臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上易字第405號上 訴 人即 被 告 李明華選任辯護人 吳澄潔律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度易字第
943 號中華民國103 年5 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵續字第100 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
李○華犯侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣拾伍萬元。
事 實
一、李○華係址設高雄市○○區○○○路○○○ 號「柏登國際精品有限公司」（下稱柏登公司，以李○華之母親李陳○梅為登記負責人，李陳○梅所涉侵占等犯行，由檢察官另為不起訴處分確定）之總經理，亦係公司實際負責人，其透過友人介紹認識經營鑽石買賣之印度籍商人雷○志（SHAH RAKESHJASWANTLAL），李○華先向雷○志表示欲借用3 顆重量分別為2.74克拉、2.38克拉、7.73克拉之鑽石供客戶鑑賞檢視後，再決定是否購買，經雷○志應允後，李○華即於民國100年7 月25日指派柏登公司員工黃○萍前往臺灣高鐵臺北站，向雷○志指派之人員取得上開3 顆鑽石，並於雷○志提出之保管條（即MEMO，約款內容以英文書寫）予以簽名，表示已收受上開3 顆鑽石，並同意遵守保管條上所載約款：「交付之商品（其明細及價值如下所載）僅供台端鑑賞檢視之用，該商品係屬於所有權人之財產，並受所有權人之支配，應於所有權人索求時予以返還，於返還前之所有風險均由台端承擔（The goods desdcribed and valued below aredelivered to you for examination and inspection only
and are the property of the owner and subject totheir order and shall be returned to them on demandsuch merchandise ,until returned to tmem andactually received are at your risk from all Hazards. ）」。詎李○華明知係基於使用借貸之法律關係而取得、持有上開3 顆鑽石，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，於100 年8 月26日雷○志指派其員工顏○廷（英文名字Ally）南下高雄取回上開3 顆鑽石時，李○華僅返還其中重量分別為2.74克拉、2.38克拉之2 顆鑽石，於當日臨時以電話聯絡雷○志，向雷○志佯稱7.73克拉之鑽石（下稱系爭鑽石）已交予客戶鑑賞中，該客戶仍在考慮是否購買，無法立即返還，請求繼續借用系爭鑽石等語，並提供附表編號1所示日盛國際精品有限公司（下稱日盛公司）簽發面額為新臺幣（下同）300 萬元之支票1 紙（未載到期日）予顏○廷轉交雷○志收執，佯供借貸之擔保，致雷○志信以為真而同意繼續出借系爭鑽石，李○華即以上開手法將系爭鑽石由原持有意思變易為自己所有意思，予以侵占入己。嗣經雷○志屢次向李○華催討系爭鑽石，李○華一再佯稱客戶尚在考慮是否購買，拒絕立即返還，迄至100 年10月28日，因雷○志一再催討系爭鑽石，李○華見無法再行推拖，乃向雷○志佯稱願以300 萬元價格購買系爭鑽石，雷○志考量催討返還無望，遂應允出售系爭鑽石，李○華即於同日指示黃○萍交付附表編號2 至4 所示蔡○通簽發面額各為135 萬元、150 萬元、15萬元合計300 萬元之客票3 紙予雷○志，佯為給付買賣價金，並取回附表編號1 所示支票，惟上開3 紙支票屆期均遭退票，李○華又於100 年12月27日交付附表編號5 至9所示柏登公司簽發面額各為60萬元之支票共計5 紙予雷○志，並取回附表編號2 至4 所示支票，惟附表編號5 所示支票於101 年1 月31日屆期後經提示又遭退票，李○華即於101年2 月14日另以現金5 萬4,000 元及附表編號10、11所示黃○珠（即李○華之配偶）簽發面額分別為24萬6,000 元、30萬元之2 紙支票，換取上開附表編號5 所示遭退票之支票，嗣於101 年2 月27日，李○華又另行簽發附表編號12所示面額為294 萬6,000 元之本票1 張交與雷○志，換取前揭附表編號6 至9 所示4 紙面額各為60萬元之未到期支票，並允諾
2 週內完成付款，惟2 週後李○華仍未如期支付價金，又於
101 年3 月15日再簽發附表編號13所示到期日為101 年4 月15日、面額為294 萬6,000 元之本票1 紙，換回上開附表編號12所示294 萬6,000 元之本票，然於附表編號13所示本票屆期時，李○華仍無法給付款項，經雷○志一再向其請求給付價金無果後，始知悉李○華本無意購買系爭鑽石，且早已將系爭鑽石侵占入己。
