臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上易字第180號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 黃政隆選任辯護人 唐小菁律師上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度易字第956 號中華民國102 年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵續二字第4 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法均無不當，應予維持，除就第一審判決對於告訴人為Ｏ舜公司均誤載為Ｏ進公司，應予更正外，並引用如附件第一審判決書記載之證據及理由。
二、就上訴意旨指摘部分，本院另補充其理由如下：㈠上訴人即檢察官上訴意旨略以（詳細內容如附件上訴書）:
⒈Ｏ國公司乃告訴人Ｏ舜公司之前身Ｏ進公司所出資，並以人頭方式成立，其股份之真正所有人仍為Ｏ進公司。
⒉原審認定被告用為償還Ｏ進公司貸款之個人帳戶資金，其帳
戶已經另案民事確定判決認定為Ｏ進公司所有，原審認定顯有違誤。
⒊縱原審認定被告以出售Ｏ國公司股份所得之1 億6,400 萬元
，係用於為Ｏ進公司清償債務1 億4,561 萬1,761 元之債務，則尚有18,388,239之差額尚未據說明。
⒋檢察官就犯罪事實之一部起訴，其效力及於全部，本件檢察
官起訴雖僅就被告侵占Ｏ進公司出資之2,000 萬元股份部分起訴，然被告侵占出售其餘Ｏ進公司出資之股份，亦為起訴效力所及，應一併審判。
㈡本院之判斷：
⒈程序部分：
本件依檢察官原起訴意旨，係以被告於88年間出售Ｏ國公司股份時，未將Ｏ進公司於85年間匯出之2,000 萬元返還而涉及業務侵占情事，並以Ｏ進公司85年12月31日資產負債表、85年度財務報表查核報告書、Ｏ舜公司88年12月31日資產負債表、88年度財務報表查核報告書，均有關於投資Ｏ國有線電視股份有限公司2,000 萬元為長期投資之記載（臺灣高雄地方法院檢察署97年度他字第7404號案卷〔下稱他字卷〕第
110 頁、第112 頁、第113 頁、第114 頁、第116 頁、第11
7 頁）云云，為其論據。茲就其指訴意旨為形式觀察，顯係認為被告除上開2,000 萬元以外，其餘部分之款項要均已於85年間已經侵吞，乃未經被告於擔任Ｏ進公司負責人時，一併記載於上開會計資料云云，則依其行為態樣、時間差距，除客觀上顯已難認有裁判上一罪之關係外，縱令為真，要亦已經罹於追訴權時效，是其前開就起訴書所未記載而請求一併論究者，顯非本件起訴範圍所得審究，合先敘明。
⒉實體部分：
前開檢察官上訴及告訴人補充告訴理由意旨（本院卷第9 頁），雖以被告陳稱用為提供款項予Ｏ進公司之帳戶，即被告黃政隆設於合作金庫鳳山分行帳號0000000000000 號帳戶，已經另案本院101 年度上字第62號（第一審臺灣高雄地方法院99年度訴字第854 號）、102 年度上易字第84號（第一審臺灣高雄地方法院100 年度訴字第526 號）民事確定判決，認定為Ｏ進公司借用被告名義設立之帳戶，前者並經最高法院102 年度臺上字第471 號裁定駁回上訴等情，指摘原判決認定被告以上開帳戶內資金有供Ｏ進公司利用，顯與事實不符云云。然其此部分指訴除為被告所否認，並提出土地登記簿謄本一份以證明其確曾以自己為債務人，向合作金庫抵押借款（原審102 年度易字第956 號案卷〔下稱原審卷㈡〕第
116 頁），而經該帳戶取款供存入Ｏ進公司帳戶周轉等情外，茲依檢察官及告訴人提出上述兩件民事訴訟之判決意旨，雖均有關於被告前開合作金庫帳戶，係供其家族經營企業使用之論述及認定，然其針對該案訟爭事實而據為調查並認定之各該筆資金交易紀錄，除未包括本件被告所稱借款供Ｏ進公司周轉之款項外，其交易發生時間猶均在85年11月本件爭議事實發生之前，是否能據此即認該被告名義帳戶內往來之所有資金，必非被告所有，已非無疑，茲以被告於前揭時間既為Ｏ進公司之負責人，依我國普遍存在之家族企業經營模式及觀念，其因欠缺健全嚴謹之會計制度，而以個人名義帳戶兼供公司資金往來調度，甚至財務混雜者，原非少見，是縱如告訴人之法定代理人黃Ｏ助於99年3 月29日經檢察官訊問時，對於前開85年間有款項存入Ｏ進公司帳戶之來源，既自承：「是黃政隆借的，我們兄弟當保證人…」等語（臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵續字第225 號案卷〔下稱偵卷㈡〕第61頁），亦無解於該款項確為被告以自己名義出面借得，爾後亦當以債務人身分負清償責任之事實，則被告辯稱其以自己款項清償Ｏ進公司債務，即非無據，其辯稱以公司之款項抵其另為代償之債務，作法雖甚可議，然究難據此即認定其犯行。