臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度侵上訴字第120號上 訴 人即 被 告 章臣禹選任辯護人 李承書律師上列上訴人因強盜強制性交案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度重訴字第26號中華民國103 年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第8279號、103 年度偵字第10412 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○意圖為自己不法之所有，先於民國103 年3 月12日上午4 時14分許，以其持用之0000000000號行動電話聯繫甲女（真實姓名年籍資料詳卷），約定至甲女位於高雄市鳳山區之租屋處2 樓房間（住址詳卷）進行性交易，嗣於同日上午
4 時40分許，持摻有安眠藥（內含第三級毒品氟硝西泮《俗稱FM 2》成分，惟無證據證明乙○○明知或預見其取得之前述安眠藥內含有第三級毒品成分，理由後述）之鋁箔包裝波蜜果菜汁，至甲女前揭租屋處房間內，佯請甲女喝飲料，甲女不疑有他而喝下該果菜汁後，在與乙○○性交之過程中，因藥效發作陷入昏睡，乙○○以此方式致甲女不能抗拒後，拿取甲女所有之粉紅色皮夾1 只（內有甲女身分證、行車執照、現金新臺幣〈下同〉8000元及神像卡片等物）得手後，旋於同日上午5 時34分許，騎車離開甲女上開租屋處。嗣甲女之友人郭○○（綽號依○）至前述租屋處2 樓進行清潔工作時，發覺甲女房間之房門半掩，走近後發現甲女於房內昏睡、全身赤裸，驚覺有異，叫醒甲女後，甲女發現乙○○已離去，前述粉紅色皮夾亦不見蹤影，旋於當日上午5 時37分45秒起，即以行動電話（門號詳卷）撥打多通乙○○上開0000 000000 號行動電話聯繫還錢（乙○○當時猶在甲女樓下發動機車）。乙○○將該粉紅色皮夾內之現金8000元取走後，幾經更改交還地點後，於當日上午6 時51分許，始將該粉紅色皮夾1 只（內僅留有甲女身分證、行車執照、神像卡片）放置在高雄市○○區○○路與凱旋路口之全家便利超商前之公共電話上，並在電話中告甲女該粉紅色皮夾放置之地點，而由甲女於當日上午6 時55分，始至該處取回。甲女取回該粉紅色皮夾查覺皮夾內之現金未歸還後，旋撥打乙○○電話要求還錢未果，始向警方報案，而警方獲報後亦立即至甲女前述租屋性交易之房間內，將所殘留之鋁箔包裝巧克力奶茶、波蜜果菜汁各1 瓶（均插有吸管）採集檢體，並同時採集甲女尿液，經送驗後，發現殘留之果菜汁經檢出FM2 成分，及甲女尿液均經檢出呈FM2 代謝物陽性反應，另巧克力奶茶上之吸管則檢出乙○○之DNA ，始悉上情。
二、案經甲女訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5第1 項定有明文。查本件以下引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，其中屬傳聞證據部分，均經被告、辯護人及檢察官於本院準備程序及審理程序時，均同意作為證據（本院卷第79頁反面、第108 頁），本院審酌上開證據之作成，並無違法或不當情形，且與本案待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。
貳、實體上認定
甲、被告犯強盜罪部分
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○矢口否認有何強盜犯行，並辯稱：伊當日沒有帶任何飲料過去，而當天伊雖有打電話給甲女，但是甲女沒有去，之後，是約過2 個小時後，甲女又打電話叫伊過去，伊才過去，而伊過去後僅與甲女性交易，交易完畢之後，伊就下樓離去云云（本院卷第
117 頁）。