二、案經雷○志訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，上訴人即被告李○華（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力（見本院卷第78頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告、辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何侵占犯行，辯稱：系爭鑽石有客戶游○奇願意購買，只是因價錢問題而有所躊躇，是以在游○奇猶豫之期間，伊不敢將系爭鑽石返還告訴人雷○志，乃遲至游○奇決定購買後，伊才於100 年10月28日向告訴人購買系爭鑽石，並給付部分款項及開立付款票據，故自100 年7 月25日至同年10月28日期間，伊並無侵占之客觀事實及主觀犯意等語，資為抗辯。經查：
㈠、被告於100 年7 月25日指派柏登公司員工黃○萍前往臺灣高鐵臺北站，向告訴人雷○志指派之人員取得3 顆重量分別為
2.74克拉、2.38克拉、7.73克拉（即系爭鑽石）之鑽石，並由黃○萍於告訴人員工提出之保管條（即MEMO）上簽名，代表被告方面已收受上開3 顆鑽石；被告於取得上開3 顆鑽石後，僅於100 年8 月26日返還其中2 顆重量分別為2.74克拉、2.38克拉之鑽石予告訴人之員工顏○廷，並未將系爭鑽石一併返還，並於當日交付附表編號1 所示日盛公司簽發面額
300 萬元支票1 紙予告訴人收執，嗣於同年10月28日，告訴人同意以300 萬元之價格出售系爭鑽石予被告，被告即於同日指示黃○萍交付附表編號2 至4 所示蔡○通簽發面額各為
135 萬元、150 萬元、15萬元合計300 萬元之客票3 紙予告訴人，並取回附表編號1 所示支票，惟上開3 紙支票屆期均遭退票，被告又於100 年12月27日交付附表編號5 至9 所示柏登公司簽發面額各為60萬元之支票共計5 紙予告訴人，並取回附表編號2 至4 所示支票，惟附表編號5 所示支票於10
1 年1 月31日屆期後經提示又遭退票，被告即於101 年2 月14日另以現金5 萬4,000 元及附表編號10、11所示黃○珠（即被告之配偶）簽發面額分別為24萬6,000 元、30萬元之2紙支票，換取上開附表編號5 所示遭退票之支票，嗣於101年2 月27日，被告又另行簽發附表編號12所示面額為294 萬6,000 元之本票1 張予告訴人，換取前揭附表編號6 至9 所示4 紙面額各為60萬元之未到期支票，並允諾2 週內完成付款，惟2 週後被告仍未如期支付價金，又於101 年3 月15日再簽發附表編號13所示到期日為101 年4 月15日、面額為29
4 萬6,000 元之本票1 紙，換回上開附表編號12所示294 萬6,000 元之本票，然於附表編號13所示本票屆期時，被告仍無法給付款項等情，被告均不爭執（見原審審易卷第44、45頁、原審易卷第44頁反面、本院卷第77頁），核與證人雷○志於原審、證人黃○萍、顏○廷於檢察官偵訊時證述情節相符（見偵二卷第17頁、偵三卷第34頁）、並有附表備註欄所示之支票影本、票據託收簿、退票理由書、本票影本附卷可稽（出處詳備註欄），上開事實自堪認定。
㈡、黃○萍於100 年7 月25日經被告指示前往高鐵臺北站向告訴人之員工拿取系爭鑽石及其他2 顆重量分別為2.74克拉、2.38克拉之鑽石時，黃○萍有於告訴人所提出之保管條（即MEMO）上簽名，已如前述。觀諸該保管條之條款明確記載：「交付之商品（其明細及價值如下所載）僅供台端鑑賞檢視之用，該商品係屬於所有權人之財產，並受所有權人之支配，應於所有權人索求時予以返還，於返還前之所有風險均由台端承擔（The goods desdcribed and valued below aredelivered to you for examination and inspection only
and are the property of the owner and subject totheir order and shall be returned to them on demandsuch merchandise ,until returned to tmem andactually received are at your risk from all Hazards. ）」（見偵一卷第3 頁），黃○萍為被告之員工，依被告之指示前往台北收受上開3 顆鑽石，其既於上開保管條上簽名，自堪認定其有代理被告同意遵守該保管條約款之意。而根據上開保管條之約定內容觀之，被告於100 年7 月25日取得系爭鑽石及其餘2 顆重量分別為2.74克拉、2.38克拉之鑽石，應係基於使用借貸之法律關係，告訴人有權隨時請求被告返還上開3 顆鑽石甚明，而告訴人於原審亦證稱：「（問：依據這個MEMO是不是雙方約定，你有權隨時請求被告返還這3 顆鑽石？）對，假如說很老的客人，我可以給他1 個星期，我會依照客人的信用狀況決定時間，平均而言大約3 、
