臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上易字第179號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林瑋陞上 訴 人即 被 告 林美君上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣高雄地方法院102年度易字第1101號中華民國103年1月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第21276、21277號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
丙○○、乙○○均緩刑二年。
事 實
一、丙○○係甲○○之夫，為有配偶之人，乙○○與丙○○2人均任職於戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院（下稱嘉基醫院），彼此因業務同事關係結識4年餘，乙○○亦明知丙○○為有配偶之人，詎2人竟各基於通姦及相姦之犯意，於民國101年11月22日晚間至翌日上午9時前之期間內某時許，在新竹市○○路○○○號「新竹福Ｏ商務酒店」（下稱福Ｏ酒店）1103號房間（下稱系爭旅館房間）內，以性器接合之方式為姦淫行為1次。
嗣因甲○○於101年11月23日上午9時許協同徵信社人員到場蒐證，於現場扣得丙○○、乙○○使用過之衛生紙、衛生護墊及保險套，並報警處理後，而查悉上情。
二、案經甲○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、被告乙○○之原審辯護人爭執扣案之保險套及衛生護墊、現場蒐證錄影光碟等物，不具證據能力，其餘同意有證據能力等語（見原審一卷第52頁反面）。按私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利，此與偵查機關「違法」蒐證有別，
蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果；是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用；惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，例外地，應排除該證據之證據能力（最高法院97年度台上字第734號判決意旨參照）。另婚姻關係畢竟為一男一女終生共同生活體，其以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，而為保持夫妻共同生活之圓滿安全，夫妻應互負誠實及婚姻純潔之義務，婚姻關係對夫妻雙方而言具有人格利益，故干擾他人婚姻關係者，除侵害被害人之親屬權（配偶權）外，尚侵害配偶之人格，實甚明確。經查：扣案之保險套、衛生護墊、衛生紙團（下稱系爭扣案物），係被告乙○○、丙○○投宿於福Ｏ酒店，隔日早上9時許擬外出吃早餐開門之際，經告訴人甲○○進入房間內蒐集後交付予臺灣高雄地方法院檢察署檢察官，業經告訴人於偵查中證述明確（見偵一卷第69頁），並有高雄市政府警察局苓雅分局偵查隊職務報告1份在卷足佐（見偵一卷第92頁），此與偵察機關違法偵查蒐證無涉，應可堪認定；又依一般經驗法則，通姦或相姦行為，其行為均採取秘密之方式為之，其證據之取得，本極困難，夫妻之一方本於查證他方有違反婚姻純潔義務事實之動機，而對於對方私人領域有極為輕微之侵犯，尚無任何不法可言；是斟酌上情，本案告訴人未經員警依法定證據蒐集方法蒐集取得物證，固已有違嚴格證明法則之嚴守法定證據調查方法之意旨，然衡諸告訴人之取證過程並無關乎公權力之行使，而其行使私人取證之過程，亦未對被告2人施以暴力或其他相似之手段，依其發現該證據之必然性，與證據取得之違法對被告等訴訟防禦不利之程度，尚難認應有證據排除法則之適用，自不待言。揆諸上揭說明，應認告訴人進入被告2人所曾使用福Ｏ酒店房間內所取得之系爭扣案物，均有證據能力。