此外，公訴意旨雖指稱前開對Ｏ國公司之投資，係Ｏ進公司以人頭方式所為云云，然依告訴人之法定代理人於偵查中就該公司當時之經營情形，既多次自承當時對於公司之經營均不瞭解，並稱：「當時Ｏ進公司的業務我並沒有參與，我只有負責蓋章借款」（臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵續一字第34號案卷〔下稱偵卷㈢〕第32頁）、「當初業務都是他（被告）在管，我們兄弟沒有分家，他經營Ｏ舜公司…當初都是他在處理，當時我們都沒有在管」（原審卷㈡第22頁）、「買跟賣我們都不知道，是事後才瞭解」（原審卷㈡第30頁反面）等語，則其關於前開投資之背景、過程及債務之關係是否明瞭，亦非無疑，是原判決以本件投資Ｏ國公司股權之爭議，要屬民事糾葛，即非無據，至其前開於公司財務報表上，何以仍有上開投資之記載，是否因經營等其他目的而涉及登載之瑕疵，要屬另一法律問題，於茲不贅。茲依檢察官所為之舉證，尚難認定被告有公訴意旨所指業務侵占，甚或背信之主觀犯意及客觀行為，自應認為不能證明被告犯罪，應為被告黃政隆無罪之諭知。
三、綜上所述，原審以檢察官提出之證據，尚不能證明被告有所訴業務侵占等犯罪事實，而為被告黃政隆無罪之諭知，並無不合，檢察官以前開理由提起上訴，指摘原判決不當，請求本院撤銷原判決並予改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官羅正平到庭執行職務中 華 民 國 103 年 6 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓法 官 陳松檀以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。惟依刑事妥速審判法第9 條規定，提起上訴，上訴書狀內應具體載明本院判決有何該條文第一項各款所定事由。
被告不得上訴。
中 華 民 國 103 年 6 月 25 日
書記官 黃瓊芳【附件】臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度易字第956號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 黃政隆選任辯護人 唐小菁律師上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵續二字第4 號），本院判決如下：
主 文黃政隆無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告黃政隆自民國75年間起擔任Ｏ進混凝土有限公司之董事（該公司乃Ｏ舜興業股份有限公司前身，該公司於83年6 月28日變更為Ｏ進混凝土股份有限公司；再於86年6 月3 日起變更為Ｏ舜興業股份有限公司，以下統稱Ｏ進公司）。被告黃政隆於85年間擔任Ｏ進公司之董事長，負責公司營運，係從事業務之人。詎被告黃政隆竟基於意圖為自己不法之所有，先於85年11月22日將Ｏ進公司所有之新臺幣（下同）2,000 萬元資金匯款至Ｏ國有線電視股份有限公司（下稱Ｏ國公司）籌備處進行投資後，於85年12月3 日以自己名義成為Ｏ國公司之董事長，再於88年5 月14日與林Ｏ海、郭Ｏ堂簽訂買賣契約書，將所掌控Ｏ國公司之股份出售，得款1 億6,000 多萬元後，並未繳還自Ｏ進公司匯出之2,
000 萬元資金而將之侵占入己。案經Ｏ進公司告訴，因認被告黃政隆涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌。
二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第310 條第1 款定有明文。又犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載