4 天請求返還。他如果瞭解我有這個東西，想到有客人就馬上打給我，他想要看，大概3 、4 天的時間就夠了。」等語明確（見原審易卷第111 頁），且被告於102 年11月14日原審行準備程序、及本院行準備程序時，亦已坦承100 月7 月25日向告訴人取得上開3 顆鑽石僅係借用，嗣於100 年10月28日方向告訴人購買系爭鑽石（見原審易卷第44頁反面、本院卷第76頁反面、第77頁）。復參以被告於100 年8 月26日尚返還2.74克拉、2.38克拉之鑽石予告訴人，為被告所不爭之事實，倘該保管條MEMO即代表告訴人同意出賣所交付之3顆鑽石，被告自無須返還予告訴人，況且，被告自承於100年8 月31日向告訴人以45萬元、40萬元購買上開返還之2.74克拉、2.38克拉之鑽石，並給付價金完畢（見原審易卷第80頁、第157 頁反面），而上開買賣價金之金額與MEMO上記載該2 顆鑽石之價值分別為55萬元、45萬元不符，顯係事後經被告與告訴人議價後而成交，且上開2 顆鑽石之交易並經告訴人於100 年8 月31日開立收據即INVOICE ，交由黃○萍簽名收受，亦有該收據在卷可稽（見原審易卷第35頁），益徵被告於100 年7 月25日取得上開3 顆鑽石，確係基於使用借貸之法律關係無訛。至於被告於100 年8 月26日交付顏○廷轉交予告訴人如附表編號1 所示面額300 萬元之支票1 紙，僅係向告訴人表明供作借用系爭鑽石之擔保用途，此由該支票根本未記載到期日，亦可顯見該支票非供給付目的而交付，要無疑義。
㈢、查告訴人於100 年7 月25日出借系爭鑽石及2 顆重量分別為
2.74克拉、2.38克拉之鑽石予被告後，被告並未於告訴人所稱一般借覽之3 、4 天期間內立即返還，期間經告訴人多次以電話聯絡催討後，被告均未主動返還，告訴人乃指示其員工顏○廷於100 年8 月26日南下高雄向被告取回上開3 顆鑽石，惟當天被告僅返還2.74克拉、2.38克拉之鑽石等情，業據告訴人於原審證稱：我一直打電話給被告，問被告這3 顆鑽石怎麼樣，已經一段時間了，我大部分借給人一點點時間而已，也不是很長，但是到100 年8 月26日被告都沒有還給我，我一直打給被告問他決定怎麼樣，叫他3 顆鑽石還給我，但是8 月26日我的員工Ally去高雄，被告僅交付2.74克拉、2.38克拉之2 顆鑽石予Ally返還給我等語明確（見原審易卷第102 頁反面），堪認於100 年8 月26日前，告訴人已有多次催討被告返還系爭鑽石之事實，且業經告訴人向被告明確表示將於100 年8 月26日取回系爭鑽石。而關於被告於
100 年8 月26日當天仍未返還系爭鑽石之經過情形，據證人即告訴人於原審證稱：「（問：所以8 月26日你的員工Ally就到高雄拿了這2 顆鑽石回去給你？）對。（問：剩下大顆的那顆他怎麼跟你說？）他說那顆還在客人那邊，客人還要考慮，我打給他好幾次，我說你還給我就好了…（問：100年8 月26日被告還鑽石的時候，他沒有把7.73克拉鑽石還給你，當天你有無跟李○華聯絡，瞭解他為何不還7.73克拉之鑽石？）有。（問：被告怎麼跟你說為什麼不還這個鑽石？）印象中他應該是說客人還要考慮，我說拜託他還給我東西最好，因為東西一直漲價，還有7.73很特別的東西，有別的客人要買，比你的條件高。（問：你那天還有沒有同意讓被告繼續借用7.73克拉鑽石？）我希望拿到，但是他沒有給我，我說沒關係，給你一段時間。（問：有沒有約定一段時間是多久？）我覺得應該1 、2 天後就要還給我了，但他沒有還我，1 個月我拜託他還給我，1 個月後他先還給我2 顆，我很希望拿到3 顆，他跟我說他的客人馬上可以決定，叫我多給他1 、2 天的時間，我說沒關係，先給我2 顆。」等語甚詳（見原審易卷第102 反面、第103 頁、第110 頁反面），核與證人顏○廷於偵查中證稱：「100 年8 月26日中午我離開公司，老闆《即告訴人》跟我說有3 顆鑽石要去高雄取回，老闆有給我李總《即被告》的電話及地址，我就自己搭高鐵南下到高雄，到了高雄我就打給李○華秘書黃○萍聯絡，我應該是自己搭計程車到李○華的公司，我到公司樓下黃○萍就下來接我，我就上去到了李○華辦公室，我有見到李○華，看到李○華時我就表示說老闆請我取回3 顆鑽石，我到時鑽石好像不在公司，李○華就打電話給我老闆，可能是在講3 顆鑽石的事情，結果那天我就只有帶回2 顆比較小顆的鑽石，7.73克拉的鑽石我沒有帶回來，我有跟老闆確認說是否要留下7.73克拉鑽石，老闆就說因李○華要繼續借，他有客人要看，就要我先取回小顆的2 顆鑽石。」等語相符（見偵三卷第34頁反面），堪認被告於100 年8 月26日並未事先備妥系爭鑽石供顏○廷取回，而以尚有客戶要鑑賞檢視系爭鑽石，且系爭鑽石尚在該客戶處為由，臨時向告訴人要求繼續借用系爭鑽石無訛。承上所述，告訴人於100 年7 月25日出借系爭鑽石後，既已多次向被告請求返還，被告不僅未予立即返還，於100 年8 月26日經告訴人指示員工顏○廷前往索回系爭鑽石時，被告竟未將系爭鑽石備妥供顏○廷取回，反而以尚有客戶要考慮購買系爭鑽石，系爭鑽石已交予客戶鑑賞檢視為由，未實際提出系爭鑽石，致告訴人於斯時根本無從依其本意取回系爭鑽石，而考量系爭鑽石價值高達30
0 萬元之貴重程度，被告向告訴人表示其將系爭鑽石交予客戶持有觀覽，在客戶未明確表示購買意願之際，此情實殊難想像，且被告向告訴人借用系爭鑽石之期間，迄至100 年8月26日已達1 個月之久，顯逾一般借用鑽石供客戶鑑賞檢視之合理期間，則於100 年8 月26日是否確有客戶考慮購買而持有系爭鑽石觀覽中，故被告有繼續向告訴人借用之必要，實非無疑，準此，被告於100 年8 月26日未依約返還系爭鑽石，而臨時要求告訴人繼續出借系爭鑽石，其主觀上是否已有將系爭鑽石變易為自己所有之不法意圖，而以上開藉口敷衍推拖，誠屬可疑。
