刑法第284 條第1 項前段之過失傷害罪，依同法第287 條前段之規定，須告訴乃論。查被告與告訴人即柯○祐之父親甲○○、告訴人之母親詹美淇於101年5 月9 日在高雄市左營區調解委員會達成調解，約定：「
三、對造人（即柯○祐）拋棄本事件民事其餘請求權，且不追究本事件刑事責任」，並經原審於同年月22日核定乙節，有高雄市左營區調解委員會調解書1 紙在卷可憑，可堪認定。是告訴人既已明確表示不追究被告之刑事責任，自應視為告訴人於調解成立時即101 年5 月22日，業已撤回對被告之告訴。檢察官於101 年11月23日偵查終結提起公訴後，係於
101 年12月20日始繫屬原審，有起訴書及臺灣高雄地方法院檢察署101 年12月19日雄檢瑞寒101 調偵2052字第18773 號函上原審收狀章戳在卷可查，足認檢察官係在告訴人撤回告訴後始提起公訴，爰適用通常審判程序，不經言詞辯論，逕為諭知不受理等語。
三、檢察官上訴意旨略以：（一）按鄉鎮市調解條例第25條第2項原規定：「刑事事件於偵查中或第一審法院辯論終結前，調解成立，經法院核定，並經當事人同意撤回者，視為於調解成立時撤回告訴或自訴。」嗣因鑑於告訴乃論之刑事案件之告訴、自訴權因告訴權人之同意撤回而喪失，其調解經法院核定後，即限制當事人行使再行起訴、告訴或自訴之權。因此，調解書之記載內容，必須明確且足以表示告訴權人不行使追訴權之意思，乃明定於調解書上記載當事人同意撤回意旨，以杜爭議（見94年5 月18日立法理由）。故於94年5月18日將上開條文變更條次為第28條，且將第28條第2 項修正為：「告訴乃論之刑事事件於偵查中或第一審法院辯論終結前，調解成立，並於調解書上記載當事人同意撤回意旨，視為於調解成立時撤回告訴或自訴。」可見，若未於調解書上記載「撤回本件刑事告訴或自訴」、「撤回臺灣○○地方法院或地檢署○○年○○字第○○號案件」等既明確又足以表示當事人不行使追訴權之真意時，而僅為本件調解書記載之「三、對造人拋棄本事件民事其餘請求權，且不追究本事件刑事責任。」，因告訴乃論之刑事案件之告訴因告訴權人之同意撤回而喪失，其調解經法院核定後，即發生限制該告訴權人行使再行告訴之權利，為杜爭議，應認上開不甚明確之記載，自非屬於告訴人於調解時已同意撤回告訴之範疇，以維告訴人之重要權益。（二）又法院適用鄉鎮市調解條例應行注意事項第7 條明訂：「告訴乃論之刑事案件方面，如於偵查中或第一審法院辯論終結前，調解成立，並於調解書上記載當事人同意撤回意旨，經法院核定，依同條例第28條第2 項規定，視為於調解時撤回告訴或自訴。」足徵本件調解書僅記載「三、對造人拋棄本事件民事其餘請求權，且不追究本事件刑事責任。」尚非表示告訴人確已撤回本件告訴，而不追究被告之刑事責任。況且，核定本件調解書之法官亦認上開記載至有疑義，乃函文高雄市左營區公所表示：「
二、本件准予核定，然當事人已提出告訴，依鄉鎮市調解條例第28條第2 項規定，須當事人於調解書上載明撤回告訴之意旨，始能於核定調解時，視為撤回告訴。故若當事人已提出刑事告訴，並有撤回告訴之意，宜請當事人於調解內容中載明〈同意撤回（某某案號）之告訴〉，以免將來產生疑義。」，有臺灣高雄地方法院高雄簡易庭民國101 年5 月22日雄院高民道101 雄核1810字第006257號函附卷可稽（見101年度調偵字第2052號卷第3 頁），更徵本件調解書僅記載「
