臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上易字第457號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 協志企業有限公司代 表 人 許芳菊選任辯護人 陳旻沂 律師
謝佳蓁 律師上列上訴人因被告政府採購法案件，不服臺灣屏東地方法院102年度易字第833號中華民國103年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102年度偵字第233號、102年度偵字第6450號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告鍾錦和（已歿，經原審判決公訴不受理確定）係協志企業行負責人及協志企業有限公司（下稱協志公司）實際負責人（登記負責人為許芳菊），戴東隆係乙盛營造有限公司（下稱乙盛公司）實際負責人（戴東隆、乙盛公司均認罪，另由原審改以簡易程序判刑確定），與鍾錦和係舊識，因協志企業行、協志公司並無丙等綜合營造廠商執照，不具墾丁國家公園管理處「99○○○區○○道路路面改善工程」參標資格，彼等意圖影響採購結果，分別基於違反政府採購法之犯意，鍾錦和先向戴東隆借用乙盛公司丙級綜合營造業廠商牌照投標，獲其應允。鍾錦和遂於民國99年11月22日持該公司丙級營造業登記證、營利事業登記證、完稅證明、無退票紀錄證明等文件，連同押標金新臺幣（下同）49萬元，以乙盛公司名義，參與墾丁國家公園管理處「99○○○區○○道路路面改善工程」投標，投標金額由鍾錦和決定及書寫，於99年11月23日，以875 萬元得標，實際工程均由鍾錦和僱工施作，戴東隆並未參與該標案工地業務。嗣該工程施工完畢，獲利2 、30萬元，由彼等朋分。因認被告協志公司係犯政府採購法第92條之罪，應科以同法第87條第5項之罰金云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照），是以下本院採為認定被告協志公司無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論述所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。
三、次按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項及第301條第1 項分別定有明文。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
四、訊據被告協志公司代表人許芳菊固坦承協志公司實際負責人為鍾錦和之事實，然堅詞否認該公司有何公訴意旨所稱違反政府採購法第92條之犯行，辯護人辯護意旨略以：鍾錦和固有借牌投標之行為，然並非因執行協志公司之業務而犯之，且協志公司並未施作工程，亦未得利等語。檢察官則於原審論告時補充理由略以：ꆼ鍾錦和係以協志公司之名義來行使職務；ꆼ依招標公告是以瀝青為由來作工程，而協志公司是作瀝青的；ꆼ鍾錦和為協志公司之實際負責人；ꆼ鍾錦和為協志公司、協志企業行之負責人，並無混淆之虞；僅係因協志企業行無法人人格，故未起訴該企業行等語。
五、經查：ꆼ被告協志公司之實際負責人為原審同案被告鍾錦和，為被告
協志公司之代表人許芳菊所不爭執，且經鍾錦和於警詢、偵查中陳述明確；而原審同案被告鍾錦和於法務部調查局南部地區機動工作站詢問及檢察官訊問時，均自陳確有借牌投標之行為等語，此亦為被告協志公司所不爭執。
ꆼ是本件爭點在於：鍾錦和借牌投標時，是否係執行被告協志公司之業務，或是其個人之行為？茲分述如下：
ꆼ按政府採購法所稱「廠商」，指公司、合夥或獨資之工商行
號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體，政府採購法第8 條定有明文。故「協志公司」與「協志企業行」既均為本法所謂之「廠商」，則鍾錦和究係執行何者之業務，即不可不辨。原審檢察官於論告時主張：協志企業行無法人人格，故未起訴云云；其似對此所謂「廠商」之定義有所誤會，先此敘明。
ꆼ公訴人認鍾錦和係以協志公司之名義來執行職務，因而係執
行協志公司業務云云；但查鍾錦和在法務部調查局南部地區機動工作站時供稱：「這個標案是由『我』決定要投標的，相關的單價分析表及標單等都是由『我』自行計算後填寫的，因為這個乙盛公司的牌照實際上就是我在使用，有時候戴維智會投標一些小土木工程，主要標得的工程都是『我』在實際負責施作。」、「實際投標作業及工程施作都是『我』在處理，所以工程投標押標金也是由『協志公司』帳戶出資購買。」、「這個標案是『我』在投標的，所以實際上都是由我在負責，資金也都是用『協志公司』的帳戶在處理。」、「該標案實際工程業務及施作是由『我』負責。」等語（見法務部調查局卷第1 頁至第4 頁）。是鍾錦和自陳其係自行起意而為前揭借牌投標之行為甚明，故依其供述之內容，尚難認定其係執行協志公司之業務。
ꆼ鍾錦和固亦供稱：為前揭行為時，押標金或資金部分係由「
協志公司之帳戶」處理等語（見法務部調查局卷第2 頁背面），惟其亦為「協志企業行」負責人，有商業登記資料查詢