二、蒐證光碟亦具有證據能力，因夫妻一方之行為，在客觀上，已足以導致他方對婚姻純潔產生合理懷疑時，他方本於去除婚姻純潔疑慮或證實他方有違反婚姻純潔義務事實之動機，而對對方私人領域有所侵犯，應非「無故」妨害他人秘密之行為。本件告訴人係被告丙○○之配偶，此為被告丙○○所坦認且有其2人之全戶戶籍資料查詢結果資料在卷為憑（見偵二卷第3-5頁）。基於保全婚姻及健全家庭，並維護己身配偶之身分法益，告訴人帶同徵信社人員，於案發當時在福Ｏ酒店1103號房間內外，意圖找尋被告2人妨害婚姻之相關事證，並以錄影器材拍攝其2人間之所有行止及對話，依通訊保障及監察法第3條規定，該法所稱之通訊包含利用電信設備接收影像之有線及無線電信在內，則告訴人會同徵信社人員所拍攝內容，既係如同其耳目所親眼目睹之被告丙○○、乙○○2人間之行為舉止併其經過，告訴人顯自為通訊之一方，且非出於不法目的，尚非「無故」以照相、錄影竊錄他人非公開之活動，與刑法之妨害秘密及通訊保障及監察法之構成要件有間。是以，蒐證錄影光碟應具有證據能力。又因此衍生所得之內政部刑事警察局對系爭扣案物所為之鑑定報告（下稱系爭鑑定書）之證據能力，當無因毒樹果實理論而遭否定之餘地，附此敘明。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦著有明文。查本判決下列所引用之各該被告2人以外之人於審判外之陳述，係屬傳聞證據，然公訴人、被告丙○○、乙○○2人於本院審理時就前開審判外之陳述，被告僅爭執証明力，就証据能力於言詞辯論終結前未聲明異議，審酌此等證據資料製作時之情況，核無違法取證或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，應認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之被告乙○○、丙○○固均坦承於上揭時間駕車前往「福Ｏ酒店」1103號房間過夜住宿，惟均矢口否認有何通姦、相姦行為，被告丙○○辯稱：我與乙○○到「福Ｏ酒店」1103號房過夜，並沒有發生性行為云云；被告乙○○辯稱：我並不知悉被告丙○○已婚，且我與丙○○到「福Ｏ酒店」1103號房間並未發生性行為，扣案物從告訴人蒐集取得至送交檢警鑑驗，期間已達半年之久，故該扣案物提出即有可疑，告訴人拿出來的證物，並非當天在飯店蒐集到的證物云云。惟查：
（一）被告丙○○與告訴人甲○○於94年1月30日結婚，迄至101年11月23日尚處於婚姻存續狀態，有個人戶籍資料查詢結果在卷可稽（偵二卷第3-5頁）；另被告乙○○、丙○○均任職於嘉基醫院，而被告等於101年11月22日晚間某時許，投宿位於新竹市○○路○○○號之福Ｏ酒店1103號房間，俟翌日上午9時許，被告二人正欲退房擬離去之際，遭告訴人甲○○、告訴人母親林李金葉及徵信社人員在1103號房間門口攔阻，並經告訴人在1103號房間內蒐集到系爭扣案物一節，業經被告乙○○、丙○○於原審所不爭執，核與證人即告訴人甲○○於偵查及原審審理時之證述情節相符（見偵一卷第56-57頁、第69-71頁、原審二卷第51-55頁），並經證人林李金葉於原審審理時之陳述屬實（見原審二卷第56-58頁），並有「福Ｏ酒店」1103號房現場照片6張在卷可稽（見偵一卷第94-96頁），此部分事實已堪認定。
