臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上易字第169號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 林淑芳上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣屏東地方法院101 年度易字第659 號中華民國102 年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101 年度調偵字第263 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣屏東地方法院。
理 由
一、按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院；又第367 條之判決及對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之；刑事訴訟法第36
9 條第1 項、第372 條分別定有明文。
二、公訴意旨略以：林淑芳於民國100 年6 月間，已知陳建名（因告訴人黃琇宜撤回告訴，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分）與黃琇宜係夫妻，為有配偶之人，竟仍基於相姦之犯意，於100 年11月間某日，在屏東縣○○鄉○○路○ 段○○○ 號視聽室內，與陳建名發生相姦之行為。嗣黃琇宜於101 年1 月間，自陳建名之電腦內，發現被告林淑芳與陳建名之性愛畫面，經詢問陳建名後，陳建名向黃琇宜坦承，始知悉上情，因認被告林淑芳涉犯刑法第239 條後段之相姦罪嫌。
三、原判決略以：本件告訴人至遲於100 年8 月3 日時即因查看陳建名之手機簡訊，而知悉陳建名與被告有公訴意旨所載通、相姦犯行，是告訴期間應自斯時起算，告訴人遲至101 年
3 月5 日始具狀對被告上開相姦行為提出本件刑事告訴，顯已逾告訴期間，揆諸前揭說明，本件告訴人所提出告訴已逾告訴期間，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
四、經查：「告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之。」刑事訴訟法第237 條第1 項固有明文；惟上開告訴期間六個月之起算，係指先有犯罪行為後，始有「得為告訴之人知悉犯人」之情事，並無預知之規定。本件公訴意旨即起訴之犯罪事實，係「被告於100 年11月間某日，在屏東縣○○鄉○○路○ 段○○○ 號視聽室內，與陳建名發生相姦之行為」，縱然告訴人早已於100 年8 月間『預知』，然其犯罪時間既係發生於000 年00月間，則其於
101 年3 月5 日具狀對被告上開相姦行為提出告訴，依上開說明，即從公訴意旨作形式之審查，並無逾告訴期間之問題。至於被告有無「於100 年11月間某日，..... ，與陳建名發生相姦之行為」，乃屬實體審理（有罪、無罪）之範疇，二者不容混淆。
五、原審未予究明，遽以告訴人所提出告訴已逾告訴期間，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決，顯然適用法律有所不當。公訴人上訴意旨，執此理由，指摘原判決不當，為有理由，爰依首開說明，不經言詞辯論，逕將原判決撤銷，併予發回原審法院。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項但書、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 廖建瑜法 官 吳進寶以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
書記官 賴梅琴