臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上易字第188號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蘇士堯選任辯護人 孫大昕扶助律師上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度易字第1003號中華民國103 年1 月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第28584 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
蘇士堯緩刑伍年，並應履行如附表所示之事項。
事 實
一、蘇士堯係許錦秀姪女許玉樺之夫，明知其經濟狀況不佳，無清償能力，亦無法給付高額利息，竟為取得資金私用，意圖為自己不法之所有，分別實施下列詐欺取財犯行：㈠99年10月12日前某日，蘇士堯明知其無欲投資大發汽車商行，竟在不詳地點，佯以需款購買大發汽車商行股份為由，向許錦秀借款新臺幣（下同）100 萬元，並表示如有獲利，將分配款項予許錦秀，致許錦秀陷於錯誤，遂於99年10月12日，自其胞姐許美雲所有之中國信託商業銀行五甲分行帳戶內，匯款
100 萬元至蘇士堯所使用之中國信託商業銀行前鎮簡分行帳戶內【戶名勝榮青果企業社（負責人為蘇士堯）】。惟蘇士堯取得上開款項後，將該款項供作生活花費、購買汽車，並未投資大發汽車商行。㈡99年12月23日前某日，蘇士堯明知其未投資日盛當舖，竟在不詳地點，佯以原投資之日盛當舖，因過年將至，業務上需要資金週轉為由，向許錦秀借款10
0 萬元，並表示如有獲利，將分配款項予許錦秀，致許錦秀陷於錯誤，遂於99年12月23日，自其大嫂張季娥所有之中國信託商業銀行五甲分行帳戶內，匯款100 萬元至蘇士堯所使用之前開勝榮青果企業社中國信託商業銀行帳戶內。而蘇士堯取得上開款項後，則將該款項交由鈕柏為（蘇士堯母親之同居人）花用。嗣因蘇士堯僅於100 年2 月底，透過其妻許玉樺交付18,000元利息予許錦秀後，則未再支付利息，且經由許錦秀之姪子許文成（即許玉樺之兄）向日盛當舖詢問，發現蘇士堯並未投資該當舖，始知受騙。
二、案經許錦秀訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、證人與被告或自訴人有刑事訴訟法第180 條第1 項之關係者；證人有同法第181 條之情形者，應告以得拒絕證言，刑事訴訟法第185 條第2 項、第186 條第2 項固分別定有明文。
惟證人得拒絕證言及法院或檢察官告知義務之規定，係為保護證人而設，非在保護被告，故得拒絕證言屬於證人之權利，非當事人之被告所得主張。因之，法院或檢察官違反上開告知義務所生之法律效果，僅及於證人，不及於被告。則該證言對訴訟當事人之被告而言，仍具證據能力，至於證明力如何，應由法院依合理之心證而為判斷（最高法院102 年度台上字第146 號判決參照）。本件原審詰問證人許玉樺、許文成、許緄時，僅就刑事訴訟法第180 條第1 項部分，依同法第185 條第2 項規定，告知得拒絕證言；但就刑事訴訟法第181 條部分，未依同法第186 條第2 項規定，告知得拒絕證言（詳原審易字卷第46頁背面）。惟參諸前開判決意旨，原審違反上開告知義務所生之法律效果，僅及於證人許玉樺、許文成、許緄，不及於被告蘇士堯。則該證言對訴訟當事人之被告而言，仍具證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告蘇士堯及其辯護人均同意有證據能力（詳本院卷第43頁第17行以下、第67頁倒數第9 行以下。被告及其辯護人原認告訴人許錦秀於偵查中之陳述，無證據能力。惟嗣於本院審理中則同意有證據能力），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、上開犯罪犯罪事實，業據被告蘇士堯於本院審理中坦白承認（詳本院卷第75頁至第76頁），並經告訴人許錦秀、證人許文成、許玉樺、鈕柏為於偵查或原審審理中證陳在卷（詳偵一卷第34頁倒數第5 行以下；原審易字卷第47頁第16行至倒數第5 行、背面倒數第12行、倒數第1 行至第48頁第1 行、第49頁第8 行以下、第52頁背面第5 行以下、第54頁第4 行至第7 行、第91頁背面第14行至第15行），復有中國信託商業銀行帳戶存摺（許美雲、張季娥及勝榮青果企業社）、中國信託商業銀行新臺幣存提款交易憑證、交通部公路總局臺中區監理所102 年9 月27日中監車字第0000000000號函及所附汽（機）車過戶登記書、交通部公路總局臺中區監理所豐原監理站102 年10月1 日中監豐字第0000000000號函及所附汽（機）車過戶登記書、SAV 車主服務手冊、汽車新領牌登記書在卷可參（詳偵一卷第4 頁至第6 頁；偵二卷第31頁至第35頁；原審審易字卷第40頁至第44頁；原審易字卷第37頁至第38頁）。因被告自白核與事實相符，是本件事證明確，被告上開詐欺取財犯行，均堪認定。