二、經查被告乙○○於103年3月12日上午4時至5時間之某時許，騎車前往甲女上述房間與甲女完成性交易後，並拿走甲女粉紅色皮夾1 只，而於下樓甫發動機車離開之際，即接到甲女所撥打之行動電話，而甲女在電話中即要求被告還錢之事實，業據被告已於原審供承在卷，並供稱： 甲女是在伊離開3分鐘之後，就打電話要求伊歸還錢，那時候伊還在她的樓下發動機車，被害人在電話裡只提到要還錢，是伊騎車離開她的工作室之後，她後來才在電話裡提到皮夾等語（原審卷第40-41 頁），此有被告門號0000000000號行動電話103 年3月9 日至3 月14日通聯調閱查詢單1 份（警卷第64- 96頁）可佐。又被告於案發當時所飲用鋁箔包裝之巧克力奶茶、甲女所飲用鋁箔包裝之波蜜果菜汁，其中甲女所飲用之波蜜果菜汁經採樣送鑑定，其結果已含有FM2 成分，而甲女同日亦經警採尿驗，則尿液亦呈現FM2 代謝陽性反應，此有高雄市政府警察局103 年5 月8 日高市警鑑字第00000000000 號鑑定書1 份（偵二卷第44-45 頁）。而被告於當日性交易後，曾將甲女之粉紅色皮夾1 只帶離，嗣接獲甲女電話要求歸還後，被告口頭雖同意，然卻多次變更約定交還之地點，而於同日上午6 時51分許，始將皮夾放置於○○區○○路與海洋路口全家超商外之公用電話上，並告知甲女該位置，而由甲女於當日上午6 時55分許，前往該處取回該粉紅色皮夾等情，業據被告於警詢及原審供承在卷（警卷第14頁、原審卷第41頁反面、第42頁正面），核與證人即告訴人甲女、證人郭○○、張○○分別於偵訊及原審證述情節相符（偵卷二第30頁、39頁、原審二卷第103 頁），而甲女取回該粉紅色皮夾後，即當場檢視皮夾內財物等情，此有前述全家超商之監視器畫面翻攝照片（警卷第50-55 頁）在卷可佐，此部分之事實，應堪認定。
三、被告雖否認有何強盜犯行，並以前情詞置辯，惟本件所應審究者為：（一）被告是否有提供摻有含FM2成分安眠藥之鋁箔包裝波蜜果菜汁予不知情之甲女飲用？甲女是否因飲用前述果菜汁而陷入昏睡不能抗拒之狀態？（二）被告有無利用甲女陷入昏睡不能抗拒之機會，強取甲女所有之粉紅色皮夾（內含身分證、行車執照、現金8000元及神像卡片等物）？分述如下：
（一）被告有提供摻有含FM2成分安眠藥之鋁箔包裝波蜜果菜汁予甲女飲用，已致甲女因而陷入短暫昏睡狀態：
1.甲女於前述時、地因飲用鋁箔包裝之波蜜果菜汁，而該波蜜果菜汁經送鑑定結果，其內已含有FM2 成分，而甲女於同日經警採尿送驗，則其尿液亦呈現FM2 代謝陽性反應等情，業如前述。又被告於103 年3 月12日上午4 時14分，以行動電話與甲女聯繫時，曾表示要帶早餐給甲女，並於同日4 時40分許，即手持塑膠袋進入甲女租屋處1 樓，嗣於進入甲女2樓房間後，主動將吸管插入鋁箔包裝波蜜果菜汁，拿給甲女飲用之事實，業據證人甲女於原審審理中證述在卷（原審卷第79-80 頁），核與證人張○○於原審證述：被告於前述時間進入Ａ女（即甲女）租屋處1 樓時，手中提有1 個塑膠袋等語（原審卷第99頁反面）相符。又被告進入甲女租屋處2樓房間，及至被告完成性交易後，又自行走下甲女租屋處1樓之過程中，除被告與甲女在甲女租屋處2 樓房間交易外，並無其他之人進入甲女租屋處2 樓房間之事實，亦據證人即於前述租屋處負責清潔工作之郭○○已於原審證述明確（原審卷第97頁）。又甲女與被告進入租屋處房間後性交易期間，迄被告自甲女租屋2 樓離去後，甲女經郭○○、張○○發現時，其在房內全身赤裸之事實，業據甲女於原審證述明確（原審卷第86頁），核與證人郭○○、張○○於原審證述之情節亦大致相符（原審卷第94頁、100 頁）。又證人甲女、郭○○、張○○與被告未曾有何嫌隙等情，亦據被告已於警詢供承在卷（警卷第13頁），則證人甲女、張○○、郭○○有何可能會刻意虛詞誣陷甲女遭被告下藥迷昏之理。另衡以含FM2 成分之安眠藥物，為管制藥品，其副作用包含昏迷甚至死亡，有行政院衛生署管制藥品管理局93年9 月23日管檢字第0000000000號函、97年10月23日管檢字第0000000000號函在卷可參（原審卷第47頁），甲女更無甘冒服用該藥恐將會發生死亡之風險，而有構陷被告之可能。又被告亦已自承：伊拿走甲女之該粉紅色皮夾後，下樓離開甫發動機車之際，即接到甲女以電話要求被告立即還錢等情，業如前述，故被告若非趁甲女乘昏睡中拿走該粉紅色皮夾，則何以在樓下發動機車之際，即接到甲女要求歸回之電話之理。況被告猶事後多次變更不同地點，始將甲女之粉紅色皮夾交還，足見被告上開所辯：甲女所飲用FM2 之波蜜果菜汁飲料非伊提供云云，委無可採。