㈣、又告訴人固於100 年10月28日同意以保管條所載價格300 萬元出售系爭鑽石予被告，此為告訴人及被告所不爭之事實。然就告訴人同意出售系爭鑽石之緣由經過，告訴人於偵查中證稱：「（檢察官問：後來在100 年10月28日被告說要跟你買鑽石時，你有無同意要把鑽石賣給被告？）我一開始是想把鑽石拿回來，因我認為李○華不想把鑽石還給我，中間我一直跟李○華追鑽石，一直到最後李○華說要買那顆鑽石，會付我錢，我就說好吧，李○華付我錢，鑽石就歸他。」等語明確（見偵一卷第47頁），其於原審審判中亦同樣證稱：
「（問：被告打電話給你說要買這2 顆鑽石《指2.74克拉、
2.38克拉之鑽石》的時候，你有沒有問他那顆大的鑽石呢？）我打了好幾次給他，他都不理我，他都說他不在，他在大
陸、在醫院，他在生病，東西還在客人那邊，好幾百次我打給他，每次講話都不一樣，一直不要還給我那個東西。（問：就是說被告打電話給你說要買這2 顆鑽石的時候，你有跟他提到大顆的鑽石能不能還給你？）他說還要等一下。（問：就一直找很多理由，說他現在還不能還給你？）對，我有跟他講，這是很大的金額，我說我不要賣給你，你還給我就夠了。他說等一下，每一次談話都不一樣。（問：被告最後到底有沒有跟你說這顆大顆的鑽石要怎麼處理？）他一直沒有還給我，3 個月後，我打給他跟他說，我也不能等，我哥哥也是給我壓力，問他處理事情怎麼樣，他說好啦，錢給我，我說沒有錢，你東西還給我比較高興，你東西還給我就OK了，他說好啦好啦沒有關係，我錢給你就OK了，我真的沒有辦法，第一個是我要拿到鑽石，但是他一直沒有給一個清楚的Answer，我說沒有關係你要處理，你給我錢就OK了，我是希望我東西拿到，但是他說沒有東西錢給我，我說沒有關係。（問：你說大約3 個多月後，是你打給他，還是他打給你？）中間我每2 、3 天就打給他，但是我真的很累，3 個月後，我一直覺得很大的壓力，你東西還給我，他說沒有東西不在，我說沒有關係你錢給我，他說我錢給你，我說沒有關係，你錢給我也是OK，我們處理這個事情，他說先給你1 個支票，你東西賣給我就好了。（問：他說他錢給你，你本來希望他把鑽石還給你，但是他卻說要把錢給你，所以你想說他錢給你就好？）對。…（問：你剛剛說出借鑽石之後，是因為被告一直不還你7.73克拉的鑽石，所以你才答應在100年10月28日賣給被告，是否如此？）對，因為我要拿到鑽石或是拿到錢。（問：在你一直要求返還這顆7.73克拉鑽石的過程中，被告有沒有告訴你說，是因為客戶還在看這個鑽石，才不能還給你？）他沒有告訴我清楚，他每一次講得都不一樣，說他還要考慮，沒有講清楚東西在誰那裡，因為他馬上告訴我東西在他那邊，我馬上會拿到，他每次都講得不一樣。（問：曾否告訴你東西在客人那邊，客人還在看？）有可能。（問：被告有無清楚的告訴你他的客人是哪一個人？）都沒有，他有時候告訴我說是大陸的客人，有時候說是台灣的客人，我東西在大陸，都不清楚，每次都新的講法。（問：他後來有沒有告訴你說一個客人叫游○奇想要看、想要買？）沒有，都沒有告訴我。（問：你完全不知道他的客人是誰？）完全不知道。我到現在覺得他東西沒有賣給別人。（問：你為什麼如此感覺？）因為如果他賣給客人，錢應該要馬上拿到，馬上給我錢，但是事隔3 年了，他沒有給我錢，所以我覺得他沒有賣給別人。（問：這顆7.73克拉鑽石，在市面上漲價還是跌價？）漲價很多，漲價一倍多，現在估計大約6 百萬元，所以我拜託他東西還給我，我不要賣給你。」等語甚詳（見原審易卷第103 頁正、反面、第109 頁反面、第110 頁），且就告訴人證述於100 年10月28日同意出售系爭鑽石予被告前，告訴人曾有多次向被告催討返還系爭鑽石之情之證詞，被告亦未曾予以否認，堪信告訴人證述係因被告一再推拖拒絕立即返還系爭鑽石，並向其訛稱系爭鑽石有客戶考慮購買，尚在客戶持有中，告訴人為免損害繼續擴大，而不得不同意出售系爭鑽石予被告等情為真，可堪認定。本件自100 年8 月26日起至100 年10月28日前止，長達
2 個月之期間內，經告訴人多次催討系爭鑽石，被告仍拒絕立即返還系爭鑽石，顯已違反保管條上所載約款甚明，而被告一再向告訴人陳稱因客戶尚在考慮購買，無法立即返還，惟實際上未曾告知告訴人有何客戶明確表示願意購買之情，且期間就系爭鑽石之下落未予說明交待，致告訴人數度追索無著，則被告不斷以上開同一說詞拒絕立即返還系爭鑽石予告訴人，已可合理懷疑被告於100 年8 月26日未提出系爭鑽石交予告訴人指派南下取回出借鑽石之員工顏○廷之日起，即有將系爭鑽石變易為自己所有之不法意圖。
㈤、關於系爭鑽石是否業經被告轉售他人乙節，被告於102 年3月25日檢察官偵查時方首度供稱：「（問：7.73克拉鑽石目前在哪裡？）我已經賣掉了，我自己也有被別人倒錢？（問：你賣掉7.73克拉鑽石的錢到哪裡去了？）我也是拿去支付買告訴人鑽石的錢。」等語（見偵三卷第34頁反面、第35頁），惟被告究竟將系爭鑽石出售予何人，經檢察官及原審法院分別曉諭被告提出出賣系爭鑽石之相關資料，被告一再拖延，遲至102 年11月14日原審行準備程序時，被告方供稱其係於100 年11月15日以305 萬元出售系爭鑽石予游○奇（見原審易卷第44頁反面），並辯稱借用系爭鑽石期間，因有客戶即游○奇願意購買，只是因價錢問題有所躊躇，是以在游○奇猶豫之期間，不敢將系爭鑽石返還告訴人，乃遲至游○奇決定購買後，才於100 年10月28日向告訴人購買系爭鑽石，並給付部分款項及開立付款票據等語（見原審易卷第79頁反面、第80頁）。就此，證人游○奇證稱：當時有客人想要找這樣乾淨度的鑽石，客人拖了很久，才確認要買，隔了好幾個月，就跟被告確認鑽石還有沒有，就跟被告買。（問：這顆鑽石你是以多少價金跟被告購買？）我印象中是300 出頭。（問：這個價金的交付，你是怎麼支付給李○華的？）我跟被告買賣都是現金，我都帶現金。（問：以往的鑽石買賣，你的付款方式？）也是現金。（問：你跟李○華支付價金的地點？）他們公司。（問：李○華是什麼時候、什麼方式把這顆鑽石交付給你？）一般就是我付錢，他就把東西給我。（問：你有無印象這顆7.73克拉鑽石，你去看跟你決定買賣，跟你付錢，大概在什麼時候，你有無印象日期？）大概是年中過後看東西，年底的時候才付款，我記得是年中的