二、論罪科刑部分：核被告所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告前後2 次詐欺取財犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。
三、原審就此部分認被告罪證明確，因而適用刑法第339 條第1項、第51條第5 款（原審判決漏載）、刑法施行法第1 條之
1 （原審判決漏載）等規定，並依原審審理當時之狀態（即被告否認犯罪，未依和解條件履行），審酌被告與告訴人間有親戚關係，竟枉顧雙方親屬關係，不思以正途取財，為謀取個人之私利，以明知虛偽之詞，先後詐騙告訴人，使告訴人陷於錯誤而交付款項，金額共計200 萬元，致告訴人因而受有相當之財產上損害。又雙方雖曾於102 年12月26日原審審理時達成和解，並約定被告應於103 年1 月3 日給付30萬元，餘款按月償還1 萬元，直至全部清償完畢為止（詳原審易字卷第83頁之和解筆錄），然被告卻始終藉詞拖延，遲遲未履行上開和解條件，顯係空言表明賠償之意，實際上卻未落實給付之行為，顯無誠意，態度不佳，犯後亦否認犯行，不知己非，且詐得之金額非微，所為實有不該。另參以被告前有犯罪前科，素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，暨犯罪之動機、目的、手段及造成之損害等一切情狀，分別量處有期徒刑8 月（2 罪），且考量被告2 次犯罪之時間、侵害法益等情，依刑法第51條第5 款所採限制加重原則，定其應執行有期徒刑1 年2 月。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告先以否認犯罪，嗣改以原審量刑過重為由；檢察官循告訴人之請求，以原審量刑過輕為由，均提起上訴，指摘原判決此部分不當，均無理由，應均予駁回。
四、又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有前開被告前案紀錄表在卷可參，其因一時失慮，致罹刑章，且已於本院審理中坦承犯罪，並就原審和解筆錄條件部分（
102 年度附民字第536 號。原和解條件為被告應連帶給付告訴人252 萬元。給付方式為：第一期於103 年1 月3 日給付30萬元。其餘各期自103 年1 月21日起，於每月21日前給付
1 萬元，至全部清償完畢止。如有一期未履行，視為全部到期），再於103 年5 月18日與告訴人簽立和解書，另約定給付金額，除於當日給付告訴人235,000 元外，餘款2,285,00
0 元，於每月7 日前給付15,000元，至全部清償完畢止等情，有和解書在卷可參，諒其經此偵審程序後，當知警惕，應無再犯之虞，本院認被告所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑5 年，以啟自新。另為促使被告確實履行其賠償告訴人之承諾，不致因受緩刑宣告而心存僥倖，爰依刑法第74條第2 項第3 款規定，將被告尚未依上開和解書履行之賠償內容，引為其應支付告訴人之損害賠償，命被告應履行如附表所示之事項，資以兼顧告訴人之權益。再者，依刑法第75條之1 第1 項第4款規定，被告如違反本院所定應履行如附表所示之事項，且情節重大，足認原宣告緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告明知無清償能力，亦無法給付高額利息，竟為取得資金，意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意，於99年4 月間某日，向告訴人許錦秀佯稱：欲投資開設日盛當舖，有資金需求，投入之金額可以隨時取回等語，致告訴人陷於錯誤，交付被告之妻許玉樺現金50萬元，再由許玉樺轉交被告等情，因認被告此部分亦涉犯刑法第339 條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條、第301 條第1 項分別定有明文。又依據刑事訴訟法第
161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。另刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤；若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。
三、檢察官認被告涉犯上開詐欺取財犯行，無非係以被告未投資當舖，卻偽以投資當舖為由，向告訴人借款，使告訴人陷於錯誤，交付被告50萬元，資為論罪依據。訊據被告堅決否認有何此部分詐欺取財犯行，辯稱：向告訴人借50萬元之原因，係要投資香蕉，且確實將該50萬元投資香蕉，並給付告訴人利息，沒有騙告訴人之意思等語。經查：
㈠告訴人固於偵查中陳稱：第1 筆50萬元是在99年4 、5 月間