2.被告固於原審辯稱：前述飲料是在伊和甲女發生性行為後，有1 位女孩子敲門，把飲料、麵包放在門口，甲女把麵包、飲料拿進來後，伊們各自拿吸管插入飲料飲用云云（原審卷第40頁）。惟核與證人郭○○上開證述：被告和甲女走上2樓至被告自行走下甲女租屋處1 樓期間，上述租屋處2 樓除被告與甲女外，並無他人進入等語，已有不符，亦與被告於警詢所辯：伊和甲女在甲女房間內沖澡後，甲女穿外套走出去，約過2 分鐘後返回房間，抽完1 根菸後，又走出房間，不到1 分鐘後，手上即拿1 個黑色塑膠袋，並從裡面拿出2瓶飲料及1 包麵包云云（警卷第7 頁），先後亦有不一，故被告上開所辯，應屬卸責之詞，自不足採。
3.又按氟硝西泮其適應症為治療失眠，副作用包括肌肉鬆弛、昏昏欲睡、疲乏、頭暈、肌肉虛弱等，此有卷附行政院衛生署管制藥品管理局97年10月23日管檢字第0000000000號函（見原審卷第47頁）。參以證人郭○○於偵訊及原審審理中，均證述：伊發現甲女時，甲女全身赤裸躺在床上，伊叫了好幾聲，聲音很大聲，甲女醒過來後迷迷糊糊地問怎麼會這樣，精神狀況看起來很恍惚，走路都站不穩等語（偵二卷第38頁反面、原審卷第94頁）。另證人張○○於偵訊及原審審理中，亦證述：當時甲女沒有穿衣服，全身癱軟在房間內找東西，精神狀況有點恍神，說話有點不大靈光等語（偵二卷第38頁反面、原審卷第100 頁），足認甲女飲用被告提供之前述果菜汁後，確有因果菜汁所摻含FM2 成分之安眠藥藥效發作，而陷入昏睡不能抗拒之狀態，已甚顯明。又按證人之陳述前後稍有不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院仍得本於合理之心證予以斟酌，作合理之比較，以定其取捨，並非一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。倘其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院101 年度台上字第1282號判決參照）。被告之辯護人固以：證人張○○、郭○○於案發之際並未親眼目睹被告是否有拿飲料給甲女喝，所以其2 人之證詞僅能說明被告與被害人性交易後發生的經過，且上開2 證人對於事後細節，包括張○○是否有到甲女租屋處2 樓，有無另
1 名女子在場、甲女昏倒的位置，及其事後在何處去撥打電話給被告等細節前後陳述，都有矛盾不一，故上開證人之證詞對被告是否有拿摻藥的飲料給甲女喝等關鍵事實，則有重大瑕疵云云（本院卷第79頁）。惟查證人郭○○、張○○固未親眼目睹被告拿摻FM2 成分之飲料予甲女飲用，然證人郭○○、張○○對其等2 人當場目睹甲女與被告完成性交易後，其全身赤裸在其房內，及醒來後精神狀況恍惚，並在房間內找尋皮包、現款等重要情節，2 人所證述情節，既已大致相符，故縱令證人郭○○、張○○本件對案發當時是否有另
1 名女子在場、甲女昏倒的位置，及其事後在何處撥打電話要求被告拿回該粉紅色皮夾等細節之敘述，稍有相異，然既不影響本院認定被告係以摻FM2 成分之飲料予甲女飲用後，趁其昏睡不能抗拒之際，強取甲女所有之粉紅色皮夾之事證，依前揭最高法院判決說明，被告之辯護人僅以證人郭○○、張○○所述之細節，略有歧異，即認證人郭○○、張○○之證詞全不可採，則有誤會。另被告之辯護人聲請將甲女毛髮送法務部法醫研究所毒物實驗室或法務部調查局鑑驗等事項云云（本院卷第81頁）。惟本件係由被告提供含FM2 波蜜果菜汁飲料供甲女飲用之事證，業經認定如前，故已無再向法務部法醫研究所毒物實驗室或法務部調查局鑑驗甲女毛髮之必要，附此敘明。
