臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上易字第568號上 訴 人即 被 告 林建宏選任辯護人 錢政銘律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院103 年度易字第
294 號中華民國103 年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字第1512號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
甲○○緩刑參年。並應給付乙○○新臺幣壹萬肆仟元，及參加法治教育課程陸場次。緩刑期間付保護管束。
事 實
一、甲○○與少年吳○恩、歐○麟、許○哲及葉○融（分別為民國85年1 月、86年1 月、85年6 月、00年0 月生，真實姓名年籍均詳卷）於103 年1 月11日0 時許，在吳○恩位於屏東縣南州鄉之住處飲酒聊天，席中歐○麟表示缺錢，吳○恩即提議前往他人魚塭偷釣龍膽石斑魚，經渠等同意後，甲○○遂與該4 名少年共同基於意圖為自己不法之所有之竊盜犯意聯絡，先於同日1 時許，分乘3 部機車一同前往屏東縣枋寮鄉水底寮之東區釣具行由歐○麟出資購買釣具，再至屏東縣○○鄉○○村○○路段之土地公廟商討分工事宜，並由吳○恩、歐○麟以將鋼線鐵絲綑綁魚勾方式，製作簡易釣魚具。旋於同日2 時10分許，甲○○與吳○恩、歐○麟與葉○融4人分乘2 部機車前往乙○○所管理、位於屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號之魚塭，另許○哲則負責在上開土地公廟處把風。甲○○等4 人抵達魚塭後，由吳○恩先將所攜帶、客觀上足以對人之生命、身體造成危害，可供兇器使用之鉗子1 支交由歐○麟破壞魚塭之圍網，再由吳○恩及歐○麟負責將頭、手伸入圍網內以上揭製成之簡易釣具及魚餌釣魚，而已因飲酒呈微醺狀態之甲○○則與葉○融負責在一旁把風，不久甲○○即因不勝酒力睡臥地上，旋吳○恩與毆○麟釣得2 條龍膽石斑魚後，由吳○恩將甲○○載回吳○恩住處睡覺，歐○麟、葉○融及許○哲則將所竊得之石斑魚載至市場變賣（
2 條重約70台斤之龍膽石斑魚2 尾，價值共計新臺幣〈下同〉1,4000元），得款由吳○恩、歐○麟、許○哲及葉○融4人朋分花用，甲○○則未得分文。嗣經乙○○發覺遭竊並報警處理，警方循線於上開土地公廟扣得吳○恩所有供竊盜所用之鉗子1 支、及歐○麟所有供竊盜所用之釣具1 組而查獲上情。
二、案經乙○○訴請屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分:按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據；次按當事人於法院調查證據時，知有第
159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查證人即共犯歐○麟、葉○融、許○哲、吳○恩，及告訴人乙○○於警詢中之證述、共犯等人於臺灣屏東地方法院少年法庭103 年度少調字第58號少年事件（下稱少年事件）之調查及審理時所為之陳述，其性質雖屬傳聞證據，當事人均已知上述證據乃傳聞證據，惟於本院審理時或同意作為證據（本院卷第78頁正反面），或未聲明異議，本院審酌以之作為本件論證之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開審判外之陳述均具有證據能力。
貳、實體部分:
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承其於上揭時間，先在吳○恩住處飲酒並相約去釣魚，再與吳○恩、歐○麟、葉○融、許○哲等人分騎3 輛機車前往釣具行，由歐○麟出資購買釣具，之後5 人先至上揭土地公廟，在土地公廟時其又再飲酒，此時已知要去偷釣魚，之後即與吳○恩、歐○麟、葉○融分乘2 部機車前往魚塭等事實，惟矢口否認有何結夥攜帶兇器、毀越安全設備竊盜之犯行，辯稱: 一開始在吳○恩住處時，還不知道要去偷釣魚，是到土地公廟時才知道要偷釣魚，但因在吳○恩住處有喝半瓶高粱酒，在土地公廟又喝保力達，所以一到魚塭時，即因不勝酒力而睡臥地上，並未參與把風云云。經查：
