臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上易字第666號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 兵茂昌上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度易緝字第62號中華民國103年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度調偵字第1986 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告兵茂昌意圖為自己不法之所有，（一）於100 年間某日，向告訴人翁睿圻佯稱可提供工作機會並給與薪資，致告訴人翁睿圻陷於錯誤，以為被告真有給付薪資之意，而在高雄市火車站前之「鮮綠雅冷飲店」擔任員工，向被告提供勞務；（二）於同年7 至9 月間，向告訴人黃中信、黃令芳、謝金蓮、楊雅芬誆稱：其向臺灣鐵路管理局取得「高雄市火車站美食廣場攤位」經營權，有權出租攤位，可交由業者承租云云，致告訴人黃中信、黃令芳、謝金蓮、楊雅芬信以為真而與被告簽訂承租契約，並分別交付租金、押金新臺幣（下同）5 萬3000元、32萬元、33萬4000元、12萬8900元與被告。嗣被告因故解約，並約定同年9 、10月間，返還告訴人黃中信、黃令芳、謝金蓮、楊雅芬所交付之前揭款項，惟被告屆期並未還款，且避不見面，並積欠告訴人翁睿圻薪資1 萬6000元未支付，告訴人黃中信、黃令芳、謝金蓮、楊雅芬、翁睿圻至此始知受騙，因認被告就前述（一）部分，涉犯刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪嫌，就前述
（二）部分，則係涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。
二、按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816 號判例、40年臺上字第86號判例可資參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，亦為同法第161 條第1 項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128 號判例足參。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院76年臺上字第4986號、32年上字67號判例亦甚明顯。
三、按刑法第339 條詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付，或得財產上不法之利益或使第三人得之為要件。而所謂詐術，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年臺上字第
260 號判例可資參照）。又債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令出於惡意而有遲延給付或不為給付之情事，苟無足以證明其債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，根據刑事訴訟法第一百五十四條之規定，仍不得僅以債信違反之客觀事實，推定債務人自始有詐欺取財之犯意。
四、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第
154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照），是本案被告兵茂昌既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
五、公訴意旨認被告涉犯前開罪嫌，無非係以⑴被告之供述。⑵告訴人翁睿圻、黃中信、黃令芳、謝金蓮、楊雅芬（下分別稱翁睿圻、黃中信、黃令芳、謝金蓮、楊雅芬）於偵查中之指述。⑶證人張志銘偵查中之具體證述。⑷證人張志銘與被告所簽立之「火車頭美食廣場A 區合作契約書」、台灣高雄地方法院所屬民間公證人李溪芬事務所公證書。⑸謝金蓮、楊雅芬、黃中信、黃令芳與被告簽立之租賃契約書。⑹被告於100 年10月1 日所書立之字據等事證等為其主要論據。
