臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 102年度抗字第271號抗 告 人即自訴人 孫青宏
孫采孺被 告 孫成城
孫紘恩孫騰緒黃冠盛上列抗告人因被告偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國102年11月8日裁定（102 年度自字第16號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定關於自訴被告孫成城、孫騰緒、黃冠盛製作不實之親屬會議紀錄，暨自訴被告孫成城持不實之公證遺囑、親屬會議紀錄，辦理所有權移轉登記部分（即原審裁理由一、㈡㈢部分）均撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
其他抗告駁回。
理 由
一、本件抗告意旨略以：㈠公證遺囑係由被告孫紘恩與公證人陳祺昌自行憑己意製作，
確實非由立遺囑人孫王差依其自由意志親自口述供公證人陳祺昌記載，就此部分自訴人已聲請傳喚證人謝凱蓁、謝毅諺作證，顯與待證事實有重要關係而非不能或不易調查者，原審法院即應盡調查職責踐行調查程序，始為適法。
㈡公證遺囑上已載明「據請求人（即指孫王差）稱因中風，長
久以來行動不便恐不久於世…」等語，而公眾皆知一般所稱中風，即指腦部血管阻塞或破裂出血，導致該血管所供應腦組織的缺血與損傷，且中風之症狀多為意識障礙、語言不利、口眼歪斜、半身不遂，與自訴人主張孫王差於系爭公證遺囑作成時確實有因中風而致意識不清、行動不便之情形完全相符。故原裁定依孫王差92年間於高雄長庚紀念醫院就診病歷資料，認定當時孫王差所患疾病為子宮頸癌，與腦部意識之清楚與否無影響，而駁回自訴，自有未合。
㈢就製作不實之親屬會議記錄部分，自訴人已於自訴狀中，載
明證據方法為傳喚證人蘇銅、蘇鐵、王蘇玉里，以證明上開
3 人於101 年12月19日，並未在被告黃冠盛住處召開親屬，亦未作成選任被告孫成城擔任孫王差之遺囑執行人決議，此項調查證據之方法，顯與待證事實有重要關係而非不能或不易調查者，原審法院即應盡調查職責踐行調查程序，始為適法。
㈣親屬會議之成員是否有出席親屬會議，斷不能僅憑有申請印
鑑證明或憑被告有利於己之陳述即予擬制推測，自應傳喚親屬會議成員到庭詰問，方得知悉，而自訴人就此部分業已聲請傳喚上開3 證人，詎原審裁定竟以蘇銅、蘇鐵、王蘇玉里等人有去申請印鑑證明即駁回自訴，亦有應予調查證據而未調查之違法。
㈤民事訴訟與刑事訴訟案件之構成要件並不相同，惟證據資料
於訴訟法規定係可互為援用，是自訴代理人於本件自訴程序中所為之陳述，係指證據資料可互為援用之情形，竟遭原裁定法院曲解認定係恫嚇被告，顯然誤解自訴代理人之真意。㈥為此請求撤銷原裁定另為適法之裁定。
二、按為貫徹無罪推定原則，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。又刑事訴訟法第161 條、第163 條關於舉證責任與法院調查義務之規定，係編列在該法第1 編總則第12章「證據」中，原則上於自訴程序亦同適用，除其中第161 條第2 項起訴審查之機制、同條第3 、4 項以裁定駁回起訴之效力，自訴程序已分別有第326 條第3 、4 項及第334 條之特別規定足資優先適用外，關於第161 條第1 項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用。而舉證責任之內涵，除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚負「指出證明之方法」之義務，此「指出證明之方法」，應包括指出調查之途徑、與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。從而，自訴案件既係由自訴人取代檢察官之地位，就被告之犯罪事實自行訴追，而刑事被告依法並無自證無罪之義務，是關於犯罪構成要件之證明，就具體之自訴案件，固應由自訴人負舉證責任，所指明之證明方法，並須足以認定被告有成立犯罪之可能，即達有罪判決之高度可能性程度。
