臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度侵上訴字第106號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 0000000000B指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院
102 年度侵訴字第56號中華民國103 年7 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第49號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、Ａ男（警詢代號0000000000乙 ，真實姓名年籍詳卷）係Ｂ女（警詢代號0000000000，民國00年0 月生，其餘姓名年籍資料詳卷）之繼父，具有家庭暴力防治法第3 條第3 款之直系姻親關係。Ｂ女之母Ｃ女（警詢代號0000000000甲 ，真實姓名年籍詳卷）與Ａ男於99年12月8 日結婚後，即帶同Ｂ女於
100 年1 月間遷往Ａ男位在高雄市大社區住處（地址詳卷，Ｂ女、Ｃ女均於100 年1 月14日辦理戶籍遷入登記）同住。
Ｃ女又於100 年7 月初將Ｂ女託予其表姐謝○欣照顧，Ｂ女乃與謝○欣同住在屏東縣車城鄉保力村住處（地址詳卷）。
之後Ａ男、Ｃ女帶同Ｂ女於100 年11月22日遷往屏東縣恆春鎮山腳里租屋處（地址詳卷，均於100 年8 月25日辦理戶籍遷入登記）居住，至101 年11月底始再舉家遷回上開高雄市大社區住處（於101 年12月中旬辦理戶籍遷入登記）居住。
詎Ａ男明知Ｂ女為未滿14歲之少女，竟基於妨害性自主之犯意，不顧Ｂ女拒絕，以如不服從即「壓頭」、「責罵」之方式，違反Ｂ女之意願，而於下列時、地對Ｂ女為如下犯行：
㈠Ａ男於101 年7 、8 月即Ｂ女放暑假期間兩人共同返回高雄
住處之某日（此日期係於原起訴書所載100 年11月22日至10
1 年11月底Ａ男、Ｂ女已遷居至屏東縣恆春鎮之期間）某日，在高雄住處（原起訴書誤載為屏東縣恆春鎮租屋處），先隔著衣服徒手撫摸Ｂ女之胸部及生殖器（未達進入生殖器程度）後，再強行脫去Ｂ女之內褲及自己內褲，以生殖器摩擦Ｂ女生殖器（未插入）至射精之方式，為滿足其性慾之猥褻行為1 次。
㈡Ａ男於101 年7 、8 月間至同年11月底與Ｂ女共同居住在屏
東縣恆春鎮山腳里租屋處之期間某3 日，在租屋處房間，分別先以徒手撫摸Ｂ女胸部、生殖器（未插入），再以自己之生殖器進入Ｂ女口腔，強迫Ｂ女為其口交直至射精之方式而為性交行為，共3 次。
㈢Ａ男於101 年7 、8 月間至同年11月底與Ｂ女共同居住在屏
東縣恆春鎮山腳里租屋處之期間某日，在租屋處頂樓洗衣機旁邊，以自己之生殖器進入Ｂ女口腔，強迫Ｂ女為其口交直至射精，為性交之行為1 次。
㈣Ａ男於101 年12月1 日晚間11時許，在高雄市大社區翠屏里住處，以自己之生殖器進入Ｂ女口腔，強迫Ｂ女為其口交。
適為Ｃ女當場發現，經Ｃ女追查後，乃於101 年12月6 日報警處理，經員警調查蒐證而查悉上情。
二、案經Ｂ女及Ｃ女訴由屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露性侵害被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文。所謂「其他足資識別被害人身分之資訊」，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。查被告Ａ男所涉犯係性侵害犯罪防治法第2 條第1 項所列舉之性侵害犯罪，是本判決關於被害人Ｂ女及其繼父Ａ男之人別資料，依上開規定不得揭露，應以代號為之，合先敘明。
二、本件被告Ａ男於警詢、偵查中、準備程序及審理時之部分自白，經查無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符；又取得前揭部分自白時，亦無違反刑事訴訟法第93條之1 第2 項、第100 條之3第1 項之規定，依法均有證據能力。