4.被告辯護人又請求向行政院衛生署（現改為行政院衛生福利部，簡稱衛福部）藥物管理署函詢一般人服用FM2 後多久，始會產生藥效反應及藥效會持續多久等問題，以證明甲女若被下藥則甲女何以能自103 年3 月12日上午5 時37分至同日上午6 時57分，猶持續撥打多達12次電話予被告，而兩人通話時間已近20分鐘云云（本院卷第52頁）。經行政院衛生福利部食品藥物管理署函覆本院略以： 「氟硝西泮（Flunitrazepam ，俗稱FM2 ）屬苯二氮平類（Benzodiazepines ）藥物，為作用快速之安眠鎮靜劑，服用後可能有昏睡、嗜眠、肌肉無力、運動失調、眩暈、頭痛、精神混亂及抑鬱等副作用。依據Snyder等人2001年於Journal of Analytical Toxicology發表文獻報導，針對4 測試者口服氟硝西泮2mg 劑量後，一人服用後1 小時略有昏睡，但說話、辨向力、協調無困難，在第2 小時後深睡，第4-6 小時產生飢餓，第12小時完全恢復；1 人服用1 小時後略有協調困難、進入深睡，在第4 小時後依舊協調力降低，伴隨健忘現象及說話困難，第12小時恢復但尚有健忘現象；1 人服用後1 小時非常疲倦，第4 小時依舊非常疲倦、協調力降低、說話困難及部分健忘，第12小時依舊非常疲倦，但副作用均消失；另1 人服用後
1 小時產生輕微眩暈，在1 小時20分後，顯得非常疲倦，在第2 小時完全恢復，第4 小時後動作敏捷且無殘留作用。又『文獻有關服用藥物之報告，因研究對象、使用劑量之多寡、實驗條件或研究角度等不同，結果及其呈現方式亦不同，故除參考相關文獻之資料，仍需依個案狀況做研判』等語，此有衛福部食品藥物管理署104 年1 月20日FDA 管字第0000000000號函在卷可按（本院卷第75頁），足見個人所服用FM
2 後之反應，仍須因服用者使用劑量之多寡、體質，依個案狀況做通盤之研判。換言之，服用FM2 後，可能會因人於不同時間發揮藥效，而產生不同身體之反應。故辯護人僅以上開甲女與被告於案發後所通話之次數、時間等臆測之詞，作為彈劾上開被害人甲女、證人郭○○、張○○供證之理由，自難作為有利被告之認定。
5.又按安眠藥之種類繁多、成分不一，本件被告之學歷為高中肄業（見警卷第3 頁），職業為快餐店臨時工（見警卷第13頁），並無專業藥理知識，是自難遽以認定被告為前述行為前，其主觀上已認為前述摻入果菜汁之安眠藥中含有第三級毒品FM2 之成份。依罪疑唯輕利於被告之原則，應認被告以該波蜜果菜汁供甲女飲用之際，既無法證明其事先已知悉該安眠藥內含有第三級毒品FM2 成份，故檢察官於本院審理時，論告指稱：本件甲女施用之FM2 就是強姦藥丸，被告雖表示不知情，然從FM2 在市面之流行程度，被告理應知道其所提供之飲料中含有FM2 成份，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第7 條第3 項（引誘他人施用第三級毒品）云云（本院卷第118 頁），亦有誤會。
（二）被告利用甲女無力反抗之昏睡狀態，強取甲女之粉紅色皮夾（內有甲女身分證、行車執照、現金8000元及神像卡片等物）：
1.甲女因飲用前述被告提供摻有安眠藥之飲料，因而陷入昏迷而不能抗拒之狀態，迄被告自甲女租屋處離去後，始由前往甲女房間進行清潔工作之郭○○叫醒，且被告於103 年5 月19日上午5 時許，下樓離開前述地點時，曾取走前述粉紅色皮夾，甲女於發現前述物品遭取走後，旋以行動電話聯絡被告，要求被告歸還，被告幾經更改交還地點後，始將前述粉紅色皮夾1 只及身分證、行車執照，及神像卡片1 張放置於高雄市○○區○○路與凱旋路口之全家便利超商前之公共電話上，而由甲女取回等情，業經認定如前。參諸證人張○○、郭○○於警詢、偵訊及原審審理中，均證述：甲女醒來後，尚處於神情恍惚之際，即連忙找尋財物是否還在，並隨即向其2 人表明伊粉紅色皮夾遭被告取走等情，亦如前述，足見被告趁甲女飲用被告提供之前述飲料，而陷入昏睡不能抗拒狀態之際，取走甲女該粉紅色皮夾之事實，應可確認。
