臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 102年度軍聲字第4號聲 請 人即 被 告 張祉鑫選任辯護人 孟昭安律師上列聲請人因聲請撤銷羈押等案件，不服臺灣本院合議庭受命法官中華民國102 年8 月15日之羈押處分（102 年度軍上重訴字第1號 ），聲請撤銷及變更，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、按「對於審判長、受命法官、受託法官或檢察官所為下列處分有不服者，受處分人得聲請所屬法院撤銷或變更之：關於羈押、具保、責付、限制住居、搜索、扣押或扣押物發還、因鑑定將被告送入醫院或其他處所之處分及第一百零五條第三項、第四項所為之禁止或扣押之處分。」刑事訴訟法第
416 條第1 項第1 款定有明文。又「依本編規定得提起抗告，而誤為撤銷或變更之聲請者，視為已提抗告；其得為撤銷或變更之聲請而誤為抗告者，視為已有聲請。」同法第418條第2 項亦有明定。查聲請人即被告（下稱被告）張祚鑫於民國102 年8 月15日經國防部最高軍事法院以其涉犯陸海空軍刑法第17條第1 項第2 款為敵人從事間諜活動及貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款違背職務收受賄賂等罪，移送本院審理，經本院合議庭受命法官以其犯罪嫌疑重大，有逃亡之虞，且所犯為最輕本刑5 年以上有期徒刑之罪，爰依刑事訴訟法第101 條第1 項第1 款、第3 款予以羈押，有102 年8月15日訊問筆錄及押票在卷可稽。前開羈押處分既係合議庭受命法官所為，被告對之聲明不服，依諸前開刑事訴訟法第
416 條第1 項第1 款規定，自應係聲請本院撤銷或變更之，其竟為抗告，於法容有未合。惟其就該得為撤銷或變更之聲請誤為抗告，依同法第418 條第2 項之規定，自視為已有聲請，先此敘明。
二、被告聲請意旨略以：㈠按陸海空軍刑法第17條第1 項第2 款中之「敵人」，依同法
第10條規定，乃謂與中華民國交戰或武力對峙之國家或團體；且「間諜」乃指於戰時或將開戰之際，以隱秘之方法，刺探蒐集敵情，通報所屬國之人員或指有通知交戰者一面之意思，在他一面作戰地帶內為隱密行動，或構造虛妄事實，或蒐集各種情報等行為而言。次按，貪污治罪條例所稱「違背職務上之行為」，係指公務員對其在法定職務權責範圍內所應為或得為之行為，有所違背而言。查被告張祉鑫軍職身分僅為海軍大氣海洋局之中校政戰處長，其業務職掌係督導策辦該海軍大氣海洋局安全維護及洩違密防範全般工作之遂行等，至被告於審理中所自陳文宣思想包括忠貞氣節之思想，亦包括效忠國家，僅為其對思想之個人主觀認知，並非其法定職務權限，故其法定職務權限僅侷限於該海軍大氣海洋局暨所屬官兵之範圍，並不及於該海軍大氣海洋局以外之其他國軍單位，從而被告雖曾邀約其他友軍軍人與其一同出國旅遊，接受錢經國或劉偉陽之招待，惟此舉並非屬上揭法旨所揭刺探蒐集敵情之「間諜行為」，且該些軍人與被告任職不同單位，被告對該些軍人於邀約出國時，對渠等並無任何指揮監督或人事考核之法定職務權限或具實質影響力關係，要否出國全憑渠等個人自由意願決定，又錢經國101 年11月16日於國防部高等軍事法院高雄分院檢察署（下同軍高分檢）亦證稱：「（問：劉偉陽是否有和你及被告約定若引介現役軍人出國給他認識或提供海軍幹部相關聯絡電話可以拿到多少報酬？）沒有。」故本件被告並無違背其法定職務權限，更無具有違法之對價關係。再者，出國旅遊之軍人均係經國軍訓練養成教育多年之志願役軍官幹部，因劉偉陽等人表示其總公司在大陸，一開始介紹係在地華商，未說係大陸人士，苟被告知悉一起旅遊之商人係中共官員，定會向上級回報並馬上返臺，不會再與該等人士一起旅遊，此有證人蔡明宗、劉連城102 年5 月21日於原審之證詞可憑，故被告邀約該些友軍軍人出國旅遊接受錢經國或劉偉陽之招待行為，尚無礙於海軍大氣海洋局安全維護及洩違密防範全般工作之遂行，並非違背其個人法定職務權限之行為，更何況錢經國於10