三、又被告Ａ男及其辯護人主張證人即告訴人Ｂ女、Ｃ女及阿姨謝○欣之警詢及偵查中未經具結之證述為被告以外之人於審判外之言詞陳述，均無證據能力；除此之外，對於本判決下列引用之被告以外之人於審判外陳述之證據能力則同意有證據能力（請參見本院卷第35頁）。茲說明如下：
㈡就證人即告訴人Ｂ女之警詢筆錄而言：
⒈按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有
規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159 條之1至第159 條之5 所定傳聞證據具有證據能力之例外情形。
其中第159 條之2 規定，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較之結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，亦例外賦與證據能力。而得為證據之被告以外之人在審判外之陳述應先具備任意性之要件，捨此即無證據適格之可言；但其審判外之陳述如僅具有任意性，自亦無由得以推認已合致傳聞例外「具有較可信之特別情況」之條件。所稱「具有可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應比較其前、後陳述時之外在環境及情況，就其陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。至於所稱之「為證明犯罪事實存否所必要者」，則指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院102 年度台上字第1297號、98年度台上字第7662號、97年台上字第1364號判決意旨參照）。
⒉依Ｂ女之警詢筆錄記載（請參見警卷第12頁至第28頁），
就形式上觀之，該筆錄製作之過程，並無明顯瑕疵，且有其母Ｃ女及社工人員陪同在場（前揭卷第13頁、第23頁至第24頁、第28頁），亦未供述其與被告Ａ男有何糾紛或怨隙，況被告尚為Ｂ女之繼父，則Ｂ女在警詢時，實無挾怨報復、設詞誣陷被告或其他具有非任意性陳述之情形。且Ｂ女於警詢時，已證稱製作警詢筆錄時身心狀況正常，其所述均係出於自由意識（前揭卷第12頁、第23頁），並經警確認其情緒狀態及身體狀態足以應訊無訛，亦有性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表1 份附卷可佐（前揭卷第33頁），可見Ｂ女於警詢之陳述內容，應係基於任意性所為。
⒊被害人Ｂ女於警詢時對於警員詢問之問題均能明確地回答
（請參見警卷第12頁至第28頁），惟其在本院行交互詰問時對檢察官及辯護人之詰問，甚多回答「忘記了」、「我不知道」或未為回答（請參見原審法院卷第64頁至第74頁），可見其在警詢時所為之陳述，確與審判中證述之內容有不符之情形。
⒋又Ｂ女於警局製作筆錄時，因被告Ａ男不在場，其面對警
員之陳述較為坦然，對於警員之詢問，並無答非所問之情形，且該筆錄就犯罪事實之記載尚屬完整，對Ｂ女本身或被告Ａ女有利及不利事項均有分別記載（請參見警卷第12頁至第28頁）；另整體筆錄之記載完整、詳細，並無簡略或零散之情形，因此就Ｂ女於警局作證之外在環境及情況判斷，本院認Ｂ女於警詢之陳述具有可信之特別情況。
⒌因被害人Ｂ女於審理時就甚多問題回答「忘記了」、「我
不知道」或未為回答（請參見原審法院卷第64頁至第74頁），因此本院就相關問題已無從再取得相同之供述內容。此部分陳述牽涉被告Ａ男是否成立強制性交及猥褻犯行之重要事項，亦無其他證據證明Ｂ女為警員詢問之筆錄有何不宜作為證據之瑕疵，故本院認Ｂ女在警局詢問時之陳述具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，故有證據能力。
㈡就證人即告訴人Ｂ女之偵訊筆錄而言：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第