2.又甲女於偵訊、原審審理時，均證述： 伊所有之粉紅色皮夾內，當時放有現金8000元等語（偵卷二第30頁、原審卷第83頁），核與證人張○○於原審證述：甲女當時有說錢包、證件都不見了，伊立刻出去追被告，但追不到後，返回到甲女房間時，甲女有對伊說掉了（粉紅色皮夾內）8000元等語（原審卷第100 頁反面），大致相符。又甲女自被告所放置在公共電話上取回該粉紅色皮夾後，立即發現皮夾內已無現金之事實，業據甲女指訴甚詳，並有全家超商監視器翻拍照片（警卷第55頁），及甲女之該粉紅色皮夾1 只照片在卷可按（警卷第48頁）。另參諸被告於警詢已供承：（問：103 年
3 月12日早上6 時56分左右，甲女拿完皮夾後是否有打電話給你？）有，她有問伊說錢呢，伊說沒有拿，但她有說皮夾內至少有8000元等語（警卷第14頁）。是被告若未取走粉紅色皮夾內之8000元，則甲女何必在取回皮夾後，立即電話中詢問被告取走該粉紅色皮夾內現款何在之理，足見甲女上開指述：被告已取走皮夾內現金8000元等語，洵屬可信。
3.被告於原審雖又辯稱：甲女給伊的粉紅色皮夾是「新的」，是甲女贈送給伊的，說伊如果用不到可以送給伊女朋友云云。然經原審法院勘驗甲女該粉紅色皮夾，則皮夾之顏色、款式均與警卷第48頁上方照片相同，而該粉紅色之皮夾為已使用過之皮夾，且透明夾層內放有【觀音神像照片】1 紙，另【夾層邊緣上有黑色兩點污漬】等情，此有原審法院所製作之勘驗筆錄在卷可憑（原審卷第91頁反面）。而警卷第48頁上方照片係由員警於103 年3 月12日上午8 時許，所拍攝之照片，其距便利商店之監視器所攝得甲女取回前述皮夾之同日上午6 時54分許，其間相距僅1 小時餘，足認該皮夾於前述時、地遭被告取走時，皮夾上即已留有黑色污漬，顯非新品，且該皮夾之透明夾層內又放有觀音神像照片，已如前述。故若甲女果真於案發前係將該粉紅色皮夾贈送予被告，則何有可能會將皮夾內之屬於個人信仰之【觀音神像照片】一併贈送予被告之理，故被告上開所辯，顯與事理有違，不足採信。再衡以前述粉紅色皮夾之顏色、外觀顯為女用皮夾，被告為成年男子，甲女若以該物相贈，則已與常情有違。又參諸甲女係為賺取金錢而與被告從事性交易，非但未受被告餽贈，反以其所使用過之女用皮夾相贈，且贈送對象竟兼及被告之女朋友，更與常情相悖，顯見被告前述所辯，應屬卸責之詞，均不足採信。
（三）況被告於警訊已供承： 伊本來與甲女約在鳳農市場交還該粉紅色皮夾，結果她事先在電話中對伊說，她會1個人來，【叫伊不要怕】，伊放完皮包後，甲女及張○○都有打電話給伊，張○○要伊回去，說他不會對伊怎樣等語（警卷第14頁）。是被告果真業經甲女事先同意始拿走該粉紅色皮夾，則甲女及張○○何以會在電話中要求被告回去，而不會對伊有何不利之舉。復參之被告於原審已供承：在被害人甲女工作室內，伊感覺上與甲女並未曾發生衝突或其他不愉快的事等語（原審卷40頁反面），益見被告係以上開鋁箔包裝波蜜果菜汁交甲女飲用致其迷昏後，即拿走該粉紅色皮夾，而待甲女取回該皮夾後，發現皮夾內8000元現款已遭被告拿走，始再電話要求被告立即返回其工作室（即案發現場）之事實，已甚明確，否則甲女何有可能取回該皮夾後，猶以電話要求被告返回之理？被告雖又辯稱：伊懷疑甲女是故意讓伊拿走該粉紅色皮夾，以作為事後要勒索伊之理由云云。惟被告於警詢已供稱：伊與甲女性交易完下樓後，有遇至1 男、1 女，而該男子還對伊說：「少年董仔，謝謝。又問伊說：你有留電話給她（甲女）了嗎？」等語（警卷第8 頁），是甲女果真如被告所辯，是故意讓被告取走該粉紅色皮夾，以作為事後再對其勒索之理由，則何以未在被告甫下樓之際，即遣人阻止其離去之理，被告上開所辯，亦與事理有違，委無可採。
（四）綜上所述，被告於前述時地，提供摻有安眠藥之鋁箔包裝波蜜果菜汁予甲女飲用，並趁甲女因藥效發作陷入昏迷之際，強取甲女之粉紅色皮夾（內含身分證、行車執照、現金8000元及神像卡片）之事證，已甚明確，犯行洵堪認定。