1 年9 月14日於軍高分檢偵查中證稱：「劉偉揚的真實身分為何，我至今無法確認。」等語，佐以證人蔡明宗、劉連城上揭有關渠對劉偉陽等人身分介紹認知之證詞，是被告堅稱其並不確知劉偉陽具中共官員之身分，尚非無稽；加以中國共產黨現為中國大陸地區政治團體，本國與中共依現狀亦無開戰或將開戰之際，揆諸上揭意旨，本案尚無「敵人」及「間諜」可言，職是，被告邀約該些友軍軍人與其一同出國旅遊接受錢經國或劉偉陽之招待，並無從事上揭刺探蒐集敵情之「間諜行為」（此有本102 年訴字第1 號判決第2 頁所載被告對錢經國詢問「靖洋專案」資訊予以拒絕乙節可佐），而與陸海空軍刑法第17條為敵人從事間諜活動之構成要件無涉，原判決論處被告陸海空軍刑法第17條為敵人從事間諜活動及貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款對於違背職務行為收受賄賂等罪責，顯有判決適用法則不當之違法，從而被告犯罪嫌疑並非重大。
㈡又證人錢經國於高雄市調處歷次陳述及以被告身分於臺灣高
等法院高雄分院檢察署所為歷次陳述前後供述反覆，諸多不一，甚至於102 年4 月11日於南部地方軍事法院檢察署以證人身分和錢建國對質作證時陳稱本案係因為調查局之誘導，導致可能有無辜之人受到連累，調查局對其詢問很多均未如實記載，部分係加以渲染等語，復於本案102 年5 月23日原審審理時作證稱：因為當時調查局人員有跟我說他們主要是要起訴軍方人員，張祉鑫全都把事情推給我，且在對質時張祉鑫想要打的態度，所以我才要故意對張祉鑫作不利陳述，先前陳述是應調查局人員的意思，101 年11月1 日對質當天，其實張祉鑫講的是正確的。歷次筆錄當中有用到「應該」的字眼部分，是我自己臆測的等語。職是，錢經國之歷次陳述不利被告之部分即非無疑，不能據為論罪之唯一證據。另錢經國與被告自101 年9 月6 日迄今分經軍法機關羈押，錢經國與被告及其配偶陳淑真並無串證之可能，錢經國於102年5 月23日原審審理時作證，其證詞與被告、陳淑真所陳述意旨大致相符，然原判決竟不採納錢經國於審判中之證詞，而認應以偵查中之陳述較為可採，惟對錢經國偵查中多次陳述前後不一之供述，僅採用對被告不利之陳述，對被告有利之陳述為何不採卻無法交代理由，亦足見原判決採證認事用法違背法令，亦可佐證被告犯罪嫌疑並非重大。
㈢被告自101 年9 月6 日起經以證人身分接受傳訊後，旋遭軍
法機關違法羈押偵查審判迄今，被告雖協助錢經國引介軍人出國認識劉偉陽，接受招待，惟該等軍人與被告任職不同單位，被告對等些軍人在邀約出國時，對渠等並無任何指揮監督或人事考核之法定職務權限或具實質影響力關係，要否出國全憑渠等個人自由意願決定，被告沒有強迫渠等參加，故被告邀約該些軍人出國旅遊接受劉偉陽招待行為，並非違背法定職務權限之行為。本件劉偉陽招待被告出國旅遊，或託錢經國交付零用金予被告，皆未要求被告為任何違背職務上之行為，被告亦未明示或默許允為於其職務範圍內踐履特定之行為，甚至被告更未為劉偉陽等人實施任何違背法定職務權限上之行為，二者間尚非可認具有違法之對價關係，故被告應無貪污治罪條例第4 條第l 項第5 款對於違背職務行為收受賄賂罪責之適用。
㈣被告雖接受招待參加數次旅遊，但實無法確認劉偉陽之真實
身分（至劉偉陽是否確為廈門市人民政府第五辦公室主任，即便我國主管軍事情報工作之國防部軍事情報局均未掌握大陸地區「第五辦公室」相關情訊，此有該局101 年10月9 日國報督察字第0000000000號回復法務部調查局函乙份在卷可憑，且法務部調查局所掌握之資訊，僅係依盛雪著，明鏡出版社之「遠華安黑幕」乙書所載，此有該局兩岸情勢研析處
101 年9 月14日調陸貳字第00000000000 號書函乙紙附卷可按，且依常理，劉偉陽若真係上揭中共人員怎可能輕易顯現真實身分予被告或一般他人知悉，再佐以錢經國於101 年11月1 日在市調處與被告對質時尚陳稱：盧俊均提到他在大陸認識一些大陸商人，係幫大陸官方作事，並籠絡臺灣現役軍人出國旅遊接受招待，由此足見被告所言其確實不知劉偉陽具中共官員身分，非屬無稽，應堪採信），僅認其係大陸商人，為其自身利益幫助大陸從事招待旅遊收買人心之統戰工作，或者曾內心懷疑「劉大哥」係海協會人員在作拉攏之統戰工作。被告對其行為之主觀認知其協助錢經國引介軍人出國認識劉偉陽，接受招待，僅係在利用劉偉陽出資令其能免費旅遊接受招待，然絕不從事其他違法行為，故被告確無為敵人從事間諜活動之犯意及行為。又兩岸自通商通航，開放大陸探親旅遊以來，大陸各階層為實施拉攏人心之統戰工作，無不紛紛賣力直接或間接招待我國前往大陸或國外之黨政幹部、官員、民意代表或財團，此為眾所週知之事，今劉偉陽縱為中共幹部，其招待旅遊亦僅在於求能接觸或認識我國軍人或其他有社會地位之人，以求其展現工作績效，尚非從事間諜活動，從而被告協助錢經國引介軍人出國認識劉偉陽、接受招待，亦非從事間諜活動。更何況案內所有受邀參加旅遊之人員，均係受國軍訓練多年之軍官幹部，渠等係因不知偉陽員身分始參加旅遊，且尚有自己繳款者，斷不可能在國外知悉劉偉陽身分，僅因參加此次旅遊接受招待，即作出投敵或洩密之違法行為。退萬步言，倘被告知悉劉偉陽身分，被告行為至多僅涉國家安全法第2 條之1 、第5 條之1 之為大陸機關發展組織罪嫌，非屬陸海空軍刑法及其特別法規定應受軍事審判之行為，故被非犯最輕本刑5 年以上有期徒刑以上之罪。