2 項定有明文。依Ｂ女之偵訊筆錄記載（請參見偵卷第32頁至第34頁），就形式上觀之，該筆錄製作之過程，並無明顯瑕疵，且有社工人員陪同在場（前揭卷第32頁、第34頁），亦未供述其與被告Ａ男有何糾紛或怨隙，況被告尚為Ｂ女之繼父，則Ｂ女在警詢時，實無挾怨報復、設詞誣陷被告或其他具有非任意性陳述之情形，自無顯不可信之情況（被害人Ｂ女於102 年8 月13日製作偵訊筆錄時，係因尚未滿16歲而未具結），依上開規定，為有證據能力。
⒉被告辯護人雖為被告辯稱：Ｂ女在偵查中受到檢察官之誘
導而陳述，其陳述無證據能力云云。然而檢察官於偵查中之訊問，係依據Ｂ女在警詢中之陳述而綜合整理、歸納後訊問Ｂ女，並無施以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，法律亦無「誘導訊問係違法，不得作為證據」之規定，是Ｂ女於偵查中向檢察官所為之陳述，並無違法之可言，被告辯護人此部份抗辯，尚有誤會。
㈢就證人Ｃ女及Ｂ女阿姨謝○欣之警詢筆錄而言，均為審判外
之陳述，經被告Ａ男之辯護人爭執該陳述之證據能力，且Ｃ女及謝○欣於原審審理中已到庭作證並接受被告及辯護人之詰問，所述內容與其在警詢中之陳述並無不符，故無刑事訴訟法第159 條之2 及第159 條之3 等傳聞法則之例外情況，依同法第159 條第1 項規定，不得作為證據。
㈣被告Ａ男及其辯護人對本判決所引用其餘被告以外之人於審
判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據刑事訴訟法第159 條之
5 第2 項之規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
四、本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告Ａ男及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告Ａ男固坦承確有事實欄㈡、㈣所示之猥褻及口交行為共4 次等情，惟矢口否認事實欄㈠之行為為獨立之猥褻犯行，亦否認有事實欄㈢所示在恆春鎮租屋處頂樓洗衣機旁邊強迫Ｂ女口交之犯行，辯稱：其對乙 女所為之猥褻行為與口交行為均係接連為之云云。
二、惟查：㈠就事實欄一之㈡、㈣部分：
⒈被告Ａ男明知被害人Ｂ女為未滿14歲女子，仍對其猥褻及
命其口交之事實，迭據其於警詢、偵查中、準備程序及審理時坦承不諱（請分見警卷第5 頁至第8 頁、偵卷第7 頁至第9 頁、原審法院卷第33頁反面至第34頁反面、第117頁反面、第123 頁反面），核與證人即告訴人Ｂ女所述大致相符（請分見警卷第17頁至第18頁、第20頁、第26頁至第27頁、偵卷第33頁、原審法院卷第64頁），其中事實欄㈣部分尚有目擊證人即Ｂ女之母Ｃ女證述當時Ｂ女頭部在Ａ男下體位置，抬起頭後Ｂ女即用手擦拭嘴巴等語可證（請參見警卷第30頁），且Ｂ女處女膜在4 點鐘及8 點鐘處出現小裂傷，下方陰道入口處（前庭）則有皮膚發紅之現象一節，亦有恆春基督教醫院出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份附卷可佐（請參見警卷第39頁至第41頁），足認被告Ａ男自白屬實。
⒉按刑法第221 條之強制性交罪，係以強暴、脅迫、恐嚇、
催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，為其要件。所謂「違反其意願之方法」，係指強暴、脅迫、恐嚇或催眠術以外，其他一切違反被害人性自主意願之方法而言；其違反意願之程度，並不以類似強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等強制方法為必要，祇要足以壓抑或妨礙被害人之性自主決定權，違反被害人之意願而仍執意為之，即足以當之（最高法院102 年度台上字第331 號、第4168號、100 年度台上字第4975號判決意旨參照）；又是否違反被害人之意願，應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意其性交而為判斷。是在行為人使用上述方法時，只須被害人接受或容忍性交、猥褻，係出於畏懼恐怖不得已之狀態即屬之（最高法院101 年台上字第1241號判決意旨參照）。