主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決同此意旨）。從而，本案就傳聞證據是否例外具有證據能力，無論述之必要，合先敘明。
三、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第16
1 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
四、本件公訴人認被告黃政隆涉嫌侵占2,000 萬元，無非以告訴人Ｏ進公司代表人黃Ｏ助於偵查中之指述、證人郭Ｏ堂、許Ｏ偉於警詢之證述、Ｏ國公司88年6 月1 日董事會會議紀錄及股份買賣契約書、合作金庫商業銀行（下稱合作金庫）85年11月22日存款憑條、Ｏ進公司85年度財務報表查核報告書等為主要論據。而訊據被告固坦承有於起訴書所載時點分別擔任Ｏ進公司董事、董事長及Ｏ國公司董事長，亦有匯款2,
000 萬元至Ｏ國公司籌備處，嗣後與林Ｏ海、郭Ｏ堂簽訂買賣契約，將所掌控之Ｏ國公司股份出售，得款1 億6,000 多萬元等事實，惟堅決否認有何業務侵占犯行，辯稱：伊已經忘記那2,000 萬元有無匯回Ｏ進公司，當時Ｏ進公司欠伊很多錢，Ｏ進公司缺錢都是伊在籌。伊後來中風，很多事情忘記了等語。辯護人則以：⑴Ｏ進公司在被告於87年3 月30日中風之前並無充裕資金，多年來均由被告以個人資金支應Ｏ進公司周轉，被告自82年起至84年止匯款予Ｏ進公司之周轉金高達2 億4,047 萬8,040 元。被告於85年間欲投資成立Ｏ國公司，因投資金額龐大，擔心國稅局追查資金來源進而產生課稅困擾，乃將自有資金以多人名義匯入Ｏ國公司籌備處，其中所用人頭包含以Ｏ進公司名義匯款2,000 萬元，Ｏ進公司既為掛名人頭，自須有出資存入款項之紀錄，帳面上亦須為配合之記載，起訴書僅以存匯款名義人及帳冊配合之記載即謂掛名之人頭Ｏ進公司為真正出資之股東，未符社會常情。該2,000 萬元既非Ｏ進公司投資，被告自無侵占可言。
⑵被告於85年11月28日以其所有坐落於高雄市○○區○○段000000000地號土地設定抵押，向合作金庫借款1 億8,000多萬元，連同其他籌措之資金於85年12月5 日為Ｏ進公司償還積欠合作金庫鳳山分行之貸款2 億1,520 萬元，另於86年
8 月1 日為Ｏ進公司償還貸款1 億3,300 萬元，其金額遠高於起訴書所認定之Ｏ進公司投資款2,000 萬元，被告若有侵占Ｏ進公司投資款之意圖，何致如此？⑶Ｏ志水泥股份有限公司（下稱Ｏ志公司）於87年3 月6 日向合作金庫貸款1 億5,000 萬元，借予Ｏ進公司周轉，到期換單續借，被告於88年5 月係虧損以1 億6,400 萬元出售包含Ｏ國公司全部股份、Ｏ隆有限播送股份有限公司全部股份、大Ｏ美有限播送股份有限公司51.5％股份、Ｏ武有限播送股份有限公司50％股份，得款之其中1 億4,500 萬元償還Ｏ志公司之貸款，其餘用以清償上開四家播送公司於出售前所積欠之款項，是被告出售上開Ｏ國公司等四家公司股份所得款項，全數用在了結各該公司於出售前之欠款，及清償Ｏ進公司積欠Ｏ志公司之款項，被告自無侵占可言。⑷縱認投資Ｏ國公司之部分款項來自Ｏ進公司，且被告未匯還Ｏ進公司，然以被告多年來匯款予Ｏ進公司周轉之金額高達2 億4,047 萬8,040 元而言，被告主觀上亦認係抵債，並無侵占可言等語，為被告辯護。
經查：
㈠被告自75年間起擔任Ｏ進混凝土有限公司之董事，該公司於
83年6 月28日變更為Ｏ進混凝土股份有限公司，由被告擔任董事長，嗣再於86年6 月3 日更名為Ｏ舜興業股份有限公司（以下仍統稱Ｏ進公司），仍由被告擔任董事長，至88年12月28日始變更由黃Ｏ助擔任董事長等情，為被告所不否認，並有經濟部中部辦公室98年3 月6 日經中三字第0000000000