（二）被告乙○○、丙○○固辯稱當晚2人沒有性交姦淫云云，惟查「有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」刑法第239條定有明文，即有配偶之人與人發生姦淫行為者始有處罰；而該規定係規範於刑法第17章「妨害婚姻及家庭罪」章節，核與同法第16章「妨害性自主罪」章節有關「性交」規定應另依同法第10條第5項所定義「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」自有不同，此從刑法第239條構成要件中關於通「姦」、相「姦」之用語，並未於88年4月21日刑法修正時，與刑法第16章「妨害性自主」章節一併將有關「姦淫」之法條用語均修正為「性交」之法條用語，即可得徵；易言之，刑法第239條通姦、相姦行為，主係處罰在婚姻關係存續中與他人發生之姦淫行為，導致原有婚姻關係出現危機，非如「性交」之定義改採廣義解釋，則依罪刑法定主義，自須有配偶之人與他人發生性器官接合之進入性器之行為，始為刑法通姦、相姦罪之處罰範圍，合先敘明。次按，認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許（最高法院27年滬上字第64號判例要旨可資參照）。又男女間之性行為，原屬隱密私諱之事，除行為人外，外人本不易查知；惟尚非不得依其他相關之直接、間接證據及情況證據，佐以一般社會生活之經驗法則及論理法則認定之，並非唯有抓姦在床、目擊性器官結合或以DNA科學鑑定等直接證據始得證明。是以通姦、相姦罪之犯罪型態，因其隱密之特性，迨難於犯罪之進行中當場查獲，是認通、相姦罪之事實依據，本應綜合全部卷證，於依一般社會經驗足認行為人確已有為通、相姦罪行為時，其罪證即屬明確。查告訴人在「福Ｏ酒店」1103號房內蒐集到之系爭扣案物，嗣送交臺灣高雄地方法院檢察署檢察官查扣送鑑（見偵一卷第69頁反面），業據證人甲○○、林李金葉於前揭證述屬實，並有系爭扣案物可資佐証。至系爭扣案物中之保險套1枚，經檢察官送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果為保險套內側檢出與乙○○之DNA相符，此有該局102年8月26日刑醫字第0000000000號鑑定書1份在卷可憑（見偵一卷第89-90頁），應堪認該枚保險套曾為被告乙○○所使用而殘留含DNA之體液甚明，而衡情一般旅館、旅宿酒店均會清理前手房客所遺留之垃圾，不致前房客之保險套、使用過之衛生紙、女用衛生護墊仍遺留在房間內，「福Ｏ酒店」當亦復如是，扣案之保險套竟有被告乙○○之體液殘留，更可見被告丙○○使用該枚保險套與被告乙○○發生性交行為無疑。
（三）又被告丙○○遭告訴人、告訴人之母林李金葉及徵信社人員在「福Ｏ酒店」房間門口攔阻時，即頻向告訴人及其母林李金葉下跪道歉，此為被告丙○○所不爭執，核與證人林李金葉於原審審理時之證述相符（見原審二卷第56頁反面），且有新竹市警察局第二分局送交檢察官關於本案現場光碟（見偵一卷第16頁），經本院勘驗在卷可參（見本院卷第67頁），倘被告丙○○、乙○○2人僅單純前往外地旅宿，並無姦情，被告丙○○理當見其妻及丈母娘時，當據理力爭，何來頻頻道歉，甚且當眾下跪而求取原諒，至被告乙○○斯時亦呆坐床頭，一語不發，聽任告訴人及其母大聲指責之理（見本院卷第67至72頁之本院勘驗上述光碟及告訴人提出之蒐證光碟內容），若非真有姦情，何至任由不熟識之人指責，益徵被告丙○○、乙○○於101年11月22日晚間共宿之某時許確有性交行為甚明。
（四）至該鑑驗結果，該枚保險套固無被告丙○○之DNA陽性反應，有前揭鑑定書1分可証（見偵一卷第90頁），惟告訴人自系爭旅館房間取得該枚保險套（即101年11月23日）至臺灣高雄地方法院檢察署檢察官送交刑事警察局開始鑑驗之時（即102年7月8日，見偵一卷第89頁），已逾7月之久，檢體或有可能因時間久暫，體液已生質變，或因其他之故而無法驗出被告丙○○之DNA反應，然上述檢體仍有被告乙○○之DNA體液反應，業經刑事警察局鑑驗如上，苟被告丙○○、乙○○僅係一般點頭之交，而被告乙○○身為女性，其自承非，私生活不檢之人，何至拆開使用該枚保險套，而殘留其體液，是自難以該枚保險套未驗出被告丙○○殘留體液之DNA 陽性反應，遽認被告丙○○、乙○○2 人共宿之當晚未姦淫，而為其等有利之認定。