查被告Ａ男於被害人Ｂ女以「說不要」、「以手撥開」、「哭泣」、「閉嘴」等行為，明示拒絕與Ａ男之性行為時，仍以「強拉手靠近」、「要求口交」、「強壓頭口交」、「責罵」之強暴方式或其他違反性自主意願之方式，為前揭猥褻及口交行為，業據證人Ｂ女於警詢及原審審理時均證述綦詳（請分見警卷第16頁、第19頁、第20頁、第21頁至第22頁、原審法院卷64頁反面至第65頁），參以Ａ男為Ｂ女繼父，Ｂ女於案發時僅9 歲之稚齡，是Ａ男應亦有利用Ｂ女此種身分關係及對於成人存有畏懼服從之心，迫使Ｂ女任其猥褻或對其口交之意，因此縱其中或有數次Ｂ女並未以上開行為表示拒絕，或Ａ男未施以明顯之強暴手段，亦係Ｂ女明知無力抗拒所致，尚難以此遽論未違反其性自主意願，故堪認被告Ａ男對於Ｂ女所為前揭猥褻及命其口交之行為，均係基於違反Ｂ女性自主意願而為之。
㈡就事實欄一之㈠部分：
⒈被告Ａ男對於告訴人Ｂ女先徒手撫摸其胸部、下體後，再
以生殖器摩擦其生殖器之事實，業據證人Ｂ女於警詢中證述：「我記得當天放學我就沒有看見媽媽了，寫完功課，上完廁所我就去樓下找弟弟玩，沒多久爸爸就叫我，我到樓上看到爸爸只穿內褲在廁所外面講電話，我等他講完電話，並問他找我什麼事，爸爸就要我和他一起進房間，進房間後爸爸要我和他一起坐在床鋪上，後來爸爸就隔著衣服摸我的胸部及尿尿的地方，然後要我自己把褲子脫掉，但是我不要，爸爸就要我躺在床上並把我的褲子連內褲都脫掉，他就用手摸我的尿尿的地方，沒多久就把手指插入我尿尿的地方裡面，後來爸爸把他的內褲脫至膝蓋，並用他的鳥鳥在我尿尿的地方外面一直磨，但是他沒有把鳥鳥插入，一直到他的鳥鳥有白白的東西出來他才停止」，用手指插入尿尿的地方有1 次在高雄等語綦詳（請參見警卷第16頁、第17頁），核與被告Ａ男於偵查中坦承：曾經以其生殖器摩擦Ｂ女之生殖器1 次，摸下體外陰部有1 、2次，地點都在高雄，但「一開始住高雄的時候並未發生這樣的事，是後來搬到恆春鎮才有這些事」等語（請參見偵卷第8 頁至第9 頁）及其於原審法院準備程序坦承：曾於
101 年7 、8 月間撫摸Ｂ女胸部及生殖器，及以生殖器摩擦Ｂ女之生殖器，地點是在高雄住處等語均相符（請參見原審法院卷第33頁），參以證人即Ａ男大嫂徐○琪於審理時證述：Ａ男及Ｂ女於Ｂ女放暑假時均會返回高雄住處等語（前揭卷第75頁），及Ａ男於101 年7 、8 月間雖任職於址設恆春鎮之某公司，然尚有共10日之休假期間（前揭卷宗第91頁至第92頁），確有可能返回高雄住處，故被告Ａ男所稱係於101 年7 、8 月間即暑假期間在高雄對Ｂ女為上開猥褻行為等語（請參見偵卷8 頁），並非無稽。至公訴意旨雖僅記載於100 年11月22日至101 年11月底共同居住於恆春之期間，Ａ男曾對於Ｂ女以其生殖器摩擦Ｂ女生殖器之猥褻行為等語，惟於前揭期間，Ａ男與Ｂ女於
101 年7 、8 月間亦有返回高雄之事實，Ａ男亦自陳係在高雄住處對Ｂ女猥褻，有如前述，故起訴書犯罪事實欄㈢所載猥褻地點均為恆春鎮租屋處，容有誤會，應予更正。⒉至Ｂ女雖稱被告Ａ男該次有以手指插入其「尿尿的地方」
云云，惟其於審理時改稱「插一點」，下體未流血，「感覺沒有很深」等語（請參見原審法院卷第71頁反面），故是否已達插入之程度，並非無疑；又依Ａ男於警詢時曾稱「我曾經有用手指摸過她的性器官，當我用手指摸大力一點時她的性器官會痛，我就鬆手了」等語（請參見警卷第
6 頁），因此亦不能排除該次係因Ａ男施力過大，致Ｂ女有如前陳述，故尚不足認定被告所為已達進入Ｂ女生殖器之程度。
⒊又依Ｂ女前開陳述，Ａ男雖無明顯之強制手段，惟Ｂ女既
已明確表示拒絕，Ａ男仍不顧其意願而強行脫去Ｂ女之內褲，遂行上開猥褻行為，自仍係以其他違反其意願之方法而為之。
⒋被告Ａ男雖辯稱僅有事實欄㈡所示恆春3 次之猥褻及口交
行為及事實欄㈣所示高雄1 次之口交行為，且猥褻及口交行為均係接連為之，而否認有本次猥褻行為云云，惟Ａ男於偵查中即坦承：曾經以其生殖器摩擦Ｂ女之生殖器1 次，摸下體外陰部有1 、2 次，地點都在高雄等情，有如前述，與事實欄㈡所示恆春3 次之猥褻及口交行為顯然有別。而依Ａ男及Ｂ女對於事實欄㈣在高雄所為口交行為之過程，兩人完全未提及尚有撫摸胸部、下體或以生殖器摩擦生殖器之情形（請分見警卷第8 頁、第18頁），亦與本次僅有摩擦生殖器之情形有所不同，是前開猥褻行為，與事實欄㈣所示之最後一次口交行為，乃不同時間所為，被告所辯係接續行為云云，自無可採。