8 月看東西。…（問：你剛有提到你是8 月多看到這個鑽石？）應該差不多是8 月那時候看的。（問：你什麼時候決定要買的？）年底11、12月，差不多11月左右。（問：中間拖了這幾個月時間是為什麼？）客戶沒有確定，因為我們給同業資訊有沒有人有這種客戶，他們說有，可是購買意願多高，後來我們知道購買意願很高，確認要買，我才去確認這個東西還在不在，他說東西還在。」等語在卷（見原審易卷第
141 至第142 頁、143 頁正、反面）。依上開證詞觀之，證人游○奇證稱有於100 年11月間以300 萬餘元向被告購買系爭鑽石，固與被告辯稱於100 年11月15日以305 萬元出售系爭鑽石予游○奇等語大致相符，惟證人游○奇證稱該價金係全部以現金一次給付予被告完畢，衡情305 萬元並非微少數目，其稱全部以現金當場給付完畢之付款方式，顯與一般正常商業交易多以支票、匯款方式給付大額款項，以避免提領現金風險，併留存交易憑據之作法迥異，則證人游○奇是否確有給付305 萬元價金向被告購買系爭鑽石，尚無相關憑據可證，其所稱交易之真實性，自屬可疑。又305 萬元之鑽石買賣既非小額交易，且被告尚因系爭鑽石糾紛與告訴人涉訟迄今，對於系爭鑽石之流向及處分情形，被告理當知之甚明，然對照被告於102 年11月14日原審準備程序時供稱：我印象中游○奇是以現金75萬元及1 張230 萬元的支票付款等語（見原審易卷第44頁反面），所述與證人游○奇陳稱係全部以現金給付價款之情顯相矛盾，已足徵證人游○奇前揭證詞應非實情，否則豈有可能於此大額交易買賣雙方就付款方式之說詞互有出入! 此節已堪認定被告與游○奇間實際上應無系爭鑽石之買賣交易存在。再經法院曉諭被告提出系爭鑽石交易之相關憑據，被告固提出編號005153號「商品訂購單」（見原審易卷第65頁），惟該訂購單上僅簡略記載客戶姓名「游○奇」、商品名稱「7.73ct鑽石（附GIA 證書）＄3,050,000 元」、銷售總額「3,050,000 元」、備註欄附註「付清」，然關於付款方式究係「現金」、「支票」或「匯款」之紀錄，竟付之闕如，與正常商業買賣一般記載之交易紀錄有違；且依該商品訂購單之記載，該編號之訂單係1 式4 聯，1 聯由門市留存，1 聯由會計處留存，1 聯由商品行政留存、1 聯則由客戶留存，然而，證人游○奇於原審證稱並未見過上開商品訂購單，且未曾拿到該訂購單等語（見原審易卷第147 頁反面），足見該商品訂購單並非可作為雙方確有交易之證明，且經原審於103 年3 月20日審判程序曉諭被告提出該商品訂購單前、後資料即編號005150至005160號商品訂購單之原本，以及所稱系爭鑽石以305 萬元出售予游○奇之柏登公司收款入帳資料，供法院參酌（見原審易卷第112頁反面、第113 頁），以查明該商品訂購單是否確係被告經營柏登公司買賣鑽石、珠寶所開立之外部交易單據或內部登帳憑證，惟被告始終未能提出上開編號005150至005160號之商品訂購單原本及所稱系爭鑽石買賣之相關收款登帳資料，僅於原審最後審理時供稱柏登公司已經沒有營運，故已經找不到了等語（見原審易卷第153 頁反面、第154 頁），參酌被告僅單獨提出5153編號之商品訂購單，然對於該商品訂購單前、後連續之商品訂購單原本，以及該商品訂購單對應之收款入帳資料，均無法提出之情，益徵上開商品訂購單應係被告臨訟製作之文書，並非實際交易之紀錄甚明。綜上各情交互參析，堪認證人游○奇前揭證述有於100 年11月間向被告以300 餘萬元購買系爭鑽石之證詞，顯屬虛偽不實，而係迴護被告之串詞，要不可採。由此可證，被告於100 年8 月26日向告訴人表示系爭鑽石在客戶鑑賞持有中，該客戶有考慮購買系爭鑽石，故無法立即返還系爭鑽石等語，顯係訛詐告訴人繼續出借系爭鑽石之不實藉口，亦堪認定。
㈥、按刑法第335 條第1 項之侵占罪，係以行為人意圖為自己不法所有，侵占自己持有他人之物為要件，亦即，行為人就其基於法律或契約上之原因所持有之物，表現變易其原來之持有意思而為不法所有之意思而成立，性質上屬於即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，如已有變更持有為所有之意圖，其犯罪行為既達侵占罪之既遂階段，嗣後交還侵占物於原所有人，於侵占罪之成立不生影響（最高法院44年台上字第546 號、43年台上字第675 號、52年台上字第1418號、67年台上字第2662號判例意旨參照）。被告辯稱於100 年8 月26日因尚有客戶游○奇考慮購買系爭系爭鑽石，方未將系爭鑽石返還予告訴人，嗣於100 年11月15日以305 萬元出售系爭鑽石予游○奇等語，既為虛偽不實之辯詞，業如前述，佐以被告迄今未能提出將系爭鑽石出售予他人之確切事證，則告訴人主張系爭鑽石仍在被告持有中，並無出售他人之事實，自堪信為真，起訴意旨僅依被告所辯，逕認被告已將系爭鑽石出售他人，尚乏憑據，此部分雖有誤認。