㈠被告與共犯吳○恩、歐○麟、許○哲及葉○融於103 年1 月
11日0 時許，先在共犯吳○恩處住飲酒聊天，期間共犯歐○麟表示缺錢，吳○恩即提議偷釣魚，經渠等同意後，被告遂與吳○恩、歐○麟、葉○融、許○哲等人分騎3 輛機車前往釣具行購買釣具，再至上開土地公廟討論分工事宜，及製作簡易釣具，斯時被告又再飲用保力達，之後即與共犯吳○恩、歐○麟及葉○融4 人分乘2 部機車，前往乙○○所經營、址設屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號之魚塭，共犯許○哲則留在土地公廟處把風，在魚塭時由共犯歐○麟持鉗子1 支破壞魚塭之圍網，再由其與吳○恩將頭、手伸入圍網內以簡易釣具釣魚，而已呈微醺狀態之被告則與共犯葉○融負責在一旁把風，但不久被告即不勝酒力而睡臥地上，嗣共犯毆○麟釣得第一條龍膽石斑魚後，吳○恩即騎乘機車後載被告，與歐○麟及葉○融4 人分乘2 部機車，將竊得之魚載往土地公廟存放，並將被告留在該處，之後再由吳○恩與歐○麟共乘機車前往魚塭接續釣魚，於釣得第2 條魚後返回土地公廟，嗣由歐○麟、葉○融及許○哲3 人將魚載至市場變賣，得款由吳○恩、歐○麟、許○哲及葉○融朋分花用之事實，業經證人即共犯歐○麟、葉○融、吳○恩、許○哲分別於警詢、偵訊及少年事件審理時陳述在卷（警卷第15、16、20、25、26、29至31頁；偵卷第5 頁反面、6 頁；原審卷第25頁反面至26頁反面、41至43頁反面），及告訴人乙○○於警詢中證述無訛（警卷第3 至5 頁），而且被告於本院準備程序時亦供承: 我與4 名少年先去釣具行買釣具，後來先去土地公廟，再去魚塭，我在土地公廟時已知道要去偷釣魚，並同意與吳○恩等人去偷釣魚，我有加入吳○恩他們，當天我與葉○融在旁邊把風等語（本院卷第33頁、34頁），此外，復有監視錄影畫面翻拍照片5 張、現場蒐證照片8 張（警卷第53至59頁）附卷可稽，及扣案之鉗子1 支、釣具一組可佐，是此部分事實應堪認定。
㈡被告雖辯稱: 一開始在吳○恩住處時，我還不知道要去偷釣
魚，是到土地公廟時才知道要偷釣魚云云。但被告與其他4名少年一開始即知要去偷釣魚乙節，業據證人即共犯歐○麟於少年事件審理時陳稱: 我們5 個人一開始要去偷釣魚時，大家都知道是要去偷釣魚等語在卷（原審卷第28頁反面），而且吳○恩在其住處時即曾告知被告要去偷釣魚，歐○麟在吳○恩家也曾提到要去偷釣魚，而當時被告有在場一事，分據證人吳○恩於少年事件審理時證稱: 我們有跟他（指被告）講要去偷釣魚（原審卷第30頁反面），及證人葉○融於偵查中證述: 在吳○恩家歐○麟有說要去偷釣魚，當時甲○○也在等語（偵卷第6 頁），參以被告於警詢供稱其在吳○恩住處有聽到說要去釣魚一語（警卷第9 頁），及於本院並不否認其在吳○恩住處時即知要去釣魚事，足徵被告與其他共犯少年，早在吳○恩住處時即已商妥偷釣魚一事，而與其他共犯有竊盜之犯意聯絡，被告辯稱其係至土地公廟時始知要去偷釣魚云云，顯係避就之詞，不足採信。
㈢被告固又辯稱: 當天因我在吳○恩住處有喝半瓶高粱酒，在
土地公廟又喝保力達，所以一到魚塭時，即因不勝酒力而睡臥地上，並未參與把風云云。查被告與共犯吳○恩、歐○麟及葉○融分乘2 部機車前往上開魚塭之前，即先在吳○恩住處飲用高粱酒，之後在土地公廟時又再飲用保力達，嗣被告與吳○恩、歐○麟及葉○融分乘2 部機車前往魚塭時，被告有在魚塭旁睡覺等情，固據被告於原審及本院供承在卷（原審卷第20頁反面；本院卷第33頁），核與證人吳○恩於警詢所述: 我和甲○○、歐○麟、葉○融分乘2 部機車到現場魚塭，當時甲○○因酒醉倒在魚塭旁睡覺（警卷第15頁）、於少年事件調查時陳稱: 我與甲○○原本在家裡喝酒，在魚塭時我與葉○融在旁邊把風，甲○○喝醉在旁邊睡覺（原審卷第25頁反面、第26頁），及於本院具結證稱: 案發當天晚上我與被告在我家喝五八高粱，我喝一、二杯，被告喝大約半罐. . . . 後來我騎到魚具店買鐵繩、勾子，之後跑到一間廟，我看被告有喝一罐保力達，我就載被告過去魚塭，後來被告躺在那裡好像睡著了，我就把他扶起來坐上車子，載到廟裡讓他在那裡睡覺（本院卷第53頁反面）各等語；證人歐○麟於警詢陳稱: 一開始是由葉○融與甲○○把風，後來我不知道甲○○為何睡著了（原審卷第26頁）、於原審證稱:
那天我們都有喝酒，葉○融把酒帶在身上，是保力達與高粱，剛去到土地公廟時，被告有拿酒出來喝（原審41頁反面）；證人許○哲於偵查中結證稱: 在吳○恩住處時，歐○麟說缺錢，吳○恩就說要想辦法，當時甲○○有在場，他與吳○恩在喝酒（偵卷第6 頁）；證人葉○融於偵查證稱: 甲○○第一次去的時候跟我一起蹲在旁邊看，後來他因為有喝酒，就睡覺了（偵卷第6 頁）、於少年事件調查時陳稱: 因為甲○○原本就喝很多酒，然後他把我買的1 瓶保力達全部喝完後，等我回頭看，他就睡著了（原審卷第26頁）、於原審結證稱: 當天我有進去吳○恩家，有看到甲○○與吳○恩在喝酒，甲○○到土地公廟有喝我買的保力達，我已經喝一半，甲○○就拿去喝，甲○○在吳○恩家裡有喝一瓶高粱（原審卷第43頁正反面）各等語相符，則被告在吳○恩住處及土地公廟確有飲用高粱酒及保力達，且在魚塭時當其他共犯行竊之際，被告因酒力發作而當場睡著之情，固堪認定。惟被告在魚塭睡著之前，確有著手實施把風之行為乙節，業據證人即共犯歐○麟於警詢、少年事件審理及原審審理時證稱: 我們5 個人到魚塭現場時，都知道要去偷釣魚，我們到行竊現場後是葉○融和被告把風等語（見警卷第20頁、原審院卷第26頁以下、第28頁背面）、共犯即證人葉○融於警詢、偵查、少年事件及原審審理時證述: 到現場後我和被告把風，一開始被告和我一起蹲在旁邊看，有一起注意四周的動靜等語（見警卷第30頁、偵卷第6 頁、原審卷第26頁、第28頁背面），及證人吳○恩於本院結證稱: 伊在魚塭曾對被告及及葉○融說「幫我顧一下」一語（本院卷第58頁反面），參以4名共犯少年均已坦承自身犯行，並無卸責誣指被告之虞，足證被告在魚塭現場睡著之前，確有擔任把風之工作，而與其他共犯分擔實施竊魚之構成要件行為。又被告雖因飲酒以致在魚塭把風時酒力發作而睡著，但觀其在睡著之前，尚能在吳○恩住處與其他共犯達成竊魚之犯意聯絡，而且又隨吳○恩等共犯分乘機車前往釣具行購買魚線、魚勾，之後再分乘機車至土地公廟及前往魚塭，而且在魚塭一開始尚與葉○融在魚塭旁負責注意四週動靜，均如上所述，佐以被告當天與吳○恩共乘機車時，均全程坐在後座乙節，此據證人即共犯葉○融於原審證述在卷（原審卷第43頁反面），證人吳○恩於警詢時亦供稱，「歐○麟釣第1 尾龍膽石斑魚後，我就將魚裝入空米袋裡面後，我就騎車『後載』甲○○並將龍膽石斑魚載往土地公廟. . . 」等語，顯示被告當天全程均由吳○恩騎乘機車附載在後坐，甚至自魚塭離開時仍由吳○恩搭載坐在機車後座等情，若果被告當時已泥醉不醒人事，衡情焉能安全坐在機車後座，是被告顯係在意識尚足辨明，未達因精神障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力喪失或顯著降低之情狀下，與吳○恩等人達成竊魚之犯意聯絡，並在場分擔實施把風之行為，雖其嗣後因酒力發作而在魚塭旁睡著，以致無法繼續把風，但此並無礙其與吳○恩等人共謀竊魚及分擔把風犯行之認定，是被告上開所辯，無足為其有利之認定。
㈣共犯即證人吳○恩雖於警詢及少年事件時供稱，被告不知道
要去偷釣龍膽石斑魚，被告喝醉了在魚塭旁邊睡覺（見警卷第14頁、本院卷第25頁背面），於本院結證稱: 被告在我家時不知道我與歐○麟等人相約要去偷釣魚，而且在魚塭時被告沒有把風，後來躺在地上睡覺，被告整個過程都是酒醉狀態。是隔天早上我告訴被告事情經過情形，他才知道有與我、歐○麟、許○哲及葉○融一起去魚塭偷釣魚（本院卷第53頁反面）各等語，惟此與證人吳○恩於少年事件審理時所供: 我們5 個人到現場時都知道是要去偷釣魚，我們有跟他（即被告）講要去偷釣魚」等語（見本院卷第28頁背面、第30頁背面）互相矛盾，是否屬實，已有可疑，而且被告與其他