，理由如告訴狀所載（即投資開設日盛當舖）等語（詳偵一卷第18頁第13行、第2 頁第2 行以下）。且證人即被告妻舅許文成亦於原審審理中證陳：伊與母親合資借被告25萬元，被告說要投資，被告說他家有投資當舖等語（詳原審易字卷第54頁背面第17行至倒數第8 行）。證人即被告妻之祖父許緄復於偵查、原審審理中證述：被告說伊現在沒有賺錢，被告母親在開當舖，如投資可以有一些所得可以花用；這部分伊投資25萬元（第1 次），後來被告又叫其投資30萬元（第
2 次），一樣投資當舖；一開始的25萬元是跟告訴人的25萬元，一起交給許玉樺；被告曾向其借錢，說要開當舖等語（詳偵一卷第36頁倒數第12行以下、倒數第1 行、第37頁第2行、第6 行；原審易字卷第56頁倒數第2 行至背面第2 行、背面第11行至第14行）。惟因告訴人嗣於原審審理中改證陳：第1 次50萬元，被告是說要種香蕉做外銷等語（詳原審易字卷第48頁背面倒數第12行以下、第49頁第8 行）。則被告是否偽以投資當舖為由，向告訴人借50萬元，已非無疑。再者，依證人許文成、許緄前開證詞，縱被告曾以投資當舖為由，向證人許文成借款25萬元、向證人許緄借款30萬元（指第2 次）。但因告訴人就其50萬元之借款部分，已於原審審理中證陳與被告投資當鋪無關，則在借款原因不同；證人許文成、許緄借款予被告，可能係基於另一原因事實下，實難因此即推認被告係偽以投資當舖為由，向告訴人借款50萬元。此外，告訴人就其50萬元之借款部分，如其中包含證人許緄之25萬元（指第1 次），亦因此部分核與被告投資當鋪無關，業據告訴人證述如前，尚難僅憑證人許緄前開證述，即為被告不利之認定。
㈡告訴人雖於原審審理中證陳：被告說他家有種香蕉，伊去被
告家時，被告奶奶說這是被告叔叔的事業，被告父親受僱於被告叔叔等語（詳原審易字卷第48頁背面第15行至第19行）。惟此部分係轉述而來，尚難因此即認被告未經營香蕉事業。再者，因被告係以投資香蕉事業為由，向告訴人借款50萬元之事實，業據告訴人於原審審理中證陳明確，則被告前開所辯，已非無據。又被告於99年4 、5 月間，向告訴人借款50萬元之前，曾以其名義申請設立勝榮青果企業社，從事蔬果批發業、農產品零售業，並於99年4 月1 日核准設立，嗣後復以勝榮青果企業社名義，向中國信託商業銀行前鎮簡分行申請帳戶使用等情，有商業登記抄本、存摺資料在卷可參（詳偵二卷第30頁至第31頁）。顯見被告向告訴人借款50萬元時，確有意以勝榮青果企業社名義，從事香蕉批發、零售事業。另被告為經營香蕉事業，曾開設新南新香蕉冷凍工廠之事實，業據被告之妻許玉樺於原審審理中證陳在卷（詳原審易字卷第51頁第5 行至第8 行）。且依被告提出之相片、工程估價單（詳偵一卷第20頁以下；偵二卷第13頁），被告確曾就冷藏壓縮機機組，請廠商進行估價；而新南新香蕉冷凍工廠內，亦確實有冷藏設備。是綜合上情，已難認定被告以投資香蕉事業為由，向告訴人借款50萬元後，並未添購冷藏設備，以便經營香蕉事業。
㈢本件被告向告訴人借款後，僅支付4 個月利息後，即未再給
付利息等情，固經告訴人於原審審理中證陳在卷（詳原審易字卷第50頁第16行）。然因被告係以投資香蕉事業為由，向告訴人借款50萬元，且借款後，確有相當證據可證明被告應有經營香蕉事業之事實，已如前述。再者，被告因香蕉收成不佳，故未持續支付利息予告訴人等情，亦經證人許玉樺於原審審理中證陳在卷（詳原審易字卷第52頁第14行至第17行）。則在被告應有經營香蕉事業之下，尚難僅因香蕉事業經營不利，無法持續支付告訴人利息，即認被告於借款之初，即有詐欺之犯意及行為。
㈣綜上所述，因檢察官就被告此部分詐欺取財犯行，所為訴訟
上之證明，均尚未達到通常一般之人均不會有任何懷疑，而得確信被告犯行之真實程度，自無從說服本院形成有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足認被告確有檢察官所指此部分之犯行，被告此部分之犯罪尚屬不能證明。
五、原審就此部分，以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官循告訴人之請求，以此部分應成立犯罪為由，提起上訴，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 謝宏宗法 官 方百正以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
書記官 劉鴻瑛┌──────────────────────────┐│附表（本院依刑法第74條第2 項第3 款之規定，命被告履行││之事項）： │├──────────────────────────┤│被告蘇士堯應給付告訴人許錦秀新臺幣（下同）貳佰貳拾捌││萬伍仟元。給付方式為：自民國103 年6 月起，於每月7 日││前給付壹萬伍仟元，至全部清償完畢止。如有一期未履行，││視為全部到期。 │└──────────────────────────┘附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
刑法第339 條第1 項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。