臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上易字第153號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 李振順上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣屏東地方法院102 年度易緝字第17號中華民國102 年10月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵緝字第234 、235 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、李振順明知自己為無資力之人，亦未經營食品加工工廠，竟意圖為自己不法之所有，基於詐取他人財物之犯意，擬定先誘使施○玲相信其經營有食品加工工廠，並可藉加盟展店獲利，再佯稱尚需給付加盟金、繳交展店費用、添購工廠設備、籌措週轉資金及其他與工廠營運相關等之事由，或利用投資夥伴應彼此互助之情境，藉故以遂其向施○玲詐財牟利之整體犯罪計畫，接續於如附表各編號「時間」、「地點」欄所示之時間、地點，以如附表各編號「詐騙方法」欄所示之詐騙方法，致施○玲陷於錯誤，因而詐得如附表各編號「詐得財物」欄所示之財物。嗣經施○玲報警處理，始查悉上情。
二、李振順又意圖為自己不法之所有，基於竊取他人財物之犯意，於99年2 月26日至同年3 月4 日間某日，在施○玲所承租位在屏東縣屏東市清進巷220 巷之某套房內，竊得其所有放置在床頭之郵局帳戶（帳號：00000000000000號）提款卡、臺灣企銀帳戶（帳號：00000000000 號）金融卡各1 張，及寫有前揭帳戶密碼之便條紙1 張；另又意圖為自己不法之所有，基於非法由自動付款設備取財之犯意，於99年3 月5 日14時32分許，在屏東縣屏東市○○路○○○ 號（即屏東縣屏東市水利署第七河川局）旁之郵局自動櫃員機前，以未得施○玲同意即插入前揭金融卡，並輸入便條紙所載密碼之不正方法，致自動付款設備辨識系統誤認係本人或有權源之人所提領，因而盜領施○玲儲存在臺灣企銀帳戶內之存款新臺幣（下同）5,000 元得逞。嗣經施○玲報警處理，始查悉上情。
三、李振順又於99年3 月19日9 時許，因欲再藉工廠營運事由向施○玲詐財牟利，乃以行動電話（門號：0000000000號）撥打施○玲所有行動電話（門號：0000000000號）索討5 萬元，詎料遭施○玲拒絕，竟意圖為自己不法之所有，基於恐嚇他人使之交付財物之犯意，於電話中恫以：「妳真的要那麼絕情，我要走回頭路了，要使用非法的手段」、「我絕對叫人過去找妳第二的（指施○玲配偶之二哥），他就不要給我出來，我一定會打給他死，碰到我就要讓他死」等語，致使施○玲心生畏怖，然因施○玲表示身無錢財，未能取得款項而未遂。嗣經施○玲報警處理，始查悉上情。
四、李振順為節省與施○玲之通訊費用，向施○玲借得其於99年
3 月4 日所申辦之行動電話（Samsung 牌、型號：S359）使用，竟又意圖為自己不法之所有，於同（4 ）日，在不詳地點以易持有為所有之意思，將前開行動電話侵占入己，屢經施○玲請求返還仍置之不理。嗣經施○玲報警處理，始查悉上情。
五、案經施○玲訴由屏東縣政府警察局移送、高雄縣政府警察局林園分局（嗣改制為高雄市政府警察局林園分局）報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告及檢察官於本院審理時，均同意作為證據（見本院103 年3 月14日準備程序筆錄，本院卷第33頁），且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告於本院準備程序時，坦承如附表編號1 至4 、6 、
8 至12、14、15、17至19等部分之詐欺犯行，而矢口否認其他部分之犯行（見本院103 年3 月14日準備程序筆錄，本院卷第31頁），再於本院審理時，坦承如附表編號1 至4 、6、9 至12、14、15、17至19等部分之詐欺犯行，而矢口否認其他部分之犯行（見本院103 年4 月17日審判筆錄，本院卷第46-47 頁），且於本院審理時辯稱：附表編號5 、7 、8、13、16等部分，係我跟告訴人施○玲借錢；提款卡及金融卡是告訴人給我，叫我幫她領的；打電話恐嚇取財部分，當時我喝了酒，在氣頭上講的話；行動電話是告訴人借我的，她並沒有向我要求返還云云（見本院103 年4 月17日審判筆錄，本院卷第46-47 頁）。
二、經查，被告上開犯罪事實，業經被告於偵訊及原審審理時坦承不諱（見臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵緝字第234號偵查卷宗，下稱偵緝卷第52至53頁；原審102 年度易緝字第17號卷宗，下稱原審易緝卷第60頁反面、第63頁），核與證人即告訴人施○玲於警詢、偵訊及原審審理時之指訴大抵相符（見警卷第8 至11頁、第36至38頁、第41至43頁；臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第4215號偵查卷宗，下稱偵卷第10至17頁；偵緝卷第51至52頁；臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第18806 號偵查卷宗第23至24頁；原審100 年度易字第786 號卷宗，下稱原審易字卷第56至58頁），並有屏東縣政府警察局保安隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、錄音譯文報告及內容摘要、臺灣企銀存摺明細、施樂事達電信客戶購物確認書各1 份及郵局自動櫃員機監視器翻拍照片6 張等在卷可稽（見警卷第17至18頁、第19頁，偵卷第19頁、第20頁，警卷第23至25頁），足認被告於偵訊及原審審理時之自白確與事實相符，堪信為真實。