臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 102年度聲再字第120號受判決人 謝光輝即被 告選任辯護人 林石猛律師
茆怡文律師上列聲請人因背信案件，對於本院101 年度上易字第916 號中華民國102 年7 月18日確定判決（臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第35117 號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨如聲請再審狀所載（如附件）。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420 條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第421 條固有明文。惟所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指當事人於第二審法院判決前所提出之證物，足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌而言，如第二審判決前所提出之證據，經第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括之，亦即所謂「有足以影響於判決之重要證據漏未審酌為理由」者，必該證據已經提出卻漏未審酌，且該證據確為真實，而足以據以認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定罪名而後可，否則如不足以推翻原確定判決所認之罪名，而僅據以爭執原確定判決對證據之取捨，仍不能准許再審。再按因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判決者，得聲請再審，固為刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所明定。惟所謂發見新證據，係指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據。
三、本院101 年度上易字第916 號確定判決（下稱原確定判決）綜合各種相關證據，認定再審聲請人（下稱被告）謝光輝、告訴人張榮輝與訴外人周百錄前於民國（下同）77年間，經由蔡曜輝之居間仲介，各以1/3 比例，共同出資約新臺幣（下同）5000多萬元，向柳瓊林取得高雄市○○區○○○段○○○○ ○○○○○ ○○○○○ ○號土地（以下合稱上揭土地）之占有及其上地上物所有權，其後被告謝光輝再取得周百錄之出資比例，並與告訴人張榮輝共同計畫向上揭土地所有權人臺灣銀行申購上揭土地之所有權，然礙於法令，遲未能申購成功。張榮輝、謝光輝另自83年起，以張榮輝之名義，將上揭土地之空地部分出租予黃貴盈作為停車場出租使用，並由黃貴盈出名為土地占用人。97年12月間，臺灣銀行雖開放標售上揭土地所有權，謝光輝與張榮輝卻已無力申購，而由翁國振於97年12月31日向臺灣銀行購得前述第638 、639 地號土地，並於98年5 月1 日完成所有移轉登記。翁國振即與臺灣銀行共同以本院84年度重上更㈧字第53號及最高法院90年度台上字第1770號民事判決為執行名義，聲請臺灣高雄地方法院以95年度執字第13550 號返還土地強制執行程序，對黃貴盈強制執行遷讓交還上揭土地。被告謝光輝與告訴人張榮輝唯恐渠等先前對於上揭土地之投資付諸流水，經其2 人與黃貴盈研議後，於98年3 月間，商由黃貴盈以其非為上開執行名義效力所及之人，對於臺灣銀行及翁國振（於該訴訟繫屬中承當訴訟）提起98年度訴字第1076號債務人異議之訴，黃貴盈並以其名義供擔保停止前開強制執行程序，嗣經臺灣高雄地方法院以98年度訴字第1076號判決黃貴盈勝訴。