1 份在卷可參（見法務部調查局卷第17頁）；而該標案之押標金係以「協志企業行」名義之票據繳付，而非以「協志公司」之名義支付（見法務部調查局卷第29頁、第30頁），並有匯款人：協志企業行，收款人：墾丁國家公園管理處，金額385,000 元之99年11月25日高雄銀行入戶電匯匯款回條1份在卷足憑（見法務部調查局卷第34頁）。是鍾錦和為上開陳述時可能將「協志公司」及「協志企業行」混為一談，然因其已於102 年6 月22日死亡（見原審卷第41頁、第62頁），故無從就此部分再為詢問，以查考釐清。況縱使鍾錦和確實利用「協志公司」之帳戶為前揭犯行，亦不無可能係越權行為而與協志公司之業務無關，故尚不足僅以「利用名義」乙事，而遽以認定鍾錦和係「執行協志公司業務」。
ꆼ又上訴人以本件工程領標者係被告協志公司，此有墾丁國家
公園管理處招標文件審查表、行政院公共工程委員會101 年
7 月18日工程企字第00000000000 號函所附序號000000000000000000000 政府採購案件領標電子憑據之相關資料、中華電信數據通信分公司客服中心回覆單附卷可稽（見法務部調查局卷第22頁、第23頁至第25頁）；另投標封上電話亦與領標電話相同，此有卷附之投標封、通聯調閱查詢單可考，且履約保證金匯款回條上所載之電話，亦係被告協志公司之電話，而墾丁國家公園管理處與乙盛營造有限公司之契約書上所載之電話及通訊地址均係被告協志公司之電話及營業地，外觀上似足認定鍾錦和係以被告協志公司之名義，為其公司上之業務行為云云。但查：領標帳戶並無不能外借之限制，故鍾錦和以被告協志公司之電子帳戶請領標單，而卷內資料顯示被告協志公司對此標案並無何涉入行為；又被告協志公司之電話，不僅鍾錦和個人在使用，鍾錦和獨資之協志企業行亦使用該電話（見本院卷第37頁），故鍾錦和對於承做本案工程所獲得之利益並未匯入被告協志公司之帳戶，鍾錦和本人已經公私不分，故其個人違法投標之行為與被告協志公司應無關，自不得因此對被告協志公司加以處罰。
ꆼ再協志公司登記所營事業資料為：ꆼ瀝青混凝土預拌混凝土
製造加工及買賣業務。ꆼ砂石買賣業務。ꆼ木材買賣業務。ꆼ前各項有關產品之進出口買賣貿易業務。此與乙盛公司登記所營事業資料為綜合營造業等，顯不相同，此有該等公司資料查詢2 份在卷可參（見法務部調查局卷第15頁、第16頁）。又本件標案投標廠商資格限制為：「丙等以上綜合營造業廠商」，有公開招標公告在卷可參（見法務部調查局卷第19頁），則依上開投標廠商資格之限制，僅乙盛公司符合資格可參與系爭工程之投標，而被告協志公司並無資格參與投標，是鍾錦和是否以其個人借用乙盛公司名義、牌照，或以其他任何公司之名義、牌照參與該工程之投標，其所為應與被告協志公司無任何關連。
ꆼ至公訴人另認協志公司為施作瀝青之廠商，而應為本件工程
實際施作者云云。惟被告協志公司營業之項目並無瀝青混凝土鋪設工程，已詳前所述；而協志企業社登記營業項目亦包含「其他工程業（瀝青混凝土鋪設工程）」，有前開商業登記資料查詢1 份在卷可考（見法務部調查局卷第17頁）。且鍾錦和本身有工程施作之背景，已如前述，其亦有可能以自身人脈、資源為系爭工程之施作，何況鍾錦和前亦有多次借牌投標之前例，法院判決亦均認定係其個人之行為，與被告協志公司無關，而為被告協志公司無罪之判決（本院101 年上易字第183 號判決、台灣高雄地方法院99年訴字第1405號判決參照），故尚難以該工程需「施作瀝青」逕推認鍾錦和即在執行被告「協志公司」之業務。
ꆼ另本件施作工程之費用，查無證據證明係由墾丁國家公園管
理處匯款至被告協志公司之帳戶（被告之辯護人辯稱係匯款至乙盛公司之帳戶，並提出帳戶明細3 張在卷（見原審卷第
122 頁至第123 頁），而原審同案被告戴東隆於原審103 年
3 月11日審理時供稱：該系爭工程之工程款是匯到我們的帳號，我領出來給他（指鍾錦和）的等語（見原審卷第91頁背面、第92頁），且戴東隆亦具狀陳述稱：伊係以現金交付鍾錦和等情（見原審卷第119 頁背面）。且本件並未查扣被告協志公司之會計帳冊等，則依現存卷內證據尚不足認被告協志公司有因本件工程而獲得利益；亦未查扣被告協志公司之會議紀錄等物，復查無證據足認被告協志公司有將前揭標案列為業務而借牌投標之情，自難以鍾錦和所為認定係執行被告協志公司之業務，而逕為不利於被告協志公司之認定。
ꆼ綜上所述，本件依公訴人之上開舉證，尚不足以證明被告協
志公司確有公訴意旨所指違反政府採購法第92條之犯行，此外，復查無其他積極證據足以證明被告協志公司犯罪，揆諸前揭法條規定及判例意旨，本件既不能證明被告協志公司犯罪，自應諭知其為無罪之判決。
六、原判決就被告協志公司部分，以不能證明被告協志公司犯罪，而為無罪之判決，經核並無違誤。公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決該部分不當，並無理由，已詳前所述，應予駁回。
七、被告鍾錦和部分，經原審判決公訴不受理在案，核此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 黃建榮法 官 莊珮君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 10 月 7 日
書記官 張雲義