臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上易字第216號上 訴 人即 被 告 周穎聰上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度易字第1006號中華民國103 年2 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵續字第357 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、周穎聰明知其已無代購意願及出貨能力，竟仍意圖為自己不法之所有，分別為下列詐欺取財之行為：
㈠、以帳號ooas登入露天拍賣網站，刊登販賣XBOX360 （4GB ）電玩主機之不實訊息，適廖健合上網瀏覽該拍賣訊息，因而陷於錯誤，以新臺幣（下同）8,400 元標得前開電玩主機1台，並依指示於民國99年12月13日，在其臺南市○區○○路住處，使用讀卡機設備轉帳匯款8,550 元（含運費）至周穎聰母親蘇瓘琇設於中華郵政股份有限公司嘉義縣○○○○○號00000000000000號之帳戶內。
㈡、又以帳號ooas登入露天拍賣網站，刊登販賣XBOX360 （4GB）電玩主機之不實訊息，適林奇賢上網瀏覽該拍賣訊息，因而陷於錯誤，以16,000元標得該電玩主機2 台，並依指示於99年12月31日，在高雄市新興郵局內，無摺存款16,000元至周穎聰母親蘇瓘琇前開○○○○○號之帳戶內。
㈢、再以帳號sks81139登入奇摩拍賣網站，刊登販賣PS3（160GB）電玩主機之不實訊息，適呂基安上網瀏覽該拍賣訊息，因而陷於錯誤，以7,699 元標得該電玩主機1 台，並依指示於
100 年3 月13日，在新北市中和區某玉山銀行（近永安市場捷運站），操作ATM 轉帳匯款7,849 元（含運費）至周穎聰帳號0000000000000000號之「奇摩輕鬆付」虛擬帳戶內（設定轉出帳戶為周穎聰母親蘇瓘琇前開○○○○○號帳戶）。周穎聰以此方式詐得廖健合、林奇賢、呂基安上開所轉匯之電玩主機貨款得逞。嗣因廖健合、林奇賢及呂基安均因約定交貨日期屆至仍遲未收受上揭標得之電玩主機，始知受騙。
二、案經嘉義縣警察局布袋分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，檢察官、上訴人即被告周穎聰（下均稱被告）對本判決以下引用具有傳聞證據性質之證據資料，均同意有證據能力（見本院卷第26頁），且於言詞辯論終結前，未就本院經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，自應有證據能力。
二、訊據被告周穎聰固坦承有以其帳號登入露天拍賣網站、奇摩拍賣網站刊登販賣電玩主機之訊息，因告訴人廖健合、林奇賢及呂基安標得電玩主機，而收受告訴人3 人所付前揭金額款項後，迄未交付電玩主機之事實，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：我是以代購方式拍賣電玩主機，因為缺貨才未交貨給告訴人3 人，我的上游供應廠商係「摩利企業電子3C量販」（下均稱「摩利電子」），「摩利電子」人員林育緯、程晏碩收取貨款後也不知去向，導致我無法正常出貨給告訴人，但我有在網路上留言，請告訴人留下聯絡資料，但因我被奇摩拍賣網站停權，所以才無法與告訴人等3 人聯絡，我並沒有惡意要詐騙的意思云云。經查：
㈠、被告以帳號ooas登入露天拍賣網站，刊登販賣XBOX360（4GB）電玩主機之訊息，適告訴人廖健合上網瀏覽該拍賣訊息，便以8,400元標得前開電玩主機1台，並依指示於99年12月13日，在其臺南市○區○○路住處，使用讀卡機設備轉帳匯款8,550 元（含運費）至被告之母蘇瓘琇設於中華郵政股份有限公司嘉義縣○○○○○號00000000000000號之帳戶內，依約被告應於付款後30天至40天內，即100年1月23日前交貨。