臺灣銀行與翁國振不服提起上訴，經被告謝光輝出面與翁國振洽商和解事宜後，於100 年3 月11日，借用黃貴盈之名義與翁國振簽訂和解契約，被告謝光輝明知張榮輝為上揭土地之間接占有人及上揭土地地上物之共有人，亦明知翁國振所支付之3000萬元和解金，係以「黃貴盈（黃貴盈僅為出名占用人，實際出資取得上揭土地占有之人應為被告謝光輝與告訴人張榮輝）撤回前述債務人異議之訴之起訴，清空前述第638 號、第639 號土地，並將該部分土地返還翁國振」作為對待給付，張榮輝對該筆3000萬元和解金，應依其與被告謝光輝之出資比例（即1 比2 ）享有權利，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，對張榮輝隱瞞其與翁國振已達成和解之事實，且自黃貴盈處取得翁國振所交付如附表所示之3000萬元和解金支票後，即於100 年4 月26日，將如附表編號1 所示之500 萬元支票，存入其母謝李瓜於第一商業銀行鹽埕分行帳號00000000000 號帳戶；於100 年4 月26日，將如附表編號2 所示之2000萬元支票，存入其妹謝惠玲於第一商業銀行鹽埕分行帳號00000000000 號帳戶；於100 年4 月間，將如附表編號3 所示之500 萬元支票，委由其妹謝惠珠捐贈予劉秀枝，而將屬於張榮輝之1000萬元和解金侵占入己。黃貴盈於和解後，即撤回前開債務人異議之訴民事事件之起訴，被告謝光輝則出資將上揭土地上之鐵皮屋、看板、招牌等地上物加以拆除，由臺灣銀行及翁國振分別取回上揭土地之占有等事實，業就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明，對於聲請人否認犯罪所持辯解不可採之理由，亦均詳予指駁，其證據之取捨及判斷並不違背證據法則、經驗法則及論理法則。
四、聲請再審意旨雖謂：㈠於原審102 年4 月25日審判程序中檢察官訊問被告：係在何處簽訂合夥契約？被告答：「應該是在公司」；又告訴代理人於審判中主張：「被告只是隱名合夥人」、「不能因（告訴人）張榮輝授權被告去做，權利就變成被告享有，……從頭到尾的和解都是被告一手主導」等語，足見告訴人張榮輝同意由被告出面與翁國振進行合夥經營土地權益之談判，告訴人與被告間確存有一個隱名合夥關係，且約定由被告為出名營業合夥人，就合夥所有於系爭土地是享有的權益與翁國振進行談判。則隱名合夥一經成立，合夥財產即移屬出名經營人被告所有，被告就合夥財產所為之處分，等同於就自己財產所為之處分，因處分而獲得之財產亦當然為被告所有，不生「易持有為所有」之情事。此時，出名營業人之被告斷無構成刑法侵占罪之可能。然原審漏未審酌此足以動搖判決結果之證據。㈡退步言，縱認告訴人與被告雙方僅屬單純的合夥關係，然於雙方未進行合夥清算前，亦尚難認定告訴人受有財產損害，當無成立刑法背信或侵占罪之可能云云。
五、但查：原審綜據被告供述、證人黃貴盈、涂熯泉、陳武聰及告訴人之證述，於原審判決理由內論述認定：㈠以黃貴盈名義提起上開債務人異議之訴，係被告、告訴人與黃貴盈共同討論之後所為之決定；關於第一次停止執行所應提供之擔保金600 萬元，告訴人曾打電話向證人涂熯泉洽借100 萬元，由被告前往取款，嗣後償還涂熯泉100 萬元借款之資金，亦係由被告籌措；剩餘之500 萬元擔保金，經被告、告訴人向證人陳武聰洽借未果後，係由被告出面向盧建業之妻商借，被告、告訴人均曾同意以停車場租金收入來支付向盧建業之妻借款之利息。㈡被告供稱：於第一次之擔保金提存後，因告訴人表明無力按出資比例負擔擔保金，故同意由被告自行進行其後之訴訟，其並未受被告委任進行該訴訟等語，應屬有據，堪以採認。而被告於100 年2 、3 月間與翁國振洽談和解事宜，當亦難認係受告訴人之委任為之。㈢就本案黃貴盈與翁國振簽訂和解契約之過程以觀，該和解契約雖係由黃貴盈所具名，然和解過程及和解內容之決定，實均係由被告所主導，黃貴盈並無實質參與，黃貴盈於收受翁國振所簽發之3000萬元和解金支票後，亦旋將之轉交予被告，並未從中獲利分文。㈣復按對於物有事實上管領之力者為占有人；所謂占有，不惟指直接占有，即間接占有亦包括在內，承租人基於租賃關係對於租賃物為占有者，出租人係經由承租人維持其對物之事實上管領力，仍係現在占有人（最高法院82年度台上第1178號民事判決意旨可資參酌）。本件被告係與告訴人共同出資取得上揭土地之占有及地上物之所有權，再由黃貴盈向告訴人承租上揭土地之空地部分供作停車場使用，可見黃貴盈於向告訴人承租上揭土地空地之租賃期間，黃貴盈應係該部分土地之直接占有人，告訴人則係間接占有人，此部分占有之事實及權限（告訴人對於土地所有人雖屬無權占有，但對於土地所有人以外之第三人，依民法第962 條等規定，仍應受占有之保護），告訴人未曾明白表示放棄，是告訴人雖因無力籌措高額之擔保金及不願擔負訴訟風險，而未再參與前述債務人異議之訴之進行，然此與其放棄其對上揭土地之占有狀態及權限，顯屬二事，告訴人間接占有人之地位，不應因此受到影響。