0 號函所附該公司設立及歷次變更登記表影本1 份可參（見外放以上開函文為封面之卷），則被告直至88年12月28日之前均負責Ｏ進公司之營運，為從事業務之人乙節，堪以認定。又被告於85年11月22日以Ｏ進公司之名義，匯款2,000 萬元至Ｏ國公司籌備處向合作金庫鳳山分行所申設帳號0000000000000 號之帳戶內，繼而於85年12月3 日Ｏ國公司設立後，以自己個人之名義擔任Ｏ國公司董事長，Ｏ國公司其餘董事為第三人吳Ｏ雲、羅Ｏ義、蔡Ｏ容、王Ｏ卿，監察人為第三人許Ｏ河。嗣被告與其配偶陳Ｏ英於88年5 月14日與第三人林Ｏ海、郭Ｏ堂簽訂買賣契約，約定由被告、陳Ｏ英將Ｏ國公司全部資產、設備、營業及其全部股東所有百分之百股份、Ｏ隆有線播送股份有限公司全部資產、設備、營業及其全部股東所有百分之百股份、大Ｏ美有線播送股份有限公司全部股份之51.5％、被告及陳Ｏ英對Ｏ武有線播送股份有限公司所取得之全部權利及義務即買得該公司全部股份之50％，以1 億6,400 萬元出售予林Ｏ海、郭Ｏ堂，買方林Ｏ海、郭Ｏ堂則分別於88年5 月17日、88年5 月29日開立受款人均為被告、面額分別為1,640 萬元、1 億3,160 萬元、1,600萬元（合計1 億6,400 萬元）之支票各1 紙，以此支付買賣價金，上開面額1,640 萬元支票於88年5 月17日存入被告向中興商業銀行鳳山分行申設帳號000000000000號帳戶內，另面額1 億3,160 萬元、1,600 萬元之支票則均於88年5 月31日存入被告向富邦銀行申設帳號00000000000000號帳戶內等情，分別有合作金庫85年11月22日存款憑條存根聯影本1 紙〔見臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）97年度他字第7404號卷（下稱他字卷）第6 頁〕、合作金庫鳳山分行97年10月9 日合金鳳存字第0000000000號函所附Ｏ國公司上開帳戶於85年11月間之交易明細表1 紙〔見以高雄縣政府警察局98年2 月3 日高縣警刑字第0000000000號函為封面之卷（下稱警卷）第56頁反面至第57頁正面〕、經濟部中部辦公室97年11月20日經中三字第00000000000 號函所附Ｏ國公司自設立時起至91年間之登記表及董監事名單1 份（見他字卷第33、88至95頁）、證人郭Ｏ堂提供之買賣契約書影本1 份、交接文件影本1 紙、支票影本3 張（見警卷第16至23頁）、被告上開中興商業銀行鳳山分行、富邦銀行帳戶存摺影本各1 份在卷可參〔見本院102 年度易字第956 號卷（下稱易字卷）第121 至122 頁〕。另Ｏ進公司85年度之資產負債表中，列記有長期投資Ｏ國公司2,000 萬元之紀錄，88年度之資產負債表則列記有應退投資Ｏ國公司2,000 萬元及銀行利息1 萬4,174 元，合計2,001 萬4,174 元之應收帳款紀錄，有告訴代理人於偵查中提出之Ｏ進公司85年度、88年度之資產負債表影本、財務報表查核報告書影本各1 份在卷可參（見他字卷第110 至118 頁），固均堪認定。
㈡按刑法上之業務侵占罪，以所侵占之他人所有物係因行為人
執行業務而持有為構成要件，而所謂侵占，係指行為人因有法律或契約上原因而持有他人所有物，以不法領得之意思，變更持有為所有，侵占入己者而言（最高法院23年上字第1620號判例、52年臺上字第1418號判例、30年上字第1778號判例要旨參照）。公訴意旨固認被告於85年11月22日以Ｏ進公司名義匯至Ｏ國公司籌備處之2,000 萬元，係Ｏ進公司以其資金投資Ｏ國公司，故被告未將出售Ｏ國公司全部股份所得價款其中2,000 萬元退還Ｏ進公司，係屬業務侵占行為云云。惟姑且不論該2,000 萬元究係被告自有資金僅形式上以Ｏ進公司名義匯款，抑或實為Ｏ進公司所有之資金，然該2,00
0 萬元既已於85年11月22日匯入Ｏ國公司籌備處，作為Ｏ國公司設立資本額之一部分，且Ｏ國公司一經設立即有獨立之法人格，其資產不等同於公司負責人之資產，則該筆款項已屬Ｏ國公司所有，不因被告嗣後擔任Ｏ國公司之董事長而有不同，縱該金額轉換為股份而為被告持有，然被告所持有股份係本於自己之股東身分，況股份乃單純權利而不得為侵占之客體（最高法院71年臺上字第2304號判例意旨參照），故該2,000 萬元自85年11月22日匯入Ｏ國公司籌備處上開合作金庫鳳山分行帳戶時起已難認係在被告「持有中」。而被告出售Ｏ國公司股份之行為，係處分自己之權利，且既不得為侵占客體，自難謂該出售行為係易持有為所有之侵占行為。又被告於88年5 月17日、同年月29日收受第三人林Ｏ海、郭Ｏ堂所開立面額分別為1,640 萬元、1 億3,160 萬元、1,60