嗣告訴人林奇賢亦上網瀏覽同上之拍賣訊息，以16,000元標得該電玩主機2 台，並依指示於99年12月31日，在高雄市新興郵局內，無摺存款16,000元至被告周穎聰母蘇瓘琇前開○○○○○號之帳戶內，依約被告應於付款後30個工作天，即100年1月31日前交付。另被告亦以帳號sks81139登入奇摩拍賣網站，刊登販賣PS3（160GB）電玩主機之訊息，適告訴人呂基安上網瀏覽該拍賣訊息，以7,699元標得該電玩主機1台，並依指示於100年3月13日，在新北市中和區某玉山銀行（近永安市場捷運站），操作ATM 轉帳匯款7,849 元（含運費）至被告帳號000000000000000 號之「奇摩輕鬆付」虛擬帳戶內（設定轉出帳戶為被告母蘇瓘琇前開○○○○○號帳戶），依約被告應於55天內，即100 年5 月8 日前交付。嗣告訴人廖健合、林奇賢及呂基安於上開約定交付日期屆至，均未收受上揭標得之電玩主機等情，此為被告所不爭執，核與證人即告訴人廖健合、林奇賢、呂基安於偵查及原審審理時之證述相符（見警卷第7 頁、偵一卷第29-30 頁、偵三卷第32-34 頁、原審院二卷第72-77 頁、警卷第8 頁、偵一卷第29-30 頁、偵三卷第32-34 頁、原審院二卷第77頁反面- 80頁反面、偵一卷第15頁、第24-25 頁、第29-30 頁、偵三卷第32-34 頁、原審院二卷第112-116 頁），且有郵局存摺影本1 份（廖健合）、線上交易明細單、拍賣網頁資料各1 份、報案紀錄、郵局存款人收執聯各1 份、報案紀錄、中華郵政股份有限公司100 年3 月16日之儲字第0000000000號函、
ATM 櫃員機監錄翻拍照片共6 張、報案紀錄、奇摩收款人輕鬆付註冊資料、交易明細、郵政存簿儲金立帳申請書各1 份、拍賣網頁資料1 份、線上留言往來紀錄1 份（廖健合與被告）、電子郵件往來紀錄1 份（呂基安與被告）、中華郵政股份有限公司嘉義郵局102 年7 月1 日之嘉營字第0000000000號函暨函附之布袋郵局存戶蘇瓘琇歷史交易清單1 份、露天市集國際資訊股份有限公司102 年6 月24日之露安102 法字第334 號函、中華郵政股份有限公司嘉義郵局102 年11月13日嘉營字第0000000000號函暨函附之布袋郵局存戶蘇瓘琇歷史交易清單1 份在卷可佐（見警卷第10-11 頁、第12- 15頁、第16-19 頁、第22頁、第23-26 頁、第28-30 頁、第32-34 頁、偵一卷第11-14 頁、第16-17 頁、第19-22 頁、第10-11 頁、第17-19 頁、偵三卷第45-46 頁、原審院一卷第22-23 頁、原審院二卷第26-30 頁），上開事實首堪以認定。
㈡、被告有無充足之供貨能力？被告於99年9 月間曾因上游供應廠商供貨問題，而無法正常供應電玩主機予另案告訴人李自強，經告訴人李自強提起詐欺取財告訴，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以101 年度偵緝字第439 號不起訴處分及臺灣高等法院高雄分院檢察署以101 年上聲議字第878 號處分書駁回告訴人李自強之再議聲請在案，此有前揭不起訴處分書及再議駁回處分書各 1份在卷可佐（見偵三卷第39頁、偵二卷第34-36 頁）。且被告亦自承99年9 月間，因「摩利電子」貨源供應不穩，所以無正常之供貨能力（見原審院二卷第126 頁）。而被告竟仍於同年12月13日、同年12月31日及100 年3 月13日接受告訴人廖健合、林奇賢、呂基安電玩主機之網路訂購，並收受告訴人等3 人之價金，而於約定交付日期屆至，未能依約履行電玩主機之給付義務，顯見被告於接受告訴人網路訂購電玩主機前，對於是否得以依約定期日順利取貨交付，已難有充分之把握，其主觀上已明知此節，足證被告於接受告訴人代購款時，確無充足供貨能力之事實。