㈢前揭事實欄㈢部分之事實，業據被告Ａ男於警詢中坦承曾在
恆春「頂樓的洗衣機旁」要求Ｂ女對其口交等語無訛（請參見警卷第9 頁），核與證人即被害人Ｂ女指述：「有時爸爸在4 樓洗衣服時，爸爸會要我拿洗衣服東西給他，爸爸就會要我在洗衣機旁幫他用鳥鳥，他鳥鳥流出來的東西我都吐在洗衣機旁」等語相符（前揭卷第22頁），並有證人即Ｂ女之母Ｃ女於原審審理時證述Ａ男在恆春時確實會要求Ｂ女幫忙拿衣服去4 樓洗等語可證（請參見原審法院卷第114 頁），足信Ａ男另在恆春住處頂樓洗衣機旁邊要求Ｂ女口交一事為真實。又事實欄㈢所示在恆春鎮租屋處頂樓洗衣機旁邊強迫Ｂ女口交之犯行，與事實欄㈣所示Ａ男於101 年12月1 日晚間11時許，在高雄市大社區翠屏里住處，以自己之生殖器進入Ｂ女口腔，強迫Ｂ女為其口交，二者在時間、地點均有不同，難認係屬單純之一行為而接連為之。又被告Ａ男對於Ｂ女所為之口交行為均係違反其意願，業如前述，故Ａ男本次違反Ｂ女之意願所為之命其口交行為，堪以認定。被告Ａ男嗣後翻異前詞，空言否認，洵不可採。
㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告指事實欄一之㈠、㈢應
包括在事實欄一之㈡、㈣之內云云，顯係避就之詞，不足採信，犯行堪以認定。
三、論罪科刑部分：㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之以性器進入他人之口
腔或使之接合之性侵入行為，刑法第10條第5 項第1 款定有明文。查被告Ａ男於附表編號2 至4 所示時、地要求Ｂ女對其口交之行為，均係以性器進入Ｂ女口腔，自屬性交行為無疑。又Ｂ女為00年0 月出生，於案發時甫9 歲餘，係未滿14歲之女子，有代號與真實姓名對照表及個人戶籍資料各1 份附卷可憑（置放於臺灣屏東地方法院檢察署妨害性自主案件密封袋），此為同居一年餘之Ａ男所明知，亦據其坦承屬實（請參見原審法院卷第33頁），是核被告Ａ男以違反Ｂ女意願之方法，分別對Ｂ女為事實欄㈠之撫摸胸部、生殖器、以生殖器摩擦生殖器之猥褻行為，係犯刑法第224 條之1 、第
222 條第1 項第2 款之對於未滿14歲之女子強制猥褻罪；又對Ｂ女所為事實欄㈡、㈢、㈣之要求Ｂ女對其口交共5 次之性交行為，均係犯刑法第222 條第1 項第2 款之對於未滿14歲之女子強制性交罪。又Ａ男為事實欄㈡之性交行為前，違反Ｂ女意願而撫摸其胸部、生殖器之猥褻行為，均為各該次較重之性交行為所吸收，不另論罪。
㈡按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，為家庭成員間實
施身體或精神上不法侵害之行為；所稱「家庭暴力罪」者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；又家庭暴力防治法所定家庭成員，包括現為直系姻親關係者，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款、第3 條第3 款分別定有明文。查被告Ａ男為被害人Ｂ女之繼父，為直系姻親關係，則Ａ男對Ｂ女所犯前揭刑法加重強制猥褻罪及加重強制性交罪，揆諸前揭說明，亦均屬家庭暴力行為，而構成家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依刑法上開規定論科。
㈢又被告Ａ男為成年人，有代號與真實姓名對照表1 紙附卷可
佐（置放於臺灣屏東地方法院檢察署妨害性自主案件密封袋），其所犯對於未滿14歲之女子為猥褻及性交罪，雖均係對於未滿18歲之少年犯罪，然因刑法第224 條之1 、第222 條第1 項2 款，已將「對未滿14歲之男女」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，自無庸依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑，併此敘明。