4 名少年到魚塭時都知道是要去偷釣魚乙節，已據證人歐○麟、許○哲及葉○融於少年事件審理時一致供述在卷（原審卷第26頁背面），及被告在魚塭時有在旁邊把風，亦據證人歐○麟及葉○融證述如上，佐以被告於本院又自承我在土地公廟已知要去偷釣魚，因為我有聽到吳○恩講，是吳○恩載我去，我有加入他們等語（本院卷第33頁正反面），則被告對其與吳○恩、歐○麟、許○哲及葉○融分乘機車前往魚塭竊魚，及有在魚塭負責把風等情，洵屬真實，證人吳○恩上開所證，顯係迴護被告之詞，難予採信。又證人吳○恩雖又證稱: 因被告在魚塭亂，沒有幫忙，所以事後我沒有將賣魚的錢分給被告一語（本院卷第55頁），但此僅係證人吳○恩個人主觀上認被告未盡把風責任，而不應分配款項予被告，尚不得憑此即認被告未參與本件竊魚犯行。
二、綜上所述，被告上開所為各項辯解，均屬事後圖卸之詞，無足採信，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠按刑法第321 條第1 項第3 款之加重竊盜罪，係以行為人攜
帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，並無種類限制，凡客觀上足對他人生命、身體、安全構成威脅，具危險性之器物均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具危險性之兇器為已足，尚不以攜帶之初有行兇意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。被告與共犯吳○恩、歐○麟、許○哲及葉○融竊魚時，共犯吳○恩有攜帶鉗子1 支等情，均據共犯歐○麟、吳○恩分別供承明確，且為被告所不爭執，而此器具係質地堅硬具破壞力之金屬物品，若持之攻擊人，客觀上顯足以危害他人生命、身體安全，屬具有危險性之兇器無訛。
㈡按刑法第321 條第1 項第2 款之規定將「門扇」、「牆垣」
、「其他安全設備」並列，所謂「門扇」應專指門戶、出入口大門而言，所謂「牆垣」係指用土磚作成之性質者，所謂「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備（最高法院25年上字第4168號、45年台上字第210 號判例意旨參照）。被告等人所破壞並穿越之圍網是告訴人乙○○所築以防盜之用，自屬『安全設備』無疑；而本件是共犯歐○麟先以鉗子將魚塭圍網剪破後，再將頭、手進入圍網內偷釣魚，應構成刑法第321 條第1 項第2 、
3 款之攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪之要件。㈢次按，刑法上所謂結夥三人以上，係指有共同犯罪之故意，
結為一夥而言。把風或接應行為，旨在排除犯罪障礙或助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院96年度台上字第3690號判決）。是本件雖僅由共犯歐○麟、吳○恩分持釣具釣魚，然被告與葉○融、許○哲，既分別負責在魚塭及土地公廟把風，實已共同參與竊盜行為，應已構成結夥3 人以上之要件。是核被告所為，係犯刑第321 條第1 項第2 款、第3款、第4 款結夥三人以上攜帶兇器毀壞安全設備竊盜罪。公訴意旨犯罪事實漏未審酌被告與其他共犯行竊時係持可供兇器使用之鉗子1 支破壞魚塭之圍網安全設備，亦有刑法第32
1 條第1 項第2 、3 款之加重情事，惟此僅為加重條件之增減，乃屬單純一罪，毋庸變更起訴法條，附此敘明。被告與共犯吳○恩、歐○麟、葉○融、許○哲間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