三、對造人拋棄本事件民事其餘請求權，且不追究本事件刑事責任。」並非足以表示告訴人已有撤回本件告訴之意思表示，而得視為於調解成立時撤回本件告訴。（三）又按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。經查，參與本件調解程序之被害人柯○祐母親詹美淇一再表示不願撤回本件告訴，有詹美淇所寫之信、本署電話紀錄單等資料在卷可稽，益徵本件調解書有關「三、對造人拋棄本事件民事其餘請求權，且不追究本事件刑事責任。」之記載，告訴人並無撤回本件刑事告訴之真意，至為明確。（四）按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，乃本於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人同意之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。所謂經當事人同意作為證據者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言（最高法院100 年度台上字第3790號判決參照）。可見，若有產生失權效之效果時，因影響當事人權益至鉅，故應以最嚴格之標準，資為論斷之依據。而鄉鎮市調解條例第28條第2 項規定：「告訴乃論之刑事事件於偵查中或第一審法院辯論終結前，調解成立，並於調解書上記載當事人同意撤回意旨，視為於調解成立時撤回告訴或自訴。」顯見，告訴乃論之刑事案件如調解成立，並經告訴權人於調解書上記載同意撤回之旨，即限制告訴人行使再行告訴之權。換言之，若日後當事人再對同一案件，再行告訴，立即呈現告訴不合法之法律效果（即有失權效之產生）。是以，參酌上開最高法院判決之同一法理，以及上開條例先前實務屢有因調解書上「表示撤回意旨」之不明，以致多所糾紛，而有日後之修法產生，則鄉鎮市調解條例第28條第2 項有關「於調解書上記載當事人同意撤回意旨」，至少要達到「無瑕疵可指之明示同意」之程度，方能維護當事人之權益，以達定紛止爭之目的。而高雄市左營區調解委員會調解書僅載明：「三、對造人拋棄本事件民事其餘請求權，且不追究本事件刑事責任。」等語，除有語意未明確之瑕疵外，原審復且未傳喚告訴人，以究其真意，即率為告訴人已於調解時同意撤回之認定，實有未盡調查之能事及認事用法不當之違誤。綜上，請求撤銷原判決云云。
四、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 第1 項、第303 條第3 款定有明文。次按告訴乃論之刑事事件於偵查中或第一審法院辯論終結前，調解成立，並於調解書上記載當事人同意撤回意旨，經法院核定者，視為於調解成立時撤回告訴或自訴，鄉鎮市調解條例第28條第2項定有明文。所稱「視為撤回其告訴」，係指無庸告訴人再為撤回告訴之表示即生撤回告訴之效力（最高法院79年臺非字第199 號判決意旨參照）；所謂「當事人同意撤回意旨」，並不以向檢察官或法院為之為必要，告訴人如已於調解書內明確表示不追究被告刑事責任，即屬已明白表示同意撤回告訴，倘該調解書經法院核定，亦應視為於調解成立時撤回告訴，臺灣高等法院暨所屬法院87年度法律座談會研討結果亦持相同見解。又按案件起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條，分別定有明文。末按告訴乃論之罪於偵查中已經告訴人撤回其告訴者，檢察官本即依法應為不起訴處分，檢察官疏未注意而仍提起公訴者，即屬刑事訴訟法第
303 條第1 款之起訴程序違背規定之情形（最高法院82年臺非字第380 號判決意旨參照）。
五、經查：
（一）告訴人甲○○以法定代理人身分，就其未滿6 歲之子柯０祐遭乙○○騎乘機車撞傷乙節，於101 年3 月18日告訴被告乙○○過失傷害案件，起訴書認被告乙○○係觸犯刑法第284 條第1 項前段之過失傷害罪，依同法第287 條前段之規定，須告訴乃論。茲告訴人甲○○暨柯０祐之母詹美淇（原判決誤載為告訴人之母親詹美淇）與被告於101 年