惟依前揭被告與告訴人間之使用借貸契約（即保管條之約定），告訴人有隨時請求返還系爭鑽石之權利，被告於100 年8 月26日即應依告訴人之請求返還系爭鑽石，竟向告訴人謊稱系爭鑽石尚在客戶處供觀覽檢視，以該客戶考慮購買系爭鑽石為由，臨時要求告訴人繼續出借系爭鑽石，拒絕立即返還系爭鑽石，且被告迄今仍持有系爭鑽石，並無出售他人之事實，竟提出臨訟製作之虛偽商品訂購單，並聲請傳喚證人游○奇虛偽證述其有向被告購買系爭鑽石，堪認被告於100 年8 月26日以上開不實藉口拒絕返還系爭鑽石予告訴人時，就系爭鑽石之持有已有變易為其所有之不法意思，而將系爭鑽石予以侵占入己，至為灼然。從而，被告嗣於100 年10月28日向告訴人表示願意購買系爭鑽石，僅係為掩飾其侵占犯行之手法，並無購買系爭鑽石之真意，此由被告提出如附表編號2 至11所示支票均未曾兌現，且被告除曾於101 年2 月14日提出現金54,000元之小額給付外，並未於其所交付如附表編號12、13所示本票之到期日屆至或其承諾之付款期日依約給付價款，迄103 年9 月28日和解之前尚有高達2,946,000 元價款未予給付，愈見被告確無購買付款之真意，而有將系爭鑽石以前揭手段據為己有之不法所有意圖，惟因侵占罪為即成犯，揆諸前揭判例意旨，被告侵占犯行於100 年8 月26日業已成立，故被告嗣後向告訴人佯稱購買系爭鑽石之行為，並無另行構成詐欺取財罪之餘地，附此敘明。
㈦、被告雖又辯稱伊於100 年7 月19日給付145 萬元向告訴人購買4.01克拉之鑽石，另於7 月25日向告訴人所收受之2 顆鑽石2.74克拉、2.38克拉，伊亦於1 個月內又以45萬元、40萬元之價金向告訴人購買，另在同年9 月16日給付176 萬元向告訴人購買另1 顆1.78克拉之鑽石，前後給付價金高達406萬元，倘伊確有侵占之犯意，豈會花費巨資購買其他鑽石等語，資為抗辯。經查，被告另有向告訴人購買上開重量分別為4.01克拉、2.74克拉、2.38克拉、1.78克拉之鑽石，且依約給付價金，並經告訴人於100 年7 月19日、8 月31日、9月17日開立上開交易之INVOICE 予被告等情，有被告提出之柏登公司應付票據憑單、簽收單、付款支票影本（見偵一卷第122 至125 頁），以及告訴人提出之上開鑽石交易之INVO
ICE 影本3 紙（見偵二卷第32、33頁、原審易卷第36、37、39頁）在卷可憑，固堪認定屬實。惟上開鑽石之買賣交易與系爭鑽石無關，本無從憑此逕為被告就系爭鑽石絕無不法所有意圖之有利認定，尚須佐以其他事證綜合判斷。況且，依被告之員工黃○萍於100 年7 月25日簽立之保管條約定，告訴人於同日交付予被告之系爭鑽石及另2 顆2.74克拉、2.38克拉鑽石，僅係基於使用借貸之法律關係，告訴人隨時有權請求被告返還，已如前述，被告向告訴人購買100 年7 月25日所借用之2 顆2.74克拉、2.38克拉鑽石之過程，係先於同年8 月26日將該2 顆鑽石依告訴人請求予以返還後，再於10
0 年8 月31日向告訴人購買，並交付由日盛公司簽發面額分別為40萬元、45萬元，到期日分別為100 年9 月17日、100年9 月22日之支票各1 紙付予告訴人之代理人SAPAN ，用以給付買賣價金，並由告訴人於同日開立INVOICE 交付予黃○萍攜回予被告收執，此有上開支票影本及INVOICE 影本附卷足稽（見偵二卷第25頁、原審易卷第36頁），由上述被告與告訴人間交易2 顆2.74克拉、2.38克拉鑽石之買賣過程觀之，被告於借用後先行返還該2 顆鑽石予告訴人，再於1 星期內向告訴人締結買賣契約，給付價金支票予告訴人後，方由告訴人交付該2 顆鑽石予被告，顯見被告主觀上明知雙方正當買賣交易流程應如上述，在告訴人同意出售鑽石前，告訴人有權隨時請求返還所出借之鑽石，是以，無論於借用期間是否有客戶有意向被告購買，於告訴人追索請求返還時，被告並無留置該鑽石而拒不返還之權利甚明，此情愈徵被告於
100 年8 月26日拒絕立即返還系爭鑽石，其主觀上有將所持系爭鑽石變易為自己所有之不法意圖，昭然若揭，故客觀上已足認定其於此時確有將系爭鑽石侵占入己之行為。至於被告於100 年8 月26日交付附表1 編號所示由日盛公司簽發面額300 萬元支票1 紙，向告訴人表示供作繼續借用系爭鑽石之擔保乙節，因被告係以系爭鑽石仍在客戶鑑賞持有中，該客戶仍在考慮購買系爭鑽石之謊言，佯裝向告訴人繼續借用系爭鑽石，業經本院認定如前，則被告提出附表編號1 所示支票，用途亦在使告訴人誤信其有借用之真意，此由被告嗣後交付予告訴人如附表編2 至11所示支票均未有提示後經兌現之紀錄，且附表編號1 所示支票實際上亦未記載發票日，愈難使本院獲致被告確有令該支票兌現以擔保告訴人將來損害之真意之有利心證，亦可資為佐證，故此部分實不足作為被告即無不法所有意之有利證據，併予敘明。
㈧、綜上所述，本件事證已臻明確，被告上揭犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪。
三、原審據以論處被告侵占罪刑，固非無見；惟查：原審未及審酌被告與告訴人已成立和解之情，而量處被告有期徒刑1 年