㈣被告Ａ男所犯上開6 罪間，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤原審因依刑法第222 條第1 項第2 款、第224 條之1 、第51
條第5 款前段之規定，並審酌被告Ａ男無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，其與被害人Ｂ女為繼父女關係，較Ｂ女年長達20餘歲，彼此同居一處，本應以其長輩之身分，善加保護Ｂ女，竟為發洩一己性慾，罔顧倫常，利用Ｂ女之身體自主意識有所欠缺，亦不敢反抗張揚，可對其任意擺布之機會，多次違反被害人意願而對年僅9 歲餘之Ｂ女為前揭猥褻及性交行為，對被害人心理及其日後成長過程戕害程度非淺，而Ｂ女經送心理衡鑑結果，發現其出現非適應情緒與行為之壓力反應，不排除未來持續發展為疾病表徵等情，則有屏安醫院臨床心理衡鑑照會及報告單1 份附卷可佐（請參見原審法院不得閱覽卷第18頁屏東縣政府函附信封袋內資料），參以被告事後仍否認其中事實欄㈠、㈢之犯行，未見悔意，至今未獲被害人Ｂ女之原諒（請參見原審法院卷第74頁反面），所生損害非淺；惟兼衡被告犯罪手段之強制手段尚未達危險及嚴重暴力之程度，並考量其職業、教育程度、家庭狀況（請分見密封袋內被告之代號與真實姓名對照表、個人戶籍資料所載），檢察官、被告及辯護人對於量刑之意見等一切情狀，認檢察官具體求處刑度為適當，分別量處如附表編號一至四「宣告刑」欄所示之刑（共6罪）；並定其應執行刑為有期徒刑13年。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，表示事實欄一之㈠、㈢之犯行，應包括在事實欄一之㈡、㈣之內云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：Ａ男明知Ｂ女為未滿14歲之少女，竟基於妨害性自主之犯意，以不服從即予打罵之違反Ｂ女意願方式，於下列時、地對Ｂ女為如下犯行：
㈠Ａ男於100 年1 月底至100 年6 月底與Ｂ女共同居住在高雄
市大社區住處之5 個月期間，以每天2 次之頻率，徒手撫摸Ｂ女胸部、生殖器（未插入），或以自己生殖器摩擦Ｂ女生殖器（未插入）以為滿足性慾之猥褻行為共304 次㈡Ａ男於100 年1 月底至100 年6 月底與Ｂ女共同居住在高雄
市大社區翠屏里住處之5 個月期間，以每週2 次之頻率，強迫Ｂ女為其口交直至射精而為性交之行為（以每年52週計算，口交達43次，算式：52週×5/12≒21.67 週，2 次×21.6
7 週≒43次）。㈢Ａ男於100 年11月22日至101 年11月底與Ｂ女共同居住在屏
東縣恆春鎮山腳里租屋處之1 年期間，扣除前揭事實欄一之㈠所認定之猥褻行為1 次外，另以每週2 次之頻率，徒手撫摸Ｂ女胸部、生殖器（未插入），或以自己生殖器摩擦Ｂ女生殖器（未插入）以為滿足性慾之猥褻行為共103 次。
㈣Ａ男於100 年11月22日至101 年11月底與Ｂ女共同居住在屏
東縣恆春鎮山腳里租屋處之1 年期間，扣除前揭事實欄一之
㈡、㈢所認定之口交行為4 次以外，另以每週2 次之頻率，強迫Ｂ女為其口交直至射精而為性交之行為共100 次等語。
因認被告Ａ男係涉犯刑法第224 條之一、第222 條第1 項第
2 款之對未滿14歲之女子強制猥褻罪嫌，共407 次；又涉犯刑法第224 條之1 、第222 條第1 項第2 款之對於未滿14歲之女子強制性交罪嫌，共143 次云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又刑事訴訟已採改良式當事人進行主義，審判中之檢察官為當事人一造，負有實質舉證責任，在法庭活動訴訟攻、防程序進行中，必須說服法院，形成確信被告有罪之心證，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，法院即應貫徹無罪推定之原則，為被告無罪之諭知，觀諸刑事訴訟法第161 條第1 項、刑事妥速審判法第6 條規定甚明（最高法院101 年度台上字第5042號判決意旨參照）。