六、訊據被告固不否認其因經營「鮮綠雅冷飲店」而僱用翁睿圻，嗣並積欠翁睿圻薪資1 萬6000元，及有出租「高雄市火車站美食廣場攤位」與謝金蓮、楊雅芬、黃中信、黃令芳，並向渠等收取租金、押金等事實，然堅詞否認有何詐欺得利、詐欺取財犯行，①於原審辯稱：我並沒有在不想支付薪水的狀況下，向翁睿圻謊稱可以提供工作機會，騙使翁睿圻到「鮮綠雅冷飲店」工作。而關於謝金蓮、楊雅芬、黃中信、黃令芳的部分，我的確有向張志銘取得「高雄市火車站美食廣場攤位」的經營權，而且還有付租金及押金給張志銘，所以我並沒有詐騙他們4 人。之後我因周轉不靈，才會無法支付翁睿圻薪水，且因無法依約付款給張志銘，以致無法提供攤位給承租人經營等語。②於本院則辯稱：有關翁睿圻部分，她是我僱用的，但因冷飲店是我與張志銘合資，雙方有約定如果每月業績達到十萬元營業額，係由張志銘給付薪資，倘未達則由我付薪資給翁睿圻，但因營業額都是由袁單記帳後把錢直接交給張志銘，第一個月營業額有達到十萬元以上，故該月薪資就由張志銘給付，至第二個月部分，我因沒有被通知要給付薪資給翁女，係直到偵查時我才知道要給付薪資給她，我沒有惡意要詐騙翁睿圻，完全係因我不知道上情，所以未付，現已付她第二個月薪水了。有關黃令芳的部分，她係於九月初承租，到最後她從B 區換成A 區，A 區的部分我們開始有在企劃中，嗣我確實發生財務困難，就去籌錢，但我皆有以電話與黃令芳聯絡，後因沒錢致該企劃未實施。
我向黃令芳拿了22萬元，即係我與她合夥做生意，經營早餐店，她負責生產，我負責行銷，我有提供地點、貨櫃屋、裝潢等，但因我要籌錢付租金給張志銘，週轉不靈而未成行。
有關楊雅芬部分，係我叫她從夜市過來這邊做生意的，因我看楊雅芬生意不好，我就跟她說這樣拖下去也不好，所以我建議她結束營業，當初我只收楊雅芬七萬多元，卻同意還她128900元，則係基於道義而補貼楊雅芬的營業損失，畢竟她是我從夜市叫她過來做生意而造成損失；她不經營後，我有跟她說要退他押金、租金、盤讓的費用，後來我發生財務困難，目前仍籌不出錢還給她128900元。當初美食廣場的投資成本整體預算需要70、80萬元，未包括我向告訴人收取的金錢，我自己準備的資金即有60萬元，加上我朋友該還給我30幾萬元，投資共90幾萬，致有完整的貨櫃屋了、裝潢，楊雅芬的攤位旁邊有雞蛋糕、冷飲店，當時確實有三個攤位在經營，我沒有欺騙楊雅芬。有關謝金蓮部分，她所說經營雞蛋糕的部分，她只給我72000 元，私底下我也有向謝金蓮借6、7 萬多元，我合計要給謝金蓮134000元，但我陸陸續續有還謝金蓮款項，又因係我自己的過失造成謝金蓮的損失，加上謝金蓮也常常過來幫忙我自己經營飲料店工作，所以調解時我願意給付謝金蓮20萬元。有關黃中信部分，則係因我週轉困難，未付款給張志銘租金，但當時還有一個月押租金在張志銘處，我有跟張志銘說繼續讓我做，我會盡量去籌錢給張志銘，但是張志銘不願意，所以張志銘就去趕人，未讓黃中信繼續經營，我沒有還錢給黃中信，我欠他53000 元，有要還給他，我姐姐已經預計12月6 日要給付他等語。
七、經查：
（一）證人張志銘與案外人黎子豪、張宗禮、李宗樺共同合資，以黎子豪為承租人，並以張宗禮、李宗樺為連帶保證人，於99年7 月2 日，與交通部臺灣鐵路管理局貨運服務總所高雄貨運服務所（下稱鐵路管理局高雄貨運服務所）簽訂土地租賃契約，承租位在高雄火車站前、坐落高雄市○○區○○段0 ○段00000 地號土地、面積為120 平方公尺之土地（下稱A 區土地），租賃期間為2 年、每月租金1 萬8888元。而張志銘及其合夥人承租A 區土地後，即在該處開設「鮮綠雅冷飲店」，嗣因經營狀況不符預期，適張志銘友人介紹被告與張志銘認識，被告向張志銘表達接手經營管理A 區土地及「鮮綠雅冷飲店」之意願，張志銘乃於
100 年7 月21日，與被告簽訂「火車頭美食廣場A 區合作契約書」，約定由被告每月給付10萬元，取得A 區土地之經營使用權，被告並接手經營「鮮綠雅冷飲店」，保證每月營業額為11萬元，若營業額有所不足，則由被告補齊至11萬元。嗣因被告向張志銘表示欲擴大經營，張志銘乃自為承租人，並以張宗禮、李宗樺為連帶保證人，於100 年
8 月16日，與鐵路管理局高雄貨運服務所簽訂土地租賃契約，承租位在A 區土地對面、亦坐落高雄市○○區○○段