6 月，尚有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，固為無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、審酌被告從事鑽石買賣生意，不思以正當手段賺取利潤，竟貪圖不法利益，謊稱客戶尚在考慮購買為由，拒絕返還其向告訴人借用鑑賞之系爭鑽石，以此手段將系爭鑽石侵占入己，且見告訴人多次催討無著，遂進一步佯稱願購買系爭鑽石，企圖藉此買賣關係掩飾其侵占犯行，所為誠屬可議，應予非難，復未能坦然承認犯行，犯後態度難認良好，惟被告已與告訴人達成和解，並已全數給付完畢，此有和解契約、電匯匯款回條、國內匯款申請書暨取款憑條、本院電話查詢紀錄單在卷可查（見本院卷第67至706 月，、80、108-1 頁），告訴人所受之損害業已填補；又被告因另違反商業會計法等案件，業經檢察官提起公訴，目前由原審法院以103 年訴字第742 號案審理中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第97頁反面），本院考量本案縱依原審判決結果予以宣告緩刑（理由詳後述），然上開案件若經判決有罪，本案之緩刑可能會被撤銷，則被告將入監執行有期徒刑1 年6 月，對於已全數填補告訴人損害之財產犯罪者被告而言，此一維持原審宣告之刑度，對被告而言，實屬過苛，應予減輕；再兼衡被告之犯罪動機、目的、手段及其智識程度、經濟狀況等一切情狀，酌情量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、又被告前雖曾於85年間受有期徒刑以上刑之宣告，然於85年
9 月19日執行完畢後，5 年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院前案紀錄表可查，因一時失慮，偶罹刑典，事後已與告訴人達成和解（詳如前述），告訴人於本院行準備程序時亦表示願意原諒被告，對法院為緩刑之宣告亦無意見（見本院卷第61頁），信被告經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑，用啟自新。末考量被告應係法治觀念不佳致犯本案，為使其確實知所警惕，並深刻瞭解守法之重要性，爰依刑法第74條第2 項第4 款規定，併諭知向公庫支付新台幣15萬元。又倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑之宣告，均併此敘明。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第371條 、第
364 條、第299 條第1 項前段，刑法第335 條第1 項，第41條第
1 項前段、第74條第1 項第2 款、第2 項第4 款、刑法施行法第
1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 陳松檀法 官 李淑惠以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 1 月 6 日
書記官 陳慧玲附表：
┌─┬─────┬────┬────┬─────┬──────┬───────────┐│編│票號（票據│ 發票人 │付款銀行│ 發票日 │ 金 額 │ 備 註 ││號│性質） │ │ │（到期日）│ │ │├─┼─────┼────┼────┼─────┼──────┼───────────┤│1 │AA0000000 │日盛國際│玉山銀行│未載發票日│300 萬元 │1、交付日期：100 年8 ││ │支票 │精品有限│大順分行│ │ │ 月26日。 ││ │ │公司 │ │ │ │2、100 年10月28日被告 ││ │ │ │ │ │ │ 以附表2 至4 所示3 ││ │ │ │ │ │ │ 張支票，換回本支票 ││ │ │ │ │ │ │ 。 ││ │ │ │ │ │ │3、支票影本見偵一卷第 ││ │ │ │ │ │ │ 12頁。 │├─┼─────┼────┼────┼─────┼──────┼───────────┤│2 │AA0000000 │蔡○通 │臺灣中小│100 年11月│135 萬元 │1、交付日期：100 年10 ││ │支票 │ │企業銀行│20日 │ │ 月28日。 ││ │ │ │世貿分行│ │ │2、支票影本見偵一卷第 ││ │ │ │ │ │ │ 13頁。 ││ │ │ │ │ │ │3 、屆期提示遭退票。 │├─┼─────┼────┼────┼─────┼──────┼───────────┤│3 │AA0000000 │蔡○通 │臺灣中小│100 年12月│150萬元 │1 、交付日期：100 年10││ │支票 │ │企業銀行│10日 │ │ 月28日。 ││ │ │ │世貿分行│ │ │2、支票影本見偵一卷第 ││ │ │ │ │ │ │ 13頁。 ││ │ │ │ │ │ │3 、屆期提示遭退票。 │├─┼─────┼────┼────┼─────┼──────┼───────────┤│4 │0000000 │蔡○通 │京城商業│100 年12月│15萬元 │1、交付日期：100 年10 ││ │支票 │ │銀行開元│31日 │ │ 月28日。 ││ │ │ │分行 │ │ │2、參告訴人提出之票據 ││ │ │ │ │ │ │ 託收簿，見易卷第29 ││ │ │ │ │ │ │ 、34頁。 ││ │ │ │ │ │ │3 、屆期提示遭退票。 │├─┼─────┼────┼────┼─────┼──────┼───────────┤│5 │AD0000000 │柏登公司│陽信銀行│101 年1 月│60萬元 │1、交付日期：100 年12 ││ │支票 │ │高雄分行│31日 │ │ 月27日。 ││ │ │ │ │ │ │2、支票影本見偵一卷第 ││ │ │ │ │ │ │ 14 頁。 ││ │ │ │ │ │ │3、屆期提示因存款不足 ││ │ │ │ │ │ │ 退票。 │├─┼─────┼────┼────┼─────┼──────┼───────────┤│6 │AD0000000 │柏登公司│陽信銀行│101 年2 月│60萬元 │1、交付日期：100 年12 ││ │支票 │ │高雄分行│29日 │ │ 月27日。 ││ │ │ │ │ │ │2、支票影本見偵一卷第 ││ │ │ │ │ │ │ 15頁 ││ │ │ │ │ │ │3、編號6 至9 所示支票 ││ │ │ │ │ │ │ ，於101 年2 月27日 ││ │ │ │ │ │ │ 返還被告。 │├─┼─────┼────┼────┼─────┼──────┼───────────┤│7 │AD0000000 │柏登公司│陽信銀行│101 年3 月│60萬元 │1、交付日期：100 年12 ││ │支票 │ │高雄分行│31日 │ │ 月27日。 ││ │ │ │ │ │ │2、支票影本見偵一卷第 ││ │ │ │ │ │ │ 15頁 ││ │ │ │ │ │ │3、編號6 至9 所示支票 ││ │ │ │ │ │ │ ，於101 年2 月27日 ││ │ │ │ │ │ │ 返還被告。 │├─┼─────┼────┼────┼─────┼──────┼───────────┤│8 │AD0000000 │柏登公司│陽信銀行│101 年4 月│60萬元 │1、交付日期：100 年12 ││ │支票 │ │高雄分行│30日 │ │ 月27日。 ││ │ │ │ │ │ │2、支票影本見偵一卷第 ││ │ │ │ │ │ │ 15頁 ││ │ │ │ │ │ │3、編號6 至9 所示支票 ││ │ │ │ │ │ │ ，於101 年2 月27日 │├─┼─────┼────┼────┼─────┼──────┼───────────┤│9 │A0000000 │柏登公司│陽信銀行│101 年5 月│60萬元 │1、交付日期：100 年12 ││ │支票 │ │高雄分行│31日 │ │ 月27日。 ││ │ │ │ │ │ │2、支票影本見偵一卷第 ││ │ │ │ │ │ │ 16頁 ││ │ │ │ │ │ │3、編號6 至9 所示支票 ││ │ │ │ │ │ │ ，於101 年2 月27日 ││ │ │ │ │ │ │ 返還被告。 │├─┼─────┼────┼────┼─────┼──────┼───────────┤│10│VY0000000 │黃○珠 │合作金庫│101 年2 月│24萬6,000 元│1、交付日期：101 年2 ││ │支票 │ │商業銀行│18日 │ │ 月14日。 ││ │ │ │仁美分行│ │ │2、屆期提示因存款不足 ││ │ │ │ │ │ │ 退票。 ││ │ │ │ │ │ │3、支票及退票理由書影 ││ │ │ │ │ │ │ 本見偵一卷第17、18 ││ │ │ │ │ │ │ 頁。 │├─┼─────┼────┼────┼─────┼──────┼───────────┤│11│VY0000000 │黃○珠 │合作金庫│101 年2 月│30萬元 │1、交付日期：101 年2 ││ │支票 │ │商業銀行│25日 │ │ 月14日。 ││ │ │ │仁美分行│ │ │2、屆期提示因存款不足 ││ │ │ │ │ │ │ 退票。 ││ │ │ │ │ │ │3、支票及退票理由書影 ││ │ │ │ │ │ │ 本見偵一卷第17、18 ││ │ │ │ │ │ │ 頁。 │├─┼─────┼────┼────┼─────┼──────┼───────────┤│12│NO000000本│李○華 │ │101 年2 月│294 萬6,000 │1、交付日期：101 年2 ││ │票 │ │ │27日 │元 │ 月27日。 ││ │ │ │ │ │ │2、本票影本見偵一卷第 ││ │ │ │ │ │ │ 19 頁 。 │├─┼─────┼────┼────┼─────┼──────┼───────────┤│13│NO000000本│李○華 │ │101 年3 月│294 萬6,000 │1、交付日期：101 年3 ││ │票 │ │ │15日（101 │元 │ 月15日、 ││ │ │ │ │年4 月15日│ │2、受款人：雷○志 ││ │ │ │ │） │ │3、本票影本見偵一卷第 ││ │ │ │ │ │ │ 20頁。 │└─┴─────┴────┴────┴─────┴──────┴───────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第335 條第1 項意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。