（五）被告丙○○另辯稱伊於101年10月間在高雄曾與告訴人發生性行為1次，告訴人將該次性行為所遺留之衛生紙團，提供檢警檢驗云云；被告乙○○亦辯稱因告訴人持有系爭扣案物，為誣指被告丙○○、乙○○，而故意將衛生護墊之體液轉移至保險套云云。惟查該扣案之衛生紙團，確由告訴人於案發當時在福Ｏ酒店1103號房間所蒐集，轉交予臺灣高雄地方法院檢察署檢察官一節，業據證人甲○○於偵查及原審審理時證述明確（見偵一卷第56-57頁、第69頁、第72頁、原審二卷第52頁），核與證人林李金葉於原審審理時之證述相符（見原審二卷第57頁反面），並有現場照片6張（見偵一卷第94至96頁）及本院勘驗上述光碟內容（見本院卷第71頁）在卷可証。又苟告訴人甲○○欲誣指被告2人，必也先確知相姦之人，兼而蒐集相姦人之相關擦拭體液之證物始得竟其功，非僅蒐集與被告丙○○發生性行為之遺留衛生紙團，即得入被告2人於罪，被告丙○○、乙○○亦未有何實質證據足以證明告訴人有此舉動，況事發當時，被告2人未據理力爭，被告丙○○猶當場向告訴人、告訴人之母下跪請求原諒，已如前述，自難以空言徒稱告訴人假造系爭扣案物而為被告等有利之認定。
（六）本院審理時証人林㜋庭雖陳稱：「當天9點16分丙○○打第一通電話來，丙○○跟我說有一群人跑進來房間不知道要做什麼，問我要怎麼辦，我請被告趕快報警，我在電話中聽到嘈雜聲，電話就中斷，第二通10時18分丙○○又打給我說那些人是甲○○打來要求要錢，要求200萬元，我說為何要給她，就請丙○○報警，丙○○後來說警察有來，我請丙○○不要付錢給告訴人」「（問：你接被告電話時，是否知道被告當時人在新竹？）答：不曉得」「（問：是否知道被告丙○○當時為何跑到新竹？）答：丙○○心情不好」「（問：丙○○當時為何在新竹？）答：因為被告丙○○當時休假」「（問：第一通短話通聯之後，第二通妳是否知道你弟弟與乙○○在一起？）答：知道，因為當時有聽我弟弟說他被告訴人等阻止不讓他們離開，我有請丙○○趕快離開」等語（見本院卷第64至66頁）。惟因証人林㜋庭所述，是關於告訴人抵達旅館蒐證後之事情，與當天晚上被告丙○○、乙○○2 人在旅館過夜期間是否性交姦淫無關，故仍不能為被告2 人有利之証明。
（七）被告乙○○又辯稱不知被告丙○○為有配偶之人云云，惟查被告丙○○、乙○○同任職於嘉基醫院，期間約4、5年，曾一同出外旅遊、用餐，被告乙○○甚與被告丙○○之子女在員工旅遊時一同拍照，與被告丙○○之妻即告訴人一同用餐，另嘉基醫院院內交誼、籃球比賽，告訴人亦數度參與等情，業據證人甲○○於原審審理時證述明確（原審二卷第52頁反面-53頁反面），此情核與證人丙○○於原審審理時證述相符（見原審二卷第60頁），並有告訴人所提出之員工旅遊照片2張在卷供憑（見原審二卷第34頁），被告丙○○之妻兒子女既數度參與彼等之交誼場合，而渠子女尚屬年幼，與被告丙○○之親子互動，不言可喻，被告乙○○既身為嘉基醫院同事，彼此已認識約4、5年，對被告丙○○已屬已婚有配偶之身分，自難諉為不知，可見被告丙○○為有配偶之人應同為嘉基醫院同事之被告乙○○所知悉無疑。
（八）再以被告丙○○、乙○○均自承其因被告丙○○心情不佳，遂邀約被告乙○○前往新竹散心等語（見偵一卷第54頁、第70頁、第58頁、原審二卷第69頁），而被告丙○○、乙○○自嘉義一同駕車前往新竹，路途遙遠，又無他人一同前往，復一同在新竹逛街、看電影、用餐，朝夕相處，彼此必應相談甚久，理當聊及被告丙○○係因夫妻失和，才心情欠佳，而外出散心，此其時，被告乙○○亦難以推諉其不知被告丙○○為有配偶之人甚明。