㈤由前開和解契約之內容可知，翁國振給付3000萬元和解金，顯係以「黃貴盈應撤回債務人異議之訴之起訴，自行清空所占有之前述第638 、639 地號土地，並經該部分土地返還點交予翁國振」作為對價條件；又黃貴盈僅係上揭土地之直接占有人，告訴人及被告方為原始出資取得上揭土地占有及其上地上物之人，被告於擬定和解條件時，未約定黃貴盈應將上揭土地返還予出租人即告訴人，亦未究明上揭土地地上物所有權之歸屬，反約定黃貴盈應自行清空上揭土地，將上揭土地交還予翁國振，則翁國振支付和解金之對價條件，顯非僅限於黃貴盈撤回起訴乙節，而尚包括放棄被告、告訴人對於上揭土地之占有狀態，由翁國振取得第638 、第639 地號土地之全部占有。而黃貴盈與翁國振和解後，除撤回前開債務人異議之訴之起訴外，另由被告出資將上揭土地上之鐵皮屋、看板、招牌、圍籬等地上物拆除，由黃貴盈將前開第638 、639 地號土地自動交還予翁國振，將第639 之1 地號土地交還予臺灣銀行等情，亦經證人黃貴盈於原審審理中證述屬實，且有臺灣高雄地方法院
100 年4 月22日執行筆錄存卷為憑，益見被告與翁國振洽商和解時，除自己出資部分外，亦已將告訴人出資取得之間接占有人或地上物共有人地位實質納為前開和解契約之履行條件。而就告訴人出資部分，被告雖未獲告訴人之委任，即與翁國振就該部分進行和解協商，然本案和解之結果有利於告訴人，並不違反告訴人本人明示或可得推知之意思，被告該行為性質上類於民法上適法之無因管理行為，其管理行為所生事實上之利益，應歸屬於告訴人本人。又按無因管理固須有為他人管理之意思，惟為他人之意思與為自己之意思不妨併存，故為圖自己之利益，若同時具有為他人利益之意思，仍不妨成立無因管理（最高法院86年台上字第1820號民事判決意旨參考），就本案而言，被告係為自己之意思，但事實上必須同時就告訴人部分而一併與翁國振進行和解協商，則告訴人對於翁國振所支付之3000萬元和解金，自應依其與被告之二比一之出資比例享有權利，詎被告取得黃貴盈所交付之3000萬元支票後，未將應屬告訴人所有之1000萬元和解金交付告訴人，反全數供己支配，而將之侵占入己，被告侵占之犯行，洵堪認定。
六、綜上以觀，原審綜據卷內證據相互勾稽判斷：㈠被告於100年2 、3 月間與翁國振洽談上述和解事宜，並未受告訴人之委任。惟被告與翁國振洽商和解時，除自己出資部分外，亦已將告訴人出資取得之間接占有人或地上物共有人地位實質納為前開和解契約之履行條件。而就告訴人出資部分，被告雖未獲告訴人之委任，即與翁國振就該部分進行和解協商，然本案和解之結果有利於告訴人，並不違反告訴人本人明示或可得推知之意思，被告該行為性質上類於民法上適法之無因管理行為，其管理行為所生事實上之利益，應歸屬於告訴人本人。㈡就本案而言，被告係為自己之意思，但事實上必須同時就告訴人部分而一併與翁國振進行和解協商，則告訴人對於翁國振所支付之3000萬元和解金，自應依其與被告之二比一之出資比例享有權利，詎被告取得黃貴盈所交付之3000萬元支票後，未將應屬告訴人所有之1000萬元和解金交付告訴人，反全數供己支配，而將之侵占入己，被告侵占之犯行，已彰彰明甚。原審以此理由判定被告侵占犯行，殊無疑義。因此，原確定判決縱未就被告供稱：其與告訴人間存有一個隱名合夥關係（或合夥關係）之所辯，說明上述關係於被告簽訂前揭和解契約時並不存在，或被告上述所辯不予採信之理由予以指駁，然此亦不足以動搖原確定判決之認定。
七、原確定判決復說明：「按刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為要件。行為人無論係基於法令、契約或法律行為以外之適法行為如無因管理、不當得利等原因而持有他人之物，如於持有狀態繼續中，以不法所有之意思，易持有為所有，均足成立侵占罪（最高法院30年上字第2633號判例、84年度台上第1875號判決意旨參照）。本件被告意圖為自己不法之所有，將其所持有應屬於告訴人之1000萬元和解金侵占入己，核其所為，係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪。又公訴意旨雖認被告本件應構成刑法第342 條之背信罪嫌，惟按刑法第342 條背信罪之成立，係因身分而成立之罪，必須以為他人處理事務為前提；所謂為他人處理事務云者，係指受他人委任而為其處理一定事務而言（最高法院49年台上字第1530號判例意旨參照）。