5 月9 日在高雄市左營區調解委員會達成調解，調解約定：「三、對造人（即柯○祐）拋棄本事件民事其餘請求權，且不追究本事件刑事責任」，並經原審於同年月22日核定乙節，有高雄市左營區調解委員會調解書及臺灣高雄地方法院簡易庭101 年5 月22日雄院高民道101 雄核1810字第006257號函各1 紙在卷可憑，可堪認定。依前開調解書內容所載，告訴人甲○○既已於調解書內明確表示不追究被告之刑事責任，雖未直接載明撤回本件過失傷害告訴之意旨，然該調解書內容既已載明「不追究本事件之刑事責任」，復未附任何「被告依調解條件履行時，始願放棄追究被告之刑事責任」之停止條件，顯已明白表示同意撤回告訴（如解為告訴人不同意撤回過失傷害告訴，則被告將受刑事追訴、審判，自與上開「不追究本事件之刑事責任」之調解內容有違），而該調解書既經法院核定，應視為告訴人甲○○於101 年5 月9 日調解成立時已撤回本件過失傷害告訴，並在本件公訴人於101 年11月23日偵查終結提起公訴之前。
（二）雖柯０祐之母詹美淇於偵查期間表明仍欲告訴云云，檢察官並依此提起公訴，惟檢察官疏未注意本件告訴人係甲○○，並非詹美淇，故詹美淇並非本案當事人，檢察官若欲調查探求當事人之真意，亦應以告訴人甲○○為準，檢察官徒以詹美淇之信件及電話記錄，認為調解書之記載當事人並無撤回告訴之意，即有未當。再者，詹美淇之信件及電話紀錄，分係於101 年10月24日、101 年8 月8 日，顯係於調解成立後（即視為撤回告訴後）所為之行為，且詹美淇於信件中所表示之意見顯係因調解成立後，被告未依約給付約定賠償金額，始欲繼續告訴，並未否定前開調解之效力。而被告於調解成立後是否履行調解條件，係屬另一問題，尚難謂告訴人甲○○於調解成立當時未有撤回告訴之意。是以，告訴人甲○○於調解成立當時，既已表明不願追究被告本案之刑事責任，且該調解書亦經臺灣高雄地方法院簡易庭核定（發文至高雄市左營區公所之說明，僅提醒高雄市左營區公所調解書之記載應明確，並未否定調解內容成立之效果），依上開說明，即視為告訴人於調解成立時撤回本件傷害告訴。是本件告訴既經撤回，依前揭說明自應諭知不受理之判決。
（三）原審同此見解，不經言詞辯論逕為諭知不受理之判決，所為論敍說明，核與卷內證據資料相符，於法有據，並無不合。另原判決係程序判決，並非當然有檢察官上訴意旨所指刑事訴訟法第163 條第2 項等有關依職權調查證據規定之適用，原審僅審酌卷內所有證據資料，而未依職權另行調查告訴人撤回告訴有無足以影響其效力之瑕疵存在，難謂有調查職責未盡之違法。倘檢察官認為告訴人於檢察官訊問時所陳未同意撤回告訴等情，可以採取並足以影響告訴人撤回告訴效力之認定，並非不可於偵查中即予調查明白，並敍明所憑之理由及證據，據以提起公訴或聲請簡易判決處刑。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
六、至於檢察官於本案判決確定後，倘經偵查結果，有充足理由可認告訴人甲○○係因受誤導、詐欺而與被告調解，自應向原核定法院即臺灣高雄地方法院提起撤銷調解之訴或宣告調解無效之訴，並於獲得撤銷調解或調解無效勝訴判決確定後，始得續行本案過失傷害之訴訟，於撤銷調解或調解無效判決確定前，尚不得任意爭執該調解為無效或具撤銷原因，併此敘明。另詹美淇於101 年8 月8 日於偵查中與書記官之對話中，是否另有本於柯０祐之法定代理人提出獨立告訴，亦宜請檢察官查明，以維其權利。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 吳進寶法 官 廖建瑜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
書記官 楊茱宜