㈢、被告無充足之供貨能力，於約定交貨期限屆至時，曾否留存網頁退款訊息或聯絡方式以供告訴人等3 人知悉？被告於原審審理時固稱：我有提供具體的聯絡手機號碼及地址云云，且提出露天拍賣網頁匯款資料翻拍畫面1 紙為據（見原審院二卷第135 頁）。惟告訴人等3 人自被告遲延交付電玩主機後，屢透過上開露天、奇摩拍賣網站向被告表示未收到被告所交付之電玩主機，並要求退還匯款款項，而被告未提供任何網頁退款訊息，亦未見被告為任何還款措施，僅於拍賣網頁之「買家意見回覆」中推稱：「上游供應廠商跑掉，一方面向友人借錢處理中」云云等情，此各經證人廖健合、林奇賢、呂基安於原審審理時證述明確（見原審院二卷第72-77 頁、第77頁反面-80 頁反面、第112-116 頁），且有香港商雅虎資訊股份有限公司台灣分公司102 年11月15日雅虎資訊（一○二）字第01705 號函文暨函附之奇摩拍賣網頁1 份、露天拍賣網站函文暨函附露天拍賣網頁資料1 份在卷可佐（見原審院二卷第31-35 頁、第40-58 頁）。再徵以前揭留存被告之聯絡電話及地址，時間係於100 年3 月27日，早已逾被告應給付告訴人廖健合、林奇賢所訂購電玩主機之時間即100 年1 月23日、100 年1 月31日甚久，顯見被告於約定交貨期限屆至時，未提供具體聯絡方式及退款訊息供買家知悉，而有意推遲給付甚明。被告雖另辯稱：我因遭停權所以無法登入露天拍賣網站及奇摩拍賣網站，以留存具體聯絡資料及取得告訴人等3 人之聯絡資料云云。惟查被告之露天拍賣網站帳號，遲於100 年2 月14日始遭停權。被告之奇摩拍賣網站帳號，則於同年5 月24日始遭停權，此有前揭香港商雅虎資訊股份有限公司台灣分公司102 年11月15日雅虎資訊（一○二）字第01705 號函文暨函附之奇摩拍賣網頁
1 份、露天拍賣網站函文暨函附露天拍賣網頁資料1 份在卷可參（見原審院二卷第31頁、第40頁），停權之日均晚於被告約定交貨之日後甚久。益見被告之拍賣網站帳號是否遭停權，與其得於約定交貨日前就無法給付之事，主動聯絡告訴人等3 人，顯然無因果關係。況告訴人等3 人均以轉帳交易方式匯款給被告，被告只需向前揭受款郵局調閱客戶歷史交易明細，再按照原匯款人帳號匯回即可，何足以網拍帳號遭停權為辯，而一再推遲返還價金，益彰顯其未因無法給付電玩主機而有主動退款之意。
㈣、被告無充足之供貨能力，是否係因摩利電子人員程晏碩或林育緯未能依約給付所致？繼查：
①、被告所提其上游供應廠商為「摩利電子」人員程晏碩及林育
緯，業經提出「摩利電子」之訂購出貨單據為據（見偵三卷第18-19 頁、偵一卷第37頁）。惟經檢察官函詢高雄市電腦商業同業公會，該會函覆稱：「本會查無摩利企業電子3C量販此一會員」等語，此有該公會101 年11月19日(101) 高字資總字第132 號函1 份在卷可參（見偵三卷第7 頁）。又經高雄市政府警察局三民第一分局員警查訪結果：「查訪本轄順發、燦坤、中將3C電子量販店均不知『摩利企業電子3C量販』收據是何店家使用，亦查無此公司行號存在」，此亦有高雄市政府警察局三民第一分局102 年2 月26日高市警三一分偵字第00000000000 號函1 份在卷可考（見偵三卷第10-1
3 頁）。參以被告於偵審中一再陳明找不到程晏碩及林育緯的名片，亦無聯絡方式（見偵三卷第17頁、原審院二卷第12
5 頁）。又被告除提出上開訂購出貨單外，亦未見有何給付款項予「摩利電子」人員程晏碩或林育緯之佐憑，復與通常社會通念之交易模式有別。是被告辯稱係向上游供應廠商「摩利電子」人員程晏碩、林育緯訂購乙節是否真實？即有可疑。
②、再觀以被告所提「摩利電子」之訂購出貨單據，載明被告於