被告於本院審理時，翻異前詞而空言否認上開犯行，應係事後卸責之詞，不能採信。從而，本案事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定。
三、核被告如事實欄一、部分所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪；事實欄二、部分所為，分別係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪，及同法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪；事實欄三、部分所為，係犯刑法第346 條第1 項、第3 項之恐嚇取財未遂罪；事實欄四、部分所為，係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪。按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度台上字第3295號判例意旨參照）。查被告如事實欄一、部分所為，客觀上雖有如附表各編號所示之多次詐欺行為，惟各行為間具有時、空之密接性，手段相近，復均侵害同一告訴人之同種類（財產）法益，且被告主觀上係出於以誘騙告訴人加盟不存在之食品加工工廠，或利用因此所產生之投資互助情境，再藉故遂行詐財牟利之整體犯罪計畫，係基於同一之機會、方法，屬單一之行為決意，依社會一般觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合宜，是為接續犯，僅論以一罪。又被告如事實欄三、部分所為，已著手於恐嚇取財犯罪行為之實行，然因告訴人表示身無錢財，而未能取得款項，為未遂犯，損害情節較輕，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。被告所犯前開詐欺取財罪、竊盜罪、非法由自動付款設備取財罪、恐嚇取財未遂罪及侵占罪5 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審因認被告上開犯行均事證明確，而分別依刑法第320 條第1 項、第335 條第1 項、第339 條第1 項、第339 條之2第1 項、第346 條第1 項、第3 項、第25條第2 項，刑法施行法第1 條之1 等規定論科，並審酌被告前於98年間，已有多次詐欺犯行，並均經處以罪刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，可見素行非佳，且被告身體健全，無病痛痼疾，竟仍不思己力謀生，反求坐享其成，動機、目的亦有可議，復因各次財產犯罪分別自告訴人獲取不法利益294,440 元（詐欺取財部分）、5,000 元（竊盜、非法由自動付款設備取財部分，又此二罪雖應予分論併罰，惟金融機構帳戶金融卡連同密碼之用途，本在表徵得自由處分帳戶內財產之權源，倘僅單純竊取金融卡而無特別情事，經濟上目的不外乎在取得被害人帳戶內之財產，故於被害人言，所受損害尚非金融卡本身，反係著重於金融帳戶內之存款，故二者予以併列說明）、1,990 元（侵占部分），至今亦未對告訴人有所賠償，多次財產犯罪更造成告訴人心理、精神之恐慌，所生損害均難謂輕微，影響甚鉅，且告訴人於原審審理時陳稱：我希望羈押被告，被告騙了我這麼多，我跟被告沒有什麼可以講等語（見原審易緝卷第64頁反面），顯見被告仍未獲得告訴人原諒，復考量被告犯後尚知坦承犯行，態度堪可，各罪之犯罪手段亦屬平和（縱為恐嚇取財部分，因僅係以行動電話傳遞恐嚇訊息，自難謂得與人身當面接觸所生之影響程度相比），兼衡其職業為臨時工人、教育程度國小畢業、家庭經濟狀況勉持（見原審易緝卷第4 頁）暨生活狀況、前案詐欺案件科處刑度等一切情狀，而分別依前開各罪情節，就被告犯詐欺取財部分量處有期徒刑7 月；犯竊盜罪部分，量處有期徒刑2 月；犯非法由自動付款設備取財罪部分，量處有期徒刑2 月；犯恐嚇取財未遂罪部分，量處有期徒刑6 月；犯侵占罪部分，量處拘役40日，且除詐欺取財罪部分外，並均依刑法第41條第1 項前段規定，諭知以新臺幣1千元折算1 日之易科罰金折算標準。又就得定應執行刑部分，為如下之說明。認原審之認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，檢察官依告訴人之請求，以被告量刑過輕而提起上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
五、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文，查被告為本件犯行後，刑法第50條業於