㈤被告自101 年9 月6 日上午7 時許起，即以擔任前總統李登
輝違法案之證人身分接受傳訊，繼遭高雄市調處及軍法機關違反拘提逮捕前置原則違法羈押偵查，並刻意安排於深夜由
2 位軍事檢察官利用被告精神疲憊渙散之際一起嚴厲逼供，讓被告無法選任辯護人，只要被告有所答辯解釋即遭軍事檢察官喝斥打斷，被告一心為求能早點回家又不敢不回應，最後就都以「是、是」或其他配合之語應和，惟實際情形被告於羈押後均已陳述在案，然因軍法機關違法羈押，處置明顯不合法，只因被告自己曾供出其曾於退伍前寫過加入共產黨申請書交予錢經國，不見容於國防部，致刻意羈押被告，被告認無法接受公正審判，且因認已多次陳述無用，爰決定保持緘默，不再回答。至被告雖於退伍前在錢經國之邀約慫恿下填寫加入共產黨申請書，然係因被告自知即將退伍，其有終身俸可領，不可能在退伍前從事違法行為，其當時雖有填寫加入共產黨申請書，然有附帶3 年審查期限過如經准許始入黨之期限條件，然最後均無下聞，故被告之動機想法係預計於退伍後才可能入黨，而且係準備作為將來退伍後如果至大陸發展，對事業有所助益，更何況縱使現役軍人加入共產黨僅屬國軍軍紀行政處分之範疇，亦無違犯任何刑法、陸海空軍刑法或其他特別法可言。
㈥被告並無逃亡事實及逃亡之虞，其自101 年9 月6 日遭羈押
後，所有之護照即遭扣押，且本案業經軍檢蒐證完畢，更經原審詳為調查勘驗及傳訊證人詰問在案，加以被告為有退休俸之軍職退伍人員，家人均在高雄就業上學，決無逃亡之可能，其行為僅有邀約友軍軍人與其一同出國旅遊，接受錢經國或劉偉陽之招待，並無從事刺探蒐集敵情之「間諜行為」及具違法對價之違背職務貪污行為，被告確已不具羈押必要性及羈押原因，不能僅因其涉嫌重罪即一律予以羈押，為免造成被告及其整個家庭已將破碎無法回復之損害，以及避免本案於原審審判時違誤之過度羈押，爰依法提起抗告（應為準抗告之吳），請求撤銷羈押，准予交保候傳、限制出境出海，以符司法院大法官會議第665 號保障憲法所示基本人權之解釋意旨並維人權，被告並可配合定時至派出所報到，接受法院管制措施等語。
三、查被告涉犯陸海空軍刑法第17條第1 項第2 款之為敵人從事間諜活動，及貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂等罪，業經各證人證述在卷，被告並自承有接受劉偉揚、錢經國等人之招待，出國旅遊之事實；復有被告及其配偶之入出境資料、銀行外匯交易明細表、水單、各旅行社函及所附資料等證據在卷足資佐證，堪認其犯罪嫌疑重大。又被告所犯為最輕本刑5 年以上有期徒刑之罪，且經原審判處無期徒刑，尚未確定，依諸常情，被告為規避未來確定後刑罰之執行，妨礙審判程序進行之可能性即增加，國家刑罰權難以實現之危險亦較大，自有相當理由可認被告有逃亡之虞之羈押原因，為防免其實際發生，本院斟酌命被告具保、責付或限制住居均不足以確保審判或執行程序之順利進行，為確保訴訟程序順利進行，使國家刑罰權得以實現，以維持重大之社會秩序及增進重大之公共利益，即有予以羈押之必要。是被告主張其犯罪嫌疑非屬重大，且縱有所犯，亦非最輕本刑5 年以上有期徒刑之罪等節，核無可採，進而其聲請撤銷羈押，即屬無據。至被告所陳願受限制出境、出海，且可配合定時至派出所報到，本院核之認此種處分，亦不足以擔保被告嗣後之審判及執行之進行，是被告執此聲請具保撤銷羈押，亦屬無據。綜上，被告所為撤銷羈押及具保之聲請均無理由，皆應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第416 條、第412 條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 26 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李代昌法 官 徐美麗以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 102 年 8 月 26 日
書記官 楊明靜