0 萬元（合計1 億6,400 萬元）之支票共3 紙，並存入自己銀行帳戶內，係基於出賣人之地位受領買受人所給付之買賣價金，該筆價金更非被告以Ｏ進公司名義於85年11月22日匯入Ｏ國公司籌備處之投資款，自不屬Ｏ進公司所有，是被告持有該筆買賣價金，自難謂被告係持有「他人（Ｏ進公司）所有之物」。準此，縱被告事後未將出售Ｏ國公司所得價金其中2,000 萬交予Ｏ進公司，依前揭說明，亦不該當刑法業務侵占罪之構成要件。
㈢告訴人Ｏ進公司代理人固主張Ｏ進公司投資Ｏ國公司之資金
實為2 億元，僅因礙於當時有線電視法規定同一股東擁有之股權不得超過10％（該法已於88年2 月3 日修正全文及名稱為有線廣播電視法，上開規定見舊法第20條第3 項），故Ｏ進公司僅以自身名義匯款2,000 萬元至Ｏ國公司籌備處之合作金庫鳳山分行帳戶內，其餘投資款項則分散以人頭名義匯入，Ｏ進公司所用人頭包含以被告名義匯款1,480 萬元（分
2 次匯款，金額分別為500 萬元、980 萬元），被告配偶陳Ｏ英名義匯款1,300 萬元（分2 次匯款，金額分別為300 萬元、1,000 萬元）、被告胞弟黃Ｏ源名義匯款2,860 萬元（分4 次匯款，金額分別為870 萬元、900 萬元、1,000 萬元、90萬元）、以被告胞兄黃Ｏ助名義匯款1,800 萬元（分2次匯款，金額分別為800 萬元、1,000 萬元）、被告胞兄黃Ｏ野名義匯款1,900 萬元（分3 次匯款，金額分別為800 萬元、1,000 萬元、100 萬元）、被告妹夫羅Ｏ義名義匯款1,
400 萬元（分2 次匯款，金額分別為800 萬元、600 萬元）、被告及其兄弟所有家族公司Ｏ順營造有線公司員工吳Ｏ雲名義匯款700 萬元、被告舅舅之女蔡Ｏ玲、蔡Ｏ容名義各匯款600 萬元、被告配偶陳Ｏ英之胞妹陳Ｏ鳳名義匯款660 萬元、被告等黃家兄弟之友人許Ｏ河名義匯款600 萬元（上開以被告等人名義匯款之金額合計為1 億3,900 萬元），而上開資金來源則係Ｏ進公司分別於85年11月21日向合作金庫鳳山分行貸得5,800 萬元（分4 批放款，金額分別為1,370 萬元、1,880 萬元、1,250 萬元、1,300 萬元）、於85年11月22日向合作金庫鳳山分行貸得9,250 萬元（分2 批放款，金額分別為5,000 萬元、4,250 萬元）而來，並提出Ｏ進公司之合作金庫鳳山分行帳戶存摺內頁影本、合作金庫匯款回條聯影本6 張、高雄市農會匯款回條影本1 張、高雄區中小企業銀行匯款委託書證明聯影本1 張、第一商業銀行鳳山分行匯款回條影本1 張、臺灣銀行匯出匯款回條聯影本7 張、世華聯合商業銀行匯出匯款回條影本4 張、合作金庫存款憑條存根聯影本1 張為證〔見高雄地檢署101 年度偵續二字第1號卷（下稱偵續二卷）第51至61頁〕，並有合作金庫鳳山分行101 年4 月25日合金鳳放字第0000000000號函所附合作金庫放款帳務序時紀錄明細表、借據影本2 張在卷可稽（見偵續二卷第27至30頁）。而證人黃Ｏ助、王Ｏ卿、吳Ｏ雲、許Ｏ河均稱其等實未以自有資金投資Ｏ國公司，其中證人黃Ｏ助證稱上開以其名義匯款之資金實為Ｏ進公司所有，另證人王Ｏ卿、吳Ｏ雲、許Ｏ河亦均表示實未執行Ｏ國公司董事、監察人之職務，僅是掛名，當初是被告稱要以其等名義為Ｏ國公司之人頭董事、監察人等情，業據證人黃Ｏ助於本院審理中、證人王Ｏ卿、吳Ｏ雲、許Ｏ河於警詢中證述明確（見易字卷第30至31頁、警卷第6 至12頁），固足認前揭以證人黃Ｏ助、王Ｏ卿、吳Ｏ雲、許Ｏ河名義匯入Ｏ國公司籌備處之款項並非其等自有資金。惟查，縱認上開於85年11月21日、85年11月22日匯入Ｏ國公司籌備處上開帳戶之資金全數來自Ｏ進公司，然Ｏ國公司自設立時起至被告於88年5 月14日出售Ｏ國公司全部資產、設備、營業及其全部股東所有百分之百股份時止，Ｏ進公司均非Ｏ國公司之董事、監察人，此有前揭經濟部中部辦公室97年11月20日經中三字第00000000
000 號函所附Ｏ國公司自設立時起至91年間之登記表及董監事名單1 份（見他字卷第33、88至95頁），依現存卷證，亦無證據證明Ｏ進公司為Ｏ國公司之記名股東，則形式上觀之，Ｏ進公司對Ｏ國公司並無任何法律上權利可資主張。準此，依告訴人前揭主張，Ｏ進公司對Ｏ國公司之投資既高達2億元，卻由被告以個人名義擔任董事長，其間所存在之法律關係不明，被告與Ｏ進公司間就系爭2,000 萬元之請求給付與抵銷折免之爭執，均要屬民事糾葛。