102 年1 月23日修正公布，於同年1 月25日施行，修正前原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：1 、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。2 、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。3 、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。4 、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，是依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1 項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之；再參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防制刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定應執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於受刑人是否有利，仍應依個別情狀分別之。是以，依該條修正前之規定，被告所犯之各罪，苟合於併合處罰之條件，即需合併定應執行刑，是如被告所犯之各罪中，有得易科罰金與不得易科罰金之罪，合併定應執行後，即一律不得易科罰金。然依修正後該條規定，被告可以依其意願選擇合併定應執行刑與否，對於得易科罰金之各罪，仍保留得易科罰金之空間，是比較修正前、後之規定，應以修正後之刑法第50條較有利於被告，故依刑法第2 條第1 項但書之規定，應適用修正後刑法第50條之規定。查被告所犯前開各罪間，詐欺取財罪之宣告刑，係不得易科罰金之罪，其餘各罪之宣告刑，則均係得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條第1 項但書第1 款（即現行法）規定，自不得予以併合處罰，是僅就被告所犯竊盜罪、非法由自動付款設備取財罪、恐嚇取財未遂罪等3 罪，定其應執行刑為有期徒刑9 月，並依刑法第41條第8 項、第
1 項前段規定，諭知以新臺幣1 千元折算1 日之易科罰金折算標準。
六、至於未扣案行動電話（門號：0000000000號）雖為供被告犯本件恐嚇取財未遂罪行所用之物，惟被告於原審審理時陳稱：我忘記該手機是誰的等語（見原審易緝卷第63頁），且查卷內復無證據足認為係被告所有，自案發迄今亦已數年，衡情應不復存在，加以非屬義務沒收之物，為免執行上之困難，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 1 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 謝宏宗法 官 邱明弘以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 5 月 1 日
書記官 陳雅芳附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之2（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
中華民國刑法第346條（恐嚇取財得利罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──┬───────┬──────────┬──────────┐│編號│時間│地點 │詐騙方法 │詐得財物 │├──┼──┼───────┼──────────┼──────────┤│1 │98年│高雄市大寮區 │向施○玲佯稱：其經營│施○玲交付2 萬2,000 ││ │10月│大仁街68巷24號│食品加工廠，若施○玲│元予李振順。 ││ │26日│ │願意加入其加盟事業，│ ││ │ │ │必定有利可圖，然加入│ ││ │ │ │加盟金頭期款為1萬元 │ ││ │ │ │，且加盟需租用店面，│ ││ │ │ │必須再交店面租金每月│ ││ │ │ │1萬2,000元。 │ │├──┼──┼───────┼──────────┼──────────┤│2 │98年│高雄市大寮區 │向施○玲佯稱：加盟金│施○玲交付1 萬5,000 ││ │11月│大仁街68巷24號│需交付1萬5千元。 │元予李振順。 ││ │13日│ │ │ │├──┼──┼───────┼──────────┼──────────┤│3 │98年│高雄市大寮區 │向施○玲佯稱：加盟金│施○玲交付2 萬3,000 ││ │11月│大仁街68巷24號│需交付2萬3千元。 │元予李振順。 ││ │16日│ │ │ │├──┼──┼───────┼──────────┼──────────┤│4 │98年│高雄市鳳山區 │帶施○玲至家樂福購買│施○玲交付價值1 萬 ││ │12月│家樂福大賣場 │物品，花費1萬9,890元│9,890 元之物品予李振││ │16日│ │，施○玲認與開設店面│順。 ││ │ │ │有關，遂將所購買之物│ ││ │ │ │交付李振順，李振順持│ ││ │ │ │以變現花用。 │ │├──┼──┼───────┼──────────┼──────────┤│5 │98年│高雄市大寮區 │向施○玲佯稱：願意將│施○玲交付2 萬元予李││ │12月│大仁街68巷24號│其所有坐落於屏東縣佳│振順。 ││ │某日│ │佐鎮之土地設定抵押予│ ││ │ │ │施○玲，以擔保上開所│ ││ │ │ │交付款項之返還，惟設│ ││ │ │ │定費用尚欠2萬元，需 │ ││ │ │ │由施○玲支付。 │ │├──┼──┼───────┼──────────┼──────────┤│6 │98年│高雄市大寮區 │向施○玲佯稱：上開擔│施○玲交付5,000 元予││ │12月│華西路「大發工│保土地之權狀，寄放在│李振順。 ││ │月底│業區」附近 │銀行保險箱，需租金 │ ││ │ │ │5,000元。 │ │├──┼──┼───────┼──────────┼──────────┤│7 │98年│高雄市大寮區 │向施○玲佯稱：我要上│施○玲交付1 萬元予李││ │12月│大仁街68巷24號│臺北找我妹妹，需要向│振順。 ││ │4 日│ │妳借1萬元。 │ │├──┼──┼───────┼──────────┼──────────┤│8 │98年│高雄市大寮區 │向施○玲佯稱：我要修│施○玲交付7,000 元予││ │12月│大仁街68巷24號│理貨車，需要向妳借 │李振順 ││ │8 日│ │7,000元。 │ │├──┼──┼───────┼──────────┼──────────┤│9 │98年│高雄市大寮區 │向施○玲佯稱：我所經│施○玲交付1 萬4,000 ││ │12月│大仁街68巷24號│營之工廠需要修理水溝│元予李振順。 ││ │14日│ │，需向妳借1 萬4,000 │ ││ │ │ │元。 │ │├──┼──┼───────┼──────────┼──────────┤│10 │99年│高雄市大寮區 │向施○玲佯稱：我所經│施○玲交付1 萬8,000 ││ │1 月│大仁街68巷24號│營之工廠有貸款要繳納│元予李振順。 ││ │15日│ │利息，需向妳借1 萬 │ ││ │ │ │8,000 元。 │ │├──┼──┼───────┼──────────┼──────────┤│11 │99年│高雄市大寮區 │向施○玲佯稱：我的工│施○玲交付1 萬5,000 ││ │1 月│大仁街68巷24號│廠需要買電腦，需要向│元予李振順。 ││ │21日│ │妳借1萬5,000元。 │ │├──┼──┼───────┼──────────┼──────────┤│12 │99年│高雄市大寮區 │向施○玲佯稱：工廠經│施○玲交付2 萬5,000 ││ │1 月│大仁街68巷24號│營需要用錢，需要向妳│元予李振順。 ││ │23日│ │借2萬5,000元。 │ │├──┼──┼───────┼──────────┼──────────┤│13 │99年│高雄市大寮區 │向施○玲佯稱：我要請│施○玲交付5,000 元予││ │1 月│大仁街68巷24號│臺北之妹妹吃飯，需要│李振順。 ││ │25日│ │向妳借5,000元。 │ │├──┼──┼───────┼──────────┼──────────┤│14 │99年│高雄市大寮區 │向施○玲佯稱：廠房房│施○玲交付1 萬8,000 ││ │1 月│大仁街68巷24號│租到期，我要向妳借1 │元予李振順。 ││ │27日│ │萬8,000元。 │ │├──┼──┼───────┼──────────┼──────────┤│15 │99年│高雄市大寮區 │向施○玲佯稱：我的工│施○玲交付4,000 元予││ │1 月│大仁街68巷24號│廠需要零用錢，我要向│李振順。 ││ │30日│ │妳借4,000元。 │ │├──┼──┼───────┼──────────┼──────────┤│16 │99年│高雄市大寮區 │向施○玲佯稱：我自己│施○玲交付9,000 元予││ │2 月│大仁街68巷24號│的貨車要修理，已經跟│李振順。 ││ │7 日│ │朋友借錢，所以我要向│ ││ │ │ │妳借9,000元。 │ │├──┼──┼───────┼──────────┼──────────┤│17 │99年│高雄市大寮區 │向施○玲佯稱：我的工│施○玲交付1 萬7,550 ││ │2 月│大仁街68巷24號│廠周轉需要資金，我要│元予李振順。 ││ │22日│ │向妳借1 萬7,550元。 │（起訴書誤載為1 萬 ││ │ │ │ │7,750 元，應予更正）│├──┼──┼───────┼──────────┼──────────┤│18 │99年│高雄市大寮區 │向施○玲佯稱：我的工│施○玲交付2 萬元予李││ │2 月│大仁街68巷24號│廠周轉需要資金，我要│振順。 ││ │23日│ │向妳借2萬元。 │ │├──┼──┼───────┼──────────┼──────────┤│19 │99年│高雄市大寮區 │向施○玲佯稱：我的工│施○玲交付2 萬7,000 ││ │3 月│大仁街68巷24號│廠需要資金，我要向妳│元予李振順。 ││ │2 日│ │借2萬7,000元。 │ │└──┴──┴───────┴──────────┴──────────┘