臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 102年度抗字第112號抗 告 人即 受刑人 李振和上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國
102 年4 月8 日裁定（102 年度聲字第756 號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件抗告意旨如附件抗告狀所載。
二、經查：㈠抗告人甲○○前因於85年1 月9 日17時40分許回溯24小時內
某時，在高雄市不詳地點施用海洛因1 次之犯肅清煙毒條例第9 條第1 項施用毒品犯行，經臺灣高雄地方法於85年6 月
4 日以85年度訴字第1279號案判處有期徒刑3 年2 月、褫奪公權2 年，並於85年7 月5 日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、該案判決書在卷可憑（見原審卷26-35 頁）。是此部分事實，堪予認定。
㈡抗告人上開犯行經判決確定後，原肅清煙毒條例於87年5 月
20日修正公布名稱為毒品危害防制條例（全文36條），後再於92年7 月9 日修正公布（全文36條，自公布後6 個月施行）、97年4 月30日修正公布（修正第24條條文，自公布後6個月施行）、98年5 月20日修正公布（修正第4 、11、11-1、17 、20 、25條條文，並自公布後6 個月施行）、99年11月24日令修正公布（修正第2 、27、28、36條條文；增訂第2-1 條條文；除第2 條條文自公布後6 個月施行外，其餘修正條文自公布日施行）。其中第35條規定內容為：
⑴87年5 月20日修正公布之規定為「本條例修正施行前繫屬之
案件，除有刑法第2 條第1 項但書之情形外，於修正施行後，依左列規定處理之︰
一、勒戒中之案件，適用修正後勒戒、戒治之規定。
二、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理之。
三、審判中之案件，由法院或少年法庭依修正後規定處理之；依修正後規定應為不起訴之處分者，法院應為免刑之判決。
四、判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定。」。
⑵92年7 月9 日修正公布（93年1 月9 日施行）之規定為「於
中華民國92年6 月6 日本條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，並依下列方式處理：
一、觀察、勒戒及強制戒治中之案件，適用修正後觀察、勒戒及強制戒治之規定。
二、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理之。
三、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理之。
四、審判中之案件，依修正後之規定應為不起訴之處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付保護處分之裁定。
前項情形，依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。
則原裁定所引用本件抗告人行為後之87年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例第35條第4 款規定「判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定。」條文內容，自屬無誤，抗告意旨就此尚有誤會。
㈢按「刑法第2 條第1 項關於新舊法比較適用之規定，係指被
告行為後法律有變更，法院為裁判時，始有其適用，此觀該法條之規定自明。又判決確定後，即發生確定力及執行力，法院及當事人同受其拘束。因此，法院為判決後，縱法律有變更，檢察官於指揮執行時，除法律另有規定，如刑法第2條第3 項，刑法施行法第6 條之1 等情形，應從其規定者外，仍應按原確定判決主文所記載之意旨及判決所適用之法律執行，並不生所謂新舊法比較適用，或是否依新法規定執行問題」（最高法院96年度臺抗字第291 號裁判意旨參照）。
本件抗告人施用毒品犯行，於87年5 月20日毒品危害防制條例（全文36條）修正公布前已判決確定，自不適用刑法第2條第1 項關於新舊法比較之適用，或是否依新法規定執行之問題。
㈣又按「刑法第2 條第3 項固明定『處罰或保安處分之裁判確
定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行。』，惟所謂法律有變更為不處罰或不施以保安處分者，應就整體修正條文及意旨觀察判斷之，不得割裂解釋。易言之，必須行為人經確定裁判諭知應處罰、施以保安處分，惟法律變更後，相關規定已修正為完全不處罰或施以保安處分，始足稱之。本件抗告人所犯肅清煙毒條例第9 條第1 項施用毒品罪，於87年5 月20日修正後移列為毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪，並非變更為不處罰；且無論係於87年5月20日修正公布之毒品危害防制條例以就施用毒品為初犯、再犯或三犯以上，區分為不同之行為型態而予不同之法律效果，並施予勒戒、戒治、保護管束等保安處分措施；或92年
7 月9 日修正公布（93年1 月9 日起施行）之毒品危害防制條例以施用毒品者之犯次為「初犯」、「5 年內再犯」或「
5 年後再犯」，異其刑事處遇程序，對初犯者，仍以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分代替刑事訴追，均未變更為不施以保安處分。是本件抗告人業經判決確定之施用毒品犯行，自亦無刑法第2 條第3 項規定之適用。
㈤依91年5 月17日司法院大法官會議釋字第544 號解釋所稱「
就毒品危害防制條例第35條第4 款規定：『判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定。』對依肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例判刑確定尚未執行或執行中之人，排除毒品危害防制條例第20條以保安處分替代刑罰規定之適用，與刑法第2 條第3 項並無乖離之處，惟為深化新制所揭櫫之刑事政策，允宜檢討及之」，並未認定87年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例第35條第4 款有何違憲之處；且92年7 月9 日修正公布（93年1 月9 日施行）之毒品危害防制條例第35條及93年1 月9 日修正公布之毒品危害防制條例施行細則第26條，均係就現仍繫屬於法院審理中之違反毒品危害防制條例案件應為如何適用法律所為之規定，並非就已判決確定之違反毒品危害防制條例案件應為如何處理之規定，復亦均未規定已判決確定之案件得聲請免其刑之執行。是本件抗告人業經判決確定之施用毒品犯行，自仍依法執行。
三、原審因而認本件執行檢察官之執行指揮並無違法或不當，而依刑事訴訟法第486 條規定，裁定駁回抗告人之聲明異議，經核並無違誤。抗告人猶執前詞提起抗告，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃建榮法 官 曾逸誠以上正本證明與原本無異。
不得再抗告（因肅清煙毒條例第9 條第1 項施用毒品罪，不得聲請覆判）。
中 華 民 國 102 年 6 月 3 日
書記官 林佳蓉