㈣再者，就被告是否有告訴人所表示之涉嫌背信犯行，基於下
列理由，仍無從認定被告基於為自己不法所有之意圖，將上開出售Ｏ國公司所取得之1 億6,400 萬元其中2,000 萬元或全數挪為私人用途，而違背對Ｏ進公司所負任務：
⒈Ｏ進公司曾於85年12月5 日償還2 億1,520 萬元予合作金庫
鳳山分行，以清償先前所借貸之款項，另曾於86年8 月1 日償還該銀行貸款1 億3,300 萬元，上開二筆還款來源帳戶均是被告設立於合作金庫鳳山分行帳號0000000000000 號之帳戶等情，有合作金庫鳳山分行102 年8 月9 日合金鳳放字第0000000000號函、102 年10月25日合金鳳放字第0000000000號函及所附放款償還收入傳票影本2 紙可參（見本院102 年度審易字第1419號卷第62頁、易字卷第11至12頁），則無論上開清償行為係何人所為，均無礙以被告「個人」名義之上開合作金庫鳳山分行帳戶內資金有供Ｏ進公司利用之認定。⒉Ｏ志公司、Ｏ進公司同屬被告、黃Ｏ助、黃Ｏ野、黃Ｏ源等
兄弟所屬家族公司乙節，為被告所不否認，亦經證人黃Ｏ助於偵訊及本院審理中證述在卷（見他字卷第104 至105 頁、高雄地檢署98年度偵字第7676號卷第24頁、高雄地檢署98年度偵續字第255 號卷第51頁、易字卷第28頁反面至第29頁正面）。而Ｏ志公司曾於87年3 月6 日向合作金庫鳳山分行貸得1 億5,000 萬元，Ｏ進公司開立於合作金庫鳳山分行帳號0000000000000 號帳戶則於同日經人以無摺轉存之方式匯入5,400 萬元、6,800 萬元、2,000 萬元、800 萬元，合計1億5,000 萬元等情，有Ｏ志公司之合作金庫授信戶結案資料查詢單、Ｏ進公司之合作金庫各類存款分戶交易明細表各1紙可參（見易字卷第119 至120 頁），則辯護人主張Ｏ志公司向合作金庫鳳山分行貸款1 億5,000 萬元供Ｏ進公司周轉乙節，尚非無據。又Ｏ志公司就上開貸款除曾於88年4 月12日清償500 萬元外，餘款1 億4,500 萬元係於88年5 月31日一次清償完畢乙節，同有前揭Ｏ志公司之合作金庫授信戶結案資料查詢單1 紙可證（見易字卷第119 頁），而被告出售Ｏ國公司所得面額1,640 萬元、1 億3,160 萬元、1,600 萬元之支票各1 紙分別於88年5 月17日存入被告向中興商業銀行鳳山分行申設帳號000000000000號帳戶、於88年5 月31日存入被告向富邦銀行申設帳號00000000000000號帳戶後，分別經人於88年5 月31日自上開中興商業銀行鳳山分行帳戶內匯出1,401 萬1,761 元、自上開富邦銀行帳戶內匯出1 億3,
160 萬元，二帳戶於88年5 月31日匯出款項合計1 億4,561萬1,761 元等情，有被告上開中興商業銀行鳳山分行、富邦銀行帳戶存摺影本各1 份可參（見易字卷第121 至122 頁），88年5 月31日由被告上開二帳戶匯出之金額與Ｏ志公司於同日清償予合作金庫鳳山分行之款項相差無幾，則辯護人主張由被告上開二帳戶匯出之1 億4,561 萬1,761 元係用以清償Ｏ志公司債務乙節，亦非無據。準此，無論上開匯款行為係何人所為，上開以被告「個人」名義申設之中興商業銀行鳳山分行、富邦銀行帳戶內資金有供Ｏ志公司、Ｏ進公司等黃家兄弟所屬家族企業利用乙節，應堪認定。
⒊綜上，以被告個人名義申設之上開合作金庫鳳山分行、中興
商業銀行鳳山分行、富邦銀行帳戶內進出資金既均有為Ｏ進公司、Ｏ志公司所用之情形，亦即以被告私人名義申設之金融帳戶內款項均可能為Ｏ進公司或其他黃家兄弟所屬家族企業公司統合運用之一部分，則縱被告出售Ｏ國公司全部股權後所得價金1 億6,400 萬元全數匯入被告私人帳戶內，且Ｏ進公司資產負債表、財務報表查核報告書上至今仍掛有對Ｏ國公司投資款2,000 萬元未收回之紀錄，亦難認該1 億6,40
0 萬元未經Ｏ進公司統籌運用，而係遭被告挪為私人用途。