四、核被告乙○○所為，係犯刑法第328 條第1 項之強盜罪。又其前因強盜、搶奪案件，經臺灣高雄少年法院分別以91年度少訴字第12號、91年度少訴字第56號判決處有期徒刑4 年6月、2 年確定，嗣經同院以94年度少聲字第56號裁定定應執行刑為有期徒刑6 年4 月確定，於95年1 月25日因縮短刑期假釋出監；於假釋期間，又因搶奪、搶奪、搶奪、竊盜、搶奪案件，經臺灣高雄地方法院以96年度訴字第3929號判決分別處有期徒刑11月、11月、11月、3 月、3 月確定；復因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以96年度簡字第2565號判決處有期徒刑4 月，減刑為有期徒刑2 月確定；再因詐欺案件，經臺灣宜蘭地方法院以97年度易字第35號判決處有期徒刑2月確定；另因搶奪案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審訴字第1624號判決處有期徒刑6 月確定；再因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院以97年度斗簡字第596 號判決處有期徒刑4月確定；末因偽造文書案件，經臺灣高雄地方法院以99年度訴字第374 號判決處有期徒刑1 年1 月確定，前述假釋期間所犯各罪之宣告刑，經臺灣高雄地方法院以100 年度聲字第1444號裁定，定應執行刑為有期徒刑4 年10月。前述假釋，亦經臺灣高雄地方法院檢察署以97年度執更字582 號指揮書撤銷假釋，所餘殘刑1 年10月2 日，與前述應執行刑接續執行，而於102 年2 月7 日縮刑期滿假釋出監付保護管束，並於102 年11月27日假釋付保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於前述有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應論以累犯，依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
乙、被告被訴加重強制性交罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○於前述時、地，以提供前述含FM
2 成分安眠藥之飲料，佯稱請甲女喝飲料，並利用甲女飲用後藥效發作而陷入昏睡不能抗拒之狀態，而違反甲女意願，對甲女強制性交，因認被告所犯加重強制性交罪與前述之強盜罪相結合，而認被告應係犯刑法第332條第2項第2款之強盜強制性交罪嫌云云。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。又實質上或裁判上一罪之案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第300 條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律（最高法院97年度台上字第6351號判決意旨參照）。
三、本件公訴人認被告乙○○涉犯上開罪嫌，無非以被告供述：曾與甲女於前述時地性交1 次等語；證人甲女亦證述：伊與被告性交前，因飲用被告提供之前述飲料後，不久即陷入昏迷等語，及前述鑑定報告所載之果菜汁含有FM2 ，及甲女尿液送驗呈現FM2 代謝物陽性反應，作為此部分論罪之依據。
四、訊據被告乙○○固坦承於前述時、地與甲女為性交易，惟堅決否認有何利用含FM2 之飲品方式，對甲女強制性交犯行，並辯稱：伊當時是與甲女為性交易，並非違反甲女之意願對其性交等語。
五、經查：