0 ○段00000 地號土地、面積為111.7 平方公尺之土地（下稱B 區土地），租賃期間為2 年、每月租金1 萬7750元，並旋將該處交與被告經營使用等事實，業據證人張志銘於原審審理中證述明確（見原審3 卷第67頁背面至第76頁），核與被告所供向張志銘承租A 、B 區等情相合（見原審2 卷第53頁、本院卷第46頁），並有被告與證人張志銘簽訂之「火車頭美食廣場A 區合作契約書」（見偵1 卷第
63、64頁）、被告書寫之約定手稿（見偵1 卷第65頁）、黎子豪、張宗禮、李宗樺3 人與鐵路管理局高雄貨運服務所就A 區土地所簽訂之土地租賃契約暨公證書（見原審3卷第16至24頁）、張志銘、張宗禮、李宗樺3 人與鐵路管理局高雄貨運服務所就B 區土地所簽訂之土地租賃契約暨公證書在卷可稽（見原審3 卷第25至32頁），至堪認定。
（二）證人張志銘與其合夥人自行經營「鮮綠雅冷飲店」時，有僱用案外人袁單在「鮮綠雅冷飲店」擔任正職人員，而被告接手經營「鮮綠雅冷飲店」後，翁睿圻於100 年暑假期間，經其友人即袁單之介紹，由被告予以應徵後，亦在「鮮綠雅冷飲店」擔任正職人員，並約定每月5 日領取上個月之薪水，嗣翁睿圻在「鮮綠雅冷飲店」工作2 個月之後，因其家中事務而離職，而翁睿圻在「鮮綠雅冷飲店」任職期間，僅有領取到第1 個月之薪水，至於其第2 個月之薪水1 萬6000元，則經拖延許久而未能取得等事實，業據翁睿圻於原審審理證述屬實（見原審3 卷第95至98頁），證人張志銘於原審審理時具結證述：我對在庭的翁睿圻有印象，翁睿圻是兵茂昌雇用的。兵茂昌有跟我們說冷飲店每個月要給我們11萬元，每日收費我們收，不夠的他補，這11萬元都要給我們，我記得我沒有支付薪水給翁睿圻過，我也不認識她。我不知道翁睿圻為何說我有給她錢，冷飲店交給被告接手經營時，我們雇用的員工就「阿單（台語音譯）」1 人而已等語可按（見原審3 卷第75頁背面、第76頁），復為被告所不否認，此據其於原審時供述：我曾僱用翁睿圻擔任高雄市火車站美食廣場「鮮綠雅冷飲店」攤位之員工，有積欠薪水未付，因錢軋不過來了，週轉不靈所致而未付等語（見原審2 卷第55頁、原審3 卷第36頁），及於本院時亦有供述：翁睿圻是我僱用的，因不知道所以我沒有付第二個月薪水，到最後我有付她第二個月薪水等語（見本院卷第45頁），並據告訴人翁睿圻於本院供述：被告已於103 年8 、9 月已經以轉帳方式給付我第二個月薪水等語（見本院卷第45頁）。亦堪認定。
（三）茲翁睿圻經被告僱用在「鮮綠雅冷飲店」任職，期間既有領得第1 個月之薪水，即難遽謂被告係如公訴意旨所稱，自始即無給付薪資與翁睿圻之意，而只是欲騙取翁睿圻平白提供勞務。又被告未能支付第2 個月之薪水與翁睿圻之原因，既係事出有因，而依本案卷內所存事證，並無證據顯示被告未付薪資原因非出於詐欺所辯不實；且本件檢察官僅舉證證明翁睿圻未能領得第2 個月之薪水嗣後發生之事，而未提出證據證明被告自始即有不法所有之意圖，並施用詐術使翁睿圻平白提供勞務，自無從論認被告就此有何詐欺得利之犯行。
（四）至翁睿圻於原審審理中證稱：我第1 個月的薪水是袁單交給我的，袁單有跟我說薪水是張志銘付的等語（見原審3卷第97頁），而謂被告非支付其第1 個月薪水之人。然證人張志銘於原審審理中證稱：翁睿圻是被告僱用的，我並沒支付薪水給翁睿圻等語（見原審3 卷第75頁），且觀諸被告與證人張志銘所簽訂之「火車頭美食廣場A 區合作契約書」，於被告接手經營「鮮綠雅冷飲店」後，該店之人事費用係由被告負責支出（見偵1 卷第63、64頁），而翁睿圻既係被告接手經營「鮮綠雅冷飲店」後所應徵僱用之人員，依據被告與證人張志銘間之契約，其薪資自當係由被告所支付，再被告嗣後亦給付翁睿圻所欠第2 個月之薪資，如前所述。是案外人袁單應係於未瞭解被告與證人張志銘間契約關係之狀況下，誤認翁睿圻之薪資係由證人張志銘所支出，以致向翁睿圻為前揭與事實不符之陳述，此部分尚難採取。至被告於本院所辯：因該冷飲店是我與張志銘合資，雙方有約定如果業績達到每月十萬元營業額，係由張志銘給付薪資，倘未達則由我付薪資給翁睿圻，第一個月營業額有達到十萬元以上，故該月薪資就由張志銘給付，至第二個月部分我因沒有被通知，故未付薪資給翁女云云，經核上情與事證不合，非可採取，併此敘明。