五、綜上所述，無論以Ｏ進公司名義於85年11月22日匯入Ｏ國公司籌備處之2,000 萬元究係被告或Ｏ進公司之資金，依卷內現存證據，均乏積極證據證明被告客觀上係持有他人之物後，易持有為所有，予以侵占入己，核與刑法業務侵占罪之構成要件不符。本件公訴人所舉上開事證，尚難認已至超越合理懷疑達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，被告被訴業務侵占之犯罪自不能證明。此外，依卷內現存證據資料，復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴意旨所指之業務侵占犯行，揆諸前揭說明，即屬不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
中 華 民 國 102 年 12 月 25 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊智守
法 官 林岳葳法 官 毛妍懿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 12 月 25 日
書記官 林昭吟【附件】臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴書
103年度請上字第5號被 告 黃政隆 男 59歲（民國00年0月00日生）
住高雄市○○區○○○路000號國民身分證統一編號：Z000000000號選任辯護人 唐小菁律師上被告因侵占案件，經臺灣高雄地方法院於中華民國103年12月25日為第一審判決（102年度易字第956號），本檢察官於103年1月8日收受判決正本，認應提起上訴，茲將上訴理由敘述如下：
一、原審判決被告黃政隆無罪，固非無見。惟查：㈠按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法
第378 條定有明文。次按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力，於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人（最高法院99年度台上字第2448號民事判決參照）。經查：
⒈本件Ｏ進混凝土有限公司（於86年6 月3 日起變更為Ｏ舜興
業股份有限公司，下稱Ｏ進公司）投資Ｏ國有線電視股份有限公司（下稱Ｏ國公司）之資金非僅新臺幣（下同）2,000萬元，係因礙於當時有線電視法規定同一股東擁有之股權不得超過10％（該法已於88年2 月3 日修正全文及名稱為有線廣播電視法，上開規定見舊法第20條第3 項），故Ｏ進公司僅以自身名義匯款2,000 萬元至Ｏ國公司籌備處之合作金庫鳳山分行帳戶內，其餘投資款項則分散以人頭名義匯入1 億3,900 萬元。Ｏ進公司所用人頭包含以被告名義匯款1,480萬元、被告配偶陳Ｏ英名義匯款1,300 萬元、被告胞弟黃Ｏ源名義匯款2,860 萬元、被告胞兄黃Ｏ助名義匯款1,800 萬元、被告胞兄黃Ｏ野名義匯款1,900 萬元、被告妹夫羅Ｏ義名義匯款1,400 萬元、被告及其兄弟所有家族公司Ｏ順營造有限公司（下稱Ｏ順公司）員工吳Ｏ雲名義匯款700 萬元、被告舅舅之女蔡Ｏ玲、蔡Ｏ容名義各匯款600 萬元、被告配偶陳Ｏ英之胞妹陳Ｏ鳳名義匯款660 萬元、被告等黃家兄弟之友人許Ｏ河名義匯款600 萬元。上開匯入Ｏ國公司之資金來源則係Ｏ進公司分別於85年11月21日向合作金庫鳳山分行貸得5,800 萬元、於85年11月22日向合作金庫鳳山分行貸得9,250 萬元而來，此有Ｏ進公司之合作金庫鳳山分行帳戶存摺內頁影本、合作金庫匯款回條聯影本6 張、高雄市農會匯款回條影本1 張、高雄區中小企業銀行匯款委託書證明聯影本1 張、第一商業銀行鳳山分行匯款回條影本1 張、臺灣銀行匯出匯款回條聯影本7 張、世華聯合商業銀行匯出匯款回條影本4 張、合作金庫存款憑條存根聯影本1 張為證，並有合作金庫鳳山分行101 年4 月25日合金鳳放字第0000000000號函所附合作金庫放款帳務序時紀錄明細表、借據影本2 張在卷可稽，足認上開設立Ｏ國公司之資金來自於Ｏ進公司。⒉Ｏ進公司出資設立Ｏ國公司，雖未列名為Ｏ國公司之股東或
董事，而以上開匯款人頭即被告、羅Ｏ義、蔡Ｏ容、吳Ｏ雲、許Ｏ河等人出名擔任董事及監察人，並均登記持有股份，且以被告為董事長，此有Ｏ國公司設立登記事項卡在卷可佐。然吳Ｏ雲、許Ｏ河及另名登記持有股分之Ｏ國公司董事王Ｏ卿均僅係掛名，係被告要求以其等名義為Ｏ國公司之人頭董事、監察人等情，業據證人王Ｏ卿、吳Ｏ雲、許Ｏ河於警詢中證述明確。又Ｏ進公司85年度之資產負債表中，列記有長期投資Ｏ國公司2,000 萬元之科目，88年度之資產負債表則列記有應退投資Ｏ國公司2,000 萬元及銀行利息1 萬4,17