（一）按犯前條之罪（即刑法221 條強制性交罪）而有下列情形之一者，四、以藥劑犯之者。始構成加重強制性交罪，刑法222 條第1 項第4 款定有明文。又按刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成與決定之自由，「自須以妨害他人關於性意思之自由為前提」，故刑法妨害性自主罪章，對妨害性自主犯罪之處罰，依被害人性意思自由受妨害程度之不同，異其處罰之輕重。其出以違反被害人意願之方法而妨害被害人之意思自由者，依個案具體情形，分別依刑法第221 條、第222 條之違反意願性交罪或同法第224 條、第224 條之1 之違反意願猥褻罪處罰（最高法院101 年度台上字第2012號判決要旨參照）。本件被告與甲女約定於前述時、地約定性交易，而甲女與被告甫開始進行性行為時，其意識尚屬清醒，而性交之過程中，被告並無違反甲女之意願等情，業據證人甲女於原審審理時，已證述明確（原審卷第82頁、85-86 頁），足見甲女於案發之際，與被告已有性交易之合意，並非因遭被告下藥，而陷於不能抗拒之情形下，始遭其強制性交，已甚顯明。又甲女於原審審理中，雖證述：伊如果知道被告有對伊下藥，就不會和他進行性交易等語。然按加重強制性交罪之構成要件，係以藥劑違反被害人意願之方式為性交行為，亦即行為人對被害人為性交之際，係以藥劑方式而違反被害人之意願，對其性交行為，始足構成。倘被告與甲女性交前，並未違反甲女之意願，縱令甲女與被告完成性交行為後，始發覺被告當時係以摻有含安眠藥物之果菜汁方式與伊完成性交，自難認被告係以藥物方式違反甲女之意願而為性交行為，故甲女上開所述，應屬甲女性交後，因被告以摻有含安眠藥物之果菜汁方式與其性交，嗣又取走皮夾內財物所為不滿之言詞，而非被告事先已違反甲女意願，以藥物方式對甲女為強制性交行為。
（二）況被告對甲女下藥之目的，主要係利用甲女昏睡陷不能抗拒之際，要取走甲女該粉紅色皮夾等情，業據甲女已於原審證述明確（原審卷第89頁反面），足見被告提供摻有安眠藥物之飲料供甲女飲用，其主要目的係在強盜甲女之財物，是既未有何證據足證被告所施用藥物之手段迷昏甲女，其主要目的係要對甲女為強制性交行為，故公訴意旨認被告所為，係犯刑法強盜強制性交罪云云，顯有誤會。
（三）綜上所述，檢察官就被告於前述時地，對甲女強制性交罪部分所提出之證據，尚不足證明被告除前述強盜罪部分外，另涉犯加重強制性交罪。此外，復查無其他積極證據足證被告涉有公訴意旨所指之加重強制性交之犯行，揆諸首揭說明，本應對被告此部分（加重強制性交）為無罪之諭知，惟此部分與前揭強盜罪有罪部分，有實質上一罪關係，應屬於一部不能證明犯罪，本院對檢察官所起訴之犯罪事實，已有一部減縮，依前揭最高法院判決說明，僅於判決理由內說明即可，而不另為無罪之諭知。又本院認定之犯罪事實，既就起訴事實減縮，亦無在事實同一範圍，變更起訴法條之問題，併此敘明。
參、原審認被告乙○○罪證明確，因而適用刑法第328 條第1 項、第47條第1 項規定，並審酌被告將近而立之年，正值身強體壯之時，亦無罹患疾病而不能以勞力換取生活之所需，竟以藥劑摻入飲料使被害人飲用之方式，使被害人因藥效發作後，陷入昏睡而不能抗拒之狀態，強盜被害人之財物，犯罪之動機、手段均應予譴責，且被告既無藥理專業知識背景，對於劑量之掌握稍有不慎，恐將對被害人身體可能造成無法彌補之傷害，故所生之危害非淺，又犯後未坦承犯行，難認有悔悟之意，且迄未對被害人所受之損害予以彌補，犯後態度亦非良好，暨被告於警詢中自陳智識程度為高中肄業，為受有相當教育之人，對於前述犯行乃法律所不許等一切情狀，爰量處有期徒刑6 年。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 16 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 蕭權閔法 官 李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 4 月 16 日
書記官 唐奇燕附錄本案論罪法條全文：
中華民國刑法第328條（普通強盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處 5 年以上有期徒刑。