（九）又被告丙○○、乙○○2人均任職於嘉基醫院，被告丙○○為呼吸治療師;被告乙○○則為護理師，渠等為同事，均大學畢業，業如前述，則兩人應皆有相當高之智識程度，被告丙○○又係有配偶之人，被告丙○○、乙○○2人對於男女交往應謹守之分際，當知之甚明，況孤男寡女共同前往外縣市旅宿，其瓜田李下之情，已不言可喻，是彼此必先表明其婚姻感情狀態，始免得遭來對方之配偶、男女朋友之猜忌、質疑，甚或不悅，被告乙○○徒托空言辯稱其不知被告丙○○已婚云云，實難遽信。
（十）至證人丙○○於原審及本院審理時陳稱：我與被告乙○○僅係點頭之交，並未熟識，沒有互動，而我雖曾偕同妻小兒女一同參加嘉基醫院院內交誼活動，但我並未對外表示己為有配偶身分之人，亦未向被告乙○○表示我屬已婚之身分；乙○○不知我有無結婚云云（見原審二卷第58 -63頁，本院卷第81頁），惟被告丙○○具已婚之身分，應為被告乙○○所明知，此業經認定如前，況證人丙○○同時是本件被告，其前揭證述顯然係迴護被告乙○○之詞，難以採信，被告乙○○應明知被告丙○○為有配偶之人至為明確。
綜上所述，因被告丙○○、乙○○2人同往外縣市遊玩且在旅館同宿過夜，次晨告訴人趕赴現場蒐證後提出之扣案保險套，經鑑定有被告乙○○之體液殘留，本件綜合全案直接及間接相關證據及依一般社會經驗，已足認被告丙○○、乙○○2人當晚確已有性交姦淫，事証明確，被告等所辯係卸責之詞，不足採信，其等犯行均已堪認定。
二、核被告丙○○所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪，被告乙○○所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。
三、原審適用刑法第239條、第41條第1項前段規定，並審酌被告丙○○係有配偶之人，被告乙○○知悉丙○○有配偶，2人竟仍於上揭時地為性交行為，被告丙○○有違夫妻間之忠誠義務，被告乙○○則係破壞告訴人之家庭和諧及圓滿，2人所為均無可取，並衡酌2人之犯罪動機、目的、智識程度、生活狀況及犯後態度等其他一切情狀，分別量處有期徒刑3月，並均諭知如易科罰金以新台幣1千元折算1日。並說明扣案之衛生紙團、保險套、衛生護墊等物，僅屬本案相關之犯罪跡證，並無宣告沒收之必要，其均不予宣告沒收之理由。
經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，檢察官循告訴人甲○○聲請上訴指摘原判決量刑過輕，被告丙○○、乙○○2人上訴否認犯通姦罪、相姦罪，均為無理由，均應予駁回。
四、查被告丙○○、乙○○2人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院刑案資料查註記錄表可稽（見本院卷第28、29頁），嗣後被告丙○○、乙○○已與告訴人甲○○達成調解（甲○○同意本院酌予被告2人緩刑宣告），有臺灣高雄少年及家庭法院家事法庭103年4月24日102年度家移調字第30、31號，家非移調字第6號調解筆錄影本在卷（見本院卷第89至91頁），其等經此次偵、審程序及判刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，本院認其等所宣告上開之刑，以暫不執行為適當，爰併予諭知被告2人均緩刑2年，以啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 簡志瑩法 官 張盛喜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 4 月 28 日
書記官 曾允志附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。