4 元，合計2,001 萬4,174 元之應收帳款科目，亦有Ｏ進公司85年度、88年度之資產負債表影本、財務報表查核報告書影本各1 份在卷可參。且被告自83年間至88年底，擔任Ｏ進公司董事長，為被告所不否認。被告既一方面將Ｏ進公司名義上出資2000萬部分，列帳於Ｏ進公司資產負債表，另一方面卻未將Ｏ進公司列名於Ｏ國公司股東或董事，僅以自己或他人出名，足認被告主觀上以Ｏ進公司負責人地位，約定將Ｏ進公司出資成立Ｏ國公司之股份，以被告及其他人頭名義登記為股東，而仍由被告以Ｏ進公司之負責人地位，加以管理、使用、處分，被告及其他人頭亦允就該股份為出名登記，是Ｏ進公司與被告及其他人頭，就Ｏ進公司出資成立Ｏ國公司之股份，顯然成立借名登記契約。是該等股份真正所有權人仍為Ｏ進公司。
⒊被告將Ｏ進公司之股份加以處分，所得款項應屬於Ｏ進公司
所有，被告未將所得交付Ｏ進公司，為原審所認定，自應構成刑法之業務侵占罪。然原審竟認不論該等股份是否實為Ｏ進公司所有，被告出售股份所得係其基於出賣人之地位受領買受人所給付之買賣價金，不屬Ｏ進公司所有云云，顯有適用法則不當之違法。
㈡原審認定被告以其個人設立於合作金庫鳳山分行帳號000000
0000000 號之帳戶資金，償還Ｏ進公司之貸款2 億1,520 萬元及1 億3,300 萬元，是被告以上開帳戶內資金有供Ｏ進公司利用云云，顯與事實不符。蓋被告上開帳戶款項係屬Ｏ進公司所有，並非被告個人所有，業據臺灣高等法院高雄高分院101 年度上字第62號（下稱另案）、102 年度上易字第84號民事判決所認定，並有鑑定報告書、上開帳戶存摺影本等附卷可憑。是原審認定事實顯有違誤。
㈢原審另以被告將出售Ｏ國公司所得中之1 億4,561 萬1,761
元，用以清償Ｏ志水泥股份有限公司（下稱Ｏ志公司）之1億4,500 萬元債務，而該債務係Ｏ志公司貸款供Ｏ進公司所用，Ｏ志公司與Ｏ進公司又均係被告與其兄弟間之家族事業，故被告亦未將出售股份所得挪為私用云云。惟查：被告兄弟間家族事業龐大，除Ｏ進公司、Ｏ國公司、Ｏ志公司、Ｏ順公司外，尚有證券公司及Ｏ強實業股份有限公司，於被告擔任Ｏ進公司董事長期間，其等家族事業及資金，均由被告處理、運用，業據證人即被告胞兄黃Ｏ野於另案民事訴訟及證人黃Ｏ助於本案審理中結證屬實。原審僅以被告出售Ｏ國公司股份所得存入被告向中興商業銀行鳳山分行申設帳號000000000000號帳戶及被告向富邦銀行申設帳號00000000000000號帳戶後，又經人於88年5 月31日上開二帳戶匯出款項合計1 億4,561 萬1,761 元，與Ｏ志公司於同日清償予合作金庫鳳山分行之款項相差無幾，即遽認被告上開二帳戶匯出之
1 億4,561 萬1,761 元，係用以清償Ｏ志公司債務，顯未考量被告所屬家族事業龐大，資金流向複雜等事實。是原審在未函詢銀行以確認志光公司清償貸款之來源前，即為上開認定，其採證已難謂適法。況縱認原審上開認定之事實無誤，然被告出售股份所得為1 億6,400 萬元，而用於償還家族事業貸款之金額僅為1 億4,561 萬1,761 元，其間尚有1,838萬8,239 元之差額，未見原審詳加說明論理，亦有判決不備理由之違法。
㈣末按裁判上一罪案件，檢察官僅就其中一部事實起訴者，經
法院審理結果，如認為與未經起訴之其他事實均成立犯罪時，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，法院應就全部犯罪事實為審判，此為起訴效力之擴張（最高法院98年度台上字第7705號刑事判決參照）。本件檢察官固僅就被告侵占出售以Ｏ進公司名義出資之2,000 萬元股份部分起訴，然被告侵占出售其餘Ｏ進公司出資之股份，與起訴部分屬同一犯罪事實，為起訴效力所及，法院自應就全部犯罪事實為審判，附此敘明。
二、告訴人亦以部分相同之理由具狀請求本檢察官提起上訴，另檢附請求上訴理由狀1份，請併予參酌。
三、爰依刑事訴訟法第344條第1項、第3項，第361條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
此 致臺灣高雄地方法院 轉送臺灣高等法院高雄分院中 華 民 國 103 年 1 月 8 日
檢 察 官 高志程