另被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符者，固得採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。申言之，被害人所為不利於被告之陳述，除須無重大瑕疵外，尚須有補強證據足以證明其陳述確與事實相符者，始得採為被告犯罪之證據。倘其陳述尚有重大瑕疵而未予釐清，復無其他補強證據足以證明其所述確與事實相符者，自不得遽採為論罪科刑之依據（最高法院101 年度台非字第84號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告Ａ男涉犯對於未滿14歲女子為強制猥褻及性交之罪嫌，無非係以：被告於警詢及偵查中之供述、證人即被害人Ｂ女於警詢及偵查中之指述、證人謝○欣於偵查中之證述、證人Ｃ女於警詢之證述、被害人學籍資料、被告與被害人戶役政資料、恆春基督教醫院出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、蒐證照片等為主要論據。訊據被告堅詞否認前揭強制猥褻及性交之犯行。辯護人則為被告辯以：本件僅有Ｂ女之指述，次數則為檢察官之臆測，欠缺補強證據足以證明被告犯罪等語。
四、經查：㈠被害人Ｂ女於警詢時曾稱「在高雄時爸爸就在媽媽上班的時
候要我用嘴巴去弄他的鳥鳥，那時我們是4 個人睡一間房，我記得媽媽好像都是中午12點去上班」云云（請參見警卷第14頁），惟其對於家中房間分配一事，於偵查中改稱：「在高雄、恆春都是分開，我自己睡一間」等語（請參見偵卷第32頁），前後反覆不一。又對於Ｂ女前揭所稱Ｃ女工作時間一節，業據證人Ｃ女於審理時證稱：當時總共只有做過2 天工作，分別是2 個半天及1 個不到1 天，其餘時間都不想找工作，當時Ａ男尚有工作等語（請參見原審法院卷第113 頁反面、第119 頁反面），核與證人即被告大嫂徐○琪證稱：
其與Ｃ女在高雄同住時，Ｃ女好像在家帶小孩等語相符（前揭卷第76頁），足認Ｂ女所稱記得「媽媽好像都是中午12點去上班」云云，與上開證據有所出入，故Ｂ女於警詢時所述「在高雄時爸爸就在媽媽上班的時候要我用嘴巴去弄他的鳥鳥」之情狀，與Ｃ女僅上班兩天之事實不相吻合，尚難確信Ｂ女所稱被告Ａ男於100 年1 月底至同年6 月底居住高雄之期間曾趁Ｃ女上班時對Ｂ女口交多次等情屬實。
㈡按證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達
等能力及誠實信用，而有偏差。是證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一概而論。準此，無具結能力之幼童多具有很高之可暗示性，其陳述可能失真，縱施以交互詰問與對質，其真實性之擔保仍有未足，因而仍須調查其他證據，以為取捨之依據（最高法院63年台上字第3501號判例參照）。查Ｂ女雖多次陳稱「我二年級的時候在高雄爸爸的家時，爸爸就曾經摸過我的重要部位」、「第1 次發生的時間我已經忘了，但我記得是在二年級上學期期末考後過年前發生的，……爸爸就要我的嘴去用他的尿尿，當時我並不知道要怎麼用，爸爸還用他的嘴比給我看，要我的嘴含著他鳥鳥時要上下、上下的，然後舌頭要轉動。一直到他鳥鳥有白白的東西出來才停止」、「第1 次爸爸要我幫他吸鳥鳥的時候是在第3 次月考後，放寒假前發生的，在第1 次幫爸爸吸鳥鳥前大約爸爸摸過我2 次以上身體」等語（請參見警卷第14頁、第15頁、第27頁至第28頁），惟被告Ａ男堅詞否認第1次猥褻及性交行為係於100 年1 月底至同年6 月底在高雄住處發生，且檢察官所舉證之證人謝○欣、Ｃ女之證言、被害人學籍資料、驗傷診斷書及蒐證照片，與Ｂ女前揭指述或無關連性，或不足以補強Ｂ女所述已達無合理懷疑之確信，尚難遽認被告於100 年1 月底至同年6 月底在高雄住處對Ｂ女有何強制猥褻或性交之犯行。
㈢又按刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之