99年12月至100 年3 月間，向「摩利電子」訂購每月至少十數臺以上之電玩主機，貨款高達7 萬元至17萬元之間。惟核諸被告所持用其母之前揭網購匯款郵局帳號，及被告所有之郵局帳號交易明細，存款金額遠低於前揭各月之出貨金額，此有前揭郵局歷史交易明細各1 份在卷可稽（見原審院二卷第27-30 頁、第68-69 頁），是被告顯然並未接到網購買家訂購前揭出貨單據所載之電玩主機數量。次以告訴人廖健合、林奇賢所訂購電玩主機之品項為XBOX360 （4GB ，即內存快閃記憶體為4GB ），訂購價為8,550 元、8,000 元，惟遍查被告所提上開各月份之「摩利電子」之訂購出貨單據，「摩利電子」出貨之XBOX360 電玩主機，規格為記憶體250GB，價格9,800 元，品項、規格及價格與告訴人廖健合、林奇賢所訂購者迥異。而告訴人呂基安所訂購之PS3 （160G）之價格為7,699 元，「摩利電子」提供被告PS3 （160G）之出貨價格竟為7,980 元，上游供應廠商之出貨價格猶高於下游網路賣家，顯有背經驗論理法則。綜上，該「摩利電子」交易單據是否屬實顯有可疑，難以遽信。
③、被告另曾辯稱：我與「摩利電子」上游供應廠商之交易往來
係於100 年5 、6 月起長期以低於一般市價（即市價85折之員工價）交易，每月訂貨一次，先以現金一次交付，訂購之電玩主機則於下個月時當場面交云云（見原審院二卷第123頁反面-129頁）。惟「摩利電子」長期以員工價之電玩主機販售予被告，勢必壓縮自身利潤及紊亂市場交易行情。又以被告既與「摩利電子」屬長期經營關係，交易往來多達十數萬元之譜，豈有不知聯絡電話、電子信箱、地址、臉書、LINE等網路通訊方式，亦不知「摩利電子」公司所在地，徒以名片遺失為由而不知聯絡方式，是此「摩利電子」是否真實存在，即有可疑。再被告自承其於經營電玩主機網拍方面，每月利潤僅有1 萬餘元（見原審院二卷第126 頁）。而被告為一智識正常之成年人，又有長期經營網拍之經驗，「摩利電子」既有多次遲延交貨之情況，而被告不僅預付全部貨款，亦未查證「摩利電子」之公司所在地，程育碩及林育緯之真實姓名、聯絡方式，以防上游廠商捲款潛逃，減少損失，反將每月高達十數萬元之貨款一次繳足。甚而其露天拍賣網站帳號於100 年2 月14日遭停權後，仍另起爐灶，在奇摩拍賣網站繼續接受告訴人呂基安之網路訂購，致呂基安於付款後無法依約取得所購買之電玩主機。故自被告並無充分之供貨能力，且上游廠商是否真實存在仍有諸多存疑，亦乏其確有代為訂購告訴人欲購買電玩主機之佐憑，而被告向「摩利電子」所訂購之電玩主機XBOX360 之品項規格，與告訴人廖健合、林奇賢所訂購之4G記憶體，規格、品項不符，且被告向上游供應廠商所取得PS3 之價格竟高於網路售價，賣一台賠一台，在在與一般交易常情有悖等節整體觀之，堪認被告未向上游供應廠商購得充足電玩主機，且將各被害人之匯款用於他處，否則何以遲未還款。蓋若被告於約定期日無法交付之時，可提供「摩利電子」之賣家資料予告訴人，使告訴人等3 人明瞭始末，甚且可協助尋找「摩利電子」，加速處理退款或銷貨問題。然被告對於各告訴人等3 人要求退款之後，或推遲閃避，或另表示正在處理中，惟最終咸未履行，亦未見被告有何向「摩利電子」報警或提出司法追訴之舉，足認其無意履約，前揭所辯盡非真實且與常理相違，委無可採。
㈤、按刑法第339 條之詐欺罪，必須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，其成立固以行為人有施用詐術之行為為必要。然所謂詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態為欺罔為限，如行為人有告知他人之義務竟不為告知，因消極之隱瞞行為，利用被害人之錯誤而使其為財物之交付，亦包括在內。故行為人有不法所有之意圖，而故意隱瞞部分事實，該消極之隱瞞行為，自屬詐術行為之一種。本件被告利用隱瞞其已無代購及出貨能力等重大交易資訊，違背誠實義務，締約前未據實告知交易相對人，致告訴人等3 人陷於錯誤，仍上網訂購電玩主機，而匯款予被告，揆諸前開說明，自屬詐術行為之一種。而被告將所收貨款挪作他用，無力償還，縱於偵查及原審及本院審理時賠償告訴人廖健合、呂基安、林奇賢之損害，惟無礙於被告行為時仍具有不法所有之意圖甚明。