本件被告處理前開債務人異議之訴或與翁國振洽談和解，均非受告訴人之委任為之，是被告所為，自與背信罪之要件不合，公訴意旨上開所認，容有未洽。惟起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。上訴及辨護意旨略以：檢察官以背信罪起訴，原審判決認被告所為與背信罪要件不合，自應諭知被告無罪，惟原審變更起訴法條，認被告應成立侵占罪，而刑法背信罪與侵占罪兩者基本事實不相同，自有未洽云云。惟，按「刑法上之背信罪與侵占罪，同屬破壞信賴關係侵害財產之犯罪類型，而第342條之背信罪，乃一般性違背任務之犯罪，同法第336 條第2項之業務侵占罪，則為特殊之背信行為，侵占罪之概念，隱含在背信罪之觀念之內，二者之基本社會事實同一，法院自得就起訴背信之犯罪事實，變更檢察官所引業務侵占罪之法條。」（最高法院87年台非字第407 號判決意旨）、「侵占罪固具有背信罪之性質，侵占罪係背信罪之特別規定，苟審判之事實與起訴之事實同一，起訴書所引被告觸犯之法條有誤，固得變更起訴法條改依他罪論處，…」（最高法院90台上字第478 號判決意旨）；次按「刑事訴訟法第300 條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，即法院得就有罪判決，於不妨害基本事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。而所謂事實同一，非謂全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不失為事實同一。」（最高法院97年台非字第375 號判決意旨）。準此，侵占罪為特殊之背信行為，侵占罪之概念，隱含在背信罪之觀念之內，二者之基本社會事實同一，及依最高法院最近所持見解，法院自得變更檢察官起訴法條（刑法第342 條），論處被告侵占罪名，被告及其辯護人上開辯解尚難採取。
八、查有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420 條第1 項所定情形之1 或第
421 條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。本件聲請人所舉聲請再審之理由，核與上引法條所定無一相符，應認為無再審理由，爰依同法第434 條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 19 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 孫啟強法 官 李政庭以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 102 年 8 月 19 日
書記官 熊惠津附表┌──┬───────┬─────┬────┬────┬────────┐│編號│支票帳號及戶名│支票票號 │票面金額│發票日期│備註 │├──┼───────┼─────┼────┼────┼────────┤│ ⒈ │臺灣土地銀行小│EE0000000 │500 萬元│100.4.22│於100 年4 月26日││ │港分行003791翁│ │ │ │存入第一商業銀行││ │國振 │ │ │ │鹽埕分行帳號7025││ │ │ │ │ │0000000 號謝李瓜││ │ │ │ │ │帳戶 │├──┼───────┼─────┼────┼────┼────────┤│ ⒉ │同上 │EE0000000 │2000萬元│同上 │於100 年4 月26日││ │ │ │ │ │存入第一商業銀行││ │ │ │ │ │鹽埕分行帳號7025││ │ │ │ │ │0000000 號謝惠玲││ │ │ │ │ │帳戶 │├──┼───────┼─────┼────┼────┼────────┤│ ⒊ │同上 │EE0000000 │500 萬元│同上 │由謝光輝委由其妹││ │ │ │ │ │謝惠珠捐贈予劉秀││ │ │ │ │ │枝，劉秀枝於100 ││ │ │ │ │ │年4 月25日將該支││ │ │ │ │ │票存入其所有國泰││ │ │ │ │ │世華商業銀行高雄││ │ │ │ │ │分行帳號00000000││ │ │ │ │ │8555號帳戶 │└──┴───────┴─────┴────┴────┴────────┘