接續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處。而強制性交或猥褻之行為，本質上並非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯，司法實務採行數罪併罰，已成定論。關於個別評價之各犯行，自應分別以嚴格之證據逐一予以嚴格證明，方為正途。公訴意旨雖又認被告Ａ男在恆春對Ｂ女為強制猥褻行為103 次及為強制性交行為
100 次云云，惟查：⒈依被害人Ｂ女於第1 次警詢時陳稱：在恆春時，Ａ男「有
時一天內摸我很多次身體，有時一天內要我幫他用鳥鳥很多次，……發生的次數多到我已不記得了」、「有時爸爸在4 樓洗衣服時，……爸爸就會要我在洗衣機旁幫他用鳥鳥」等語（請參見警卷第14頁至第15頁、第17頁、第20頁、第22頁），顯然無法肯定確切之次數；其於第2 次警詢時亦稱「在恆春就不一定，有時有摸，一個星期大約2 次以上」；「在恆春幾乎每天他先洗完澡就會要我吸他的鳥鳥，但我不乖他打我的那天就不會要我吸他的鳥鳥。我記得在恆春大約只有3 次我不乖爸爸打我，而沒有叫我吸他的鳥鳥，恆春發生的次數比高雄多」等語（前揭卷第25頁、第27頁），則檢察官起訴Ａ男對Ｂ女所為之猥褻及口交次數，是否每次確有所據而無任何誤差，或無接續為之之情形，均非無疑。
⒉參以人之記憶，隨著人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達
等能力，而有偏差，依Ｂ女前揭自稱「次數我已經不記得了」之情狀，可知其對於「受侵害」之次數已無法清楚算出，如何能據以計算被告Ａ男對Ｂ女所為之猥褻及性交次數？因此尚難以Ｂ女於警詢及偵查中所稱「大概」、「幾乎」等語，推斷Ａ男確實之行為次數。
⒊綜上所述，告訴人Ｂ女所為前揭不利於被告Ａ男之指訴，
部分有瑕疵，且欠缺補強證據可佐，是本件檢察官所為舉證，未達於通常一般之人均無合理懷疑，而可得確信此部分被告有對Ａ女為上揭猥褻犯行之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告Ａ男確有公訴意旨所指訴之前揭犯行，故不能證明被告犯罪。
五、原審因而為被告此部分無罪之諭知，並無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 李淑惠法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
有罪部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，須符合刑事妥速審判法第9 條之規定，始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 103 年 12 月 25 日
書記官 郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第224條之1犯前條之罪而有第222 條第1 項各款情形之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬───────┬─────┬────────┬─────┐│編號│犯罪事實 │被告態度 │罪名 │宣告刑 │├──┼───────┼─────┼────────┼─────┤│ 一 │如事實欄（一）│否認 │對於未滿十四歲之│處有期徒刑││ │所示 │ │女子強制猥褻罪 │伍年 │├──┼───────┼─────┼────────┼─────┤│ 二 │如事實欄（二）│認罪 │對於未滿十四歲之│各處有期徒││ │所示 │ │女子強制性交罪，│刑捌年 ││ │ │ │共3 罪 │ │├──┼───────┼─────┼────────┼─────┤│ 三 │如事實欄（三）│否認 │對於未滿十四歲之│處有期徒刑││ │所示 │ │女子強制性交罪 │拾年 │├──┼───────┼─────┼────────┼─────┤│ 四 │如事實欄（四）│認罪 │對於未滿十四歲之│處有期徒刑││ │所示 │ │女子強制性交罪 │捌年 │└──┴───────┴─────┴────────┴─────┘