㈥、綜上，本件事證明確，被告辯解均無足採，其犯行均可堪認定，應予依法論科。
三、被告於行為後，刑法第339 條第1 項已經修正，於103 年 6月18日經總統公布，於同年6 月20日施行。修正前原規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」；修正後該條項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」。經比較新舊法，顯係修正前之規定對被告有利，自應適用修正前之刑法第339 條第1 項規定處斷。核被告就事實欄一㈠至㈢所為，均係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告上開3 次詐欺犯行，時間及被害人均有別，顯係基於各別犯意為之，應予分論併罰。
四、原審認被告涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，共3 罪，應而依修正前刑法第339 條第1 項（原審未及比較適用新舊法，然如上所述，經比較結果，仍應適用行為時法，因與判決結果不生影響，自不構成撤銷之事由《最高法院98年台上字第7960號判決意旨參照》）、第51條第6 款、第41條第
1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項等規定，並審酌被告明知無代購及出貨能力，仍藉由拍賣網站散佈不實之代購訊息，以詐取告訴人廖健合、林奇賢、呂基安等3 人款項之犯行，造成其等如事實欄一㈠至㈢所示之財產損失，且犯後猶飾詞否認，惟念其事後賠償告訴人廖健合、呂基安前揭所受損害，此有被告庭呈之匯款單3 份在卷可佐（見原審院二卷第86-90 頁）；告訴人林奇賢於原審辯論終結前拒絕接受被告1 萬8 千元之賠償（見原審院二卷第81頁），暨被告前無前案紀錄之素行，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1 紙在卷可參及其生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就被告所犯上開3 罪，分別各量處拘役40日、50日、40日，並均諭知易科罰金之折算標準，再定其應執行拘役100 日及諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金。
其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。另被告雖於本院審理中已返還告訴人林奇賢3,000元，此有匯款申請單1份在卷可稽（見本院卷第43頁），惟考量被告僅清償小部分之金額，與原審科刑時所考量未能賠償林奇賢1 萬8 千元之原因事實相近，故此部分犯罪後態度之些微改變，尚不生量刑之影響，附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條，判決如主文。
本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 9 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李嘉興法 官 李代昌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 7 月 9 日
書記官 陳昱光附錄本判決論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之