三、駁回部分（即自訴被告孫成城、孫紘恩共同偽造遺囑公證書部分）㈠按刑法第210 條之偽造私文書罪，以無制作權人而捏造他人
名義制作該文書為構成要件，如行為人對於此種文書本有制作權，縱令其制作之內容虛偽，且涉及他人之權利，除合於同法第215 條之規定，應依該條處罰外，尚難論以首開法條之罪（最高法院31年上字第2124號判例參照）。
㈡查本件民間公證人陳祺昌事務所於92年6 月3 日製作之九十
二年度雄院民公昌字第329 號公證書（下稱系爭公證書），係由民間公證人陳祺昌以其名義製作之公證書，揆諸前揭說明，縱其公證之本旨欄所載之內容有虛偽不實，除合於刑法第215 條之規定，應依該條處罰外，尚難論以刑法第210 條之偽造文書罪嫌。而本件自訴人並未就被告孫成城、孫紘恩所為是否涉犯刑法第215 條，提出任何自訴事實，而依其自訴之內容觀之，要難論以偽造文書。且自訴代理人於102 年
3 月27日準備程序時，亦當庭撤回此部分之自訴（原審卷一第73、79頁），益徵與刑事犯罪無涉。從而原審就此部分裁定駁回自訴人之自訴為有理由，自訴人以有證人謝凱蓁、謝毅諺可資證明此部分事實提起抗告，為無理由，應予駁回。
四、撤銷部分（即自訴被告黃冠盛、孫成城、孫騰緒偽造不實之會議紀錄，及被告孫成城持不實之公證遺囑、親屬會議紀錄，辦理所有權移轉登記部分）：
㈠原審就製作不實會議紀錄，及持不實之親屬會議紀錄，辦理
所有權移轉登記部分，依蘇銅、蘇鐵、王蘇玉里等人有向戶政事務所申請印鑑證明，並均於印鑑證明右側以手寫註記「親屬會議用」等字樣，而謂此部分犯罪嫌疑不足，固非無見。然上開證據只得證明蘇銅、蘇鐵、王蘇玉里等人有向戶政事務所申請印鑑證明，且申請印鑑證明係供「親屬會議用」，然仍無從據此推論是否有召開親屬會議？故此部分之犯罪嫌疑是否不足，尚無從依原審裁定理由逕予認定。而就此爭點，自訴代理人既已聲請傳喚證人蘇銅、蘇鐵、王蘇玉里等人到庭為證，尚難謂自訴代理人無舉證。故抗告意旨謂此部分之認定尚有未合，並提出證據方法，請求法院調查，顯非無據。
㈡原審就系爭公證書認無不實制作之理由，固非無見。惟自訴
人就被告孫成城持不實之公證遺囑，辦理所有權移轉登記部分，認與持不實之親屬會議紀錄，辦理所有權移轉登記部分，為單一行為，係一罪（原審審自卷第101 頁反面），而上開被告孫成城持不實之親屬會議紀錄，辦理所有權移轉登記部分既經撤銷，則與該部分有法律上一罪關係之被告孫成城持不實之公證遺囑，辦理所有權移轉登記部分，亦應一併撤銷。
㈢原審就此部分認犯罪嫌疑不足尚有未合，是抗告人執此提起
抗告為有理由，自應由本院將原裁定撤銷，並發回原審更為妥適之處理。
五、自訴人於102 年2 月19日刑事自訴狀中，就101 年12月26日行使系爭公證書部分，僅自訴被告孫成城涉犯此部分犯行（原審審自卷第4 頁）；然至102 年5 月1 日準備程序時即以言詞，並庭呈刑事補充自訴理由㈡狀，陳稱：101 年12月26日由黃子龍代書持遺囑公證書，向地政機關申請系爭兩筆土地所有權移轉登記之共同被告為被告孫成城、孫紘恩（原審審自卷第101 頁反面、108 頁），堪認自訴人就被告孫紘恩此部分犯行亦提出自訴。然原審裁定就此部分並未說明，本院亦無從就此部分審酌，惟此「事實」既經撤銷發回原審，請併予注意。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第413 條，裁定如主文。中 華 民 國 103 年 1 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 陳松檀法 官 李淑惠以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中 華 民 國 103 年 1 月 29 日
書記官 陳慧玲