四、原審依調查證據結果，認被告罪證明確，適用刑法第28條、第321 條第1 項第2 、3 、4 款、第38條第1 項第2 款規定。並審酌被告案發時年方18歲，年紀尚輕且四肢健全，又具正常工作謀生能力，卻不思以正當途徑取得財物，竟起意行竊，兼衡所竊財物價值為14,000元，為告訴人於警詢中所證稱明確（警卷第4 頁），價值非微，參以被告犯後仍翻異供詞，未見任何悔意，犯後態度不佳，並酌以被告無前案紀錄，顯見素行良好，及其智識程度、生活情狀等一切情狀，量處有期徒刑10月，並說明扣案之鉗子1 支、釣具1 組，分別為共犯吳○恩、歐○麟所有，業據共犯歐○麟於原審陳稱在卷，且為供本件竊盜行為所用，爰依刑法第38條第1 項第2款，宣告沒收。經核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
五、末按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，或預防再犯所為之必要命令，刑法第74條第2 項第3 款、第8 款定有明文。經查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，且被告於本院審理時一再表示賠償告訴人損失14,000元之意願（本院卷第33頁反面、61頁反面、79頁反面），並曾於103 年8 月28日向屏東縣佳冬鄉調解委員會聲請調解，雖因雙方意見不一，調解不成立，此有該委員會調解不成立證明書1 紙在卷可參（本院卷第48頁），然其不成立之原因，係因告訴人要求被告賠償金額高達數百萬元，已超過被告之負擔及告訴人實際受損程度，此據辯護人陳明在卷，告訴人於本院亦陳稱被告應賠償全部被竊石斑魚共
384 條之損失及精神上損失，總共300 萬元，我才能原諒他等語（本院卷第80頁），顯見被告確有積極尋求與告訴人民事和解之機會，僅因雙方金額未能合致而未達成和解，而且被告僅國中畢業，職業為工，此有警詢筆錄受詢問人欄位記載可參（警卷第8 頁），此龐大金額亦非被告所能負擔，是雖告訴人於本院表示被告僅願賠償本件被竊2 條石斑魚之損失14,000元，我不能原諒他一語（本院卷第80頁），惟衡酌被告為本案犯行時，甫滿18歲，社會經驗不足，因一時貪念，思慮未周，致罹此罪名，犯後一度在本院準備程序時坦承犯行，請求給予改過自新機會，表示悔意（本院卷第32頁反面、第33頁），尚非全無悔悟之意，而且其他情節較重或相同情節之少年共犯，均僅受訓誡、假日生活輔導或保護管束等之保護處分，此有臺灣屏東地方法院103 年度少調字第58號報到單1 紙可參（原審卷第23頁），相對於被告僅在場把風，且事後未分受任何利益而言，衡諸量刑相當原則，及本案為初犯，為免被告年紀尚輕即入監服刑之弊，因認被告歷經本次偵審教訓，應知所警惕，惟為培養被告為其行為負責之態度，併免其輕忽刑罰之嚴重性，惕勵被告形成健全之法治觀念，因認在緩刑期間科予被告較重之負擔，應可收日後無再犯之效，其所受刑罰之宣告，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑3 年，並依刑法第74條第2 項第8 款規定，命被告應受法治教育6 場次，緩刑期間並付保護管束。又為兼顧告訴人之權益，另依刑法第74條第2 項第3 款規定，諭知被告向告訴人支付14,000元之損害賠償金。依刑法第74條第4 項規定，前開支付之負擔得為民事強制執行名義，又倘被告不履行上開參加法治教育課程及支付賠償金額，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款、第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 3 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 廖建瑜法 官 李璧君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 12 月 3 日
書記官 賴梅琴