（五）被告於100 年7 月25日，將「高雄市火車站美食廣場攤位」出租與謝金蓮經營，並與謝金蓮簽訂租約，雙方約定每月租金為1萬8000元，押金則為3個月份之租金即5萬4000元，謝金蓮因而依約支付1個月之租金及押金共7萬2000元與被告；嗣被告於100年7月30日，又與楊雅芬簽訂租約，由被告將「高雄市火車站美食廣場攤位」出租與楊雅芬經營，雙方約定每月租金為2萬4000元，每月之水電費為2000元，押金則為3 個月份之租金即7萬2000元，楊雅芬因而支付2 個月之租金、水電費及押金共12萬4000元與被告；嗣被告於100年9 月8日，再與黃中信簽訂租約，由被告將「高雄市火車站美食廣場攤位」出租與黃中信經營，雙方約定每月租金為1萬8000元，押金則為1個月份之租金即1萬8000元，黃中信因而給付1個月之租金及押金共3萬6000元與被告等事實，分別據謝金蓮（見原審3 卷第76至81頁）、楊雅芬（見原審1卷第25頁、原審3卷第81至84頁）、黃中信（見原審1卷第25頁、原審3卷第84至86頁）於原審審理中證述明確，並有被告與楊雅芬、黃中信、謝金蓮簽立之契約書（見偵1 卷第16、18、19頁）、謝金蓮所記載之付款明細附卷可按（見原審3卷第100頁），亦堪以認定。
（六）公訴意旨雖謂謝金蓮、楊雅芬、黃中信3 人所交付與被告之租金及押金，分別為33萬4000元、12萬8900元、5 萬3000元，然依據謝金蓮於原審審理中之證述及其所記載之付款明細以觀，其所交付與被告之款項，除前述租金及押金外，其餘乃係被告為其準備營業所需器具、原料之價款、與被告準備在其所承租攤位合夥從事其他生意之投資款、被告向其所為之借款等（見原審3 卷第76至81頁、第100頁）；另觀諸被告於100 年10月1 日所書立給楊雅芬之字據，其固承諾返還楊雅芬12萬8900元（見偵1 卷第20頁），惟依楊雅芬於原審審理中之證詞，上述之12萬8900元款項，乃係被告允諾返還之押金、部分租金及楊雅芬無法在所承租攤位營業之盤讓費、器材損失補貼等款項之總和等情（見原審3 卷第81至84頁），及於本院供述：後來被告叫我不要做了，要退還我的押金、租金、盤讓的錢，合計12萬8900元等語（見本院卷第48頁）；另依黃中信於原審審理中之陳述，公訴意旨所稱之5 萬3000元，除其所支付之租金、押金外，並包括被告表示欲為其所承租攤位進行裝潢、製作招牌所收取之費用及其為被告代墊貨款與供貨廠商等款項（見原審1 卷第25頁、原審3 卷第84至86頁）。因此，公訴意旨此部分所為之認定，顯有未合。至謝金蓮於原審審理中，固曾證稱其另有支付第2 個月的租金1萬8000元與被告（見原審3 卷第80頁），然此與其於原審同次審理中所為之證詞存有矛盾（見原審3 卷第76頁背面、第77頁），且被告亦供稱謝金蓮僅有支付1 個月之租金（見原審3 卷第150 頁），又觀諸謝金蓮所記載之付款明細，其內並未記載謝金蓮有支付被告2 個月份之租金（見原審3 卷第100 頁），足徵謝金蓮證稱其有給付被告第2個月的租金云云，應與事實不符，無從予以採認。另黃中信於原審審理中，雖曾證稱其支付與被告之押金為3 萬6000元云云（見原審3 卷第84頁），然此與其先前於原審審理中陳稱其支付與被告之押金為1 萬8000元乙情，顯然有所出入（見原審1 卷第25頁），而觀諸其與被告所簽立之契約書，其上記載黃中信應支付與被告之押金為1 個月份之租金即1 萬8000元（見偵1 卷第18頁），是黃中信於原審審理中證稱其交付與被告之押金為3 萬6000元云云，應係口誤所致，附此敘明。
（七）謝金蓮、楊雅芬、黃中信於向被告承租「高雄市火車站美食廣場攤位」後，被告有提供攤位與渠3 人使用，而渠3人亦有在被告出租之攤位營業，其中謝金蓮係販賣雞蛋糕、而楊雅芬係販售滷味、黃中信則係販賣關東煮等情，業據謝金蓮（見偵1 卷第37頁背面、原審1 卷第24頁、原審
3 卷第76頁背面、本院卷第48頁）、楊雅芬（見偵1 卷第37頁背面、原審1 卷第25頁、原審3 卷第81頁背面、本院卷第48頁）、黃中信（見偵1 卷第37頁背面、原審3 卷第84頁背面、本院卷第49頁）於偵訊、原審審理及本院時證述明確。是被告既有提供攤位與謝金蓮、楊雅芬、黃中信
3 人營業，即難遽謂被告有公訴意旨所稱，以謊稱可出租「高雄市火車站美食廣場攤位」之方式，向謝金蓮、楊雅芬、黃中信詐取租金及押金。
（八）再依據謝金蓮（見原審3 卷第80頁）、楊雅芳（見原審3卷第83頁）於原審審理中所述，被告出租與渠2 人營業之攤位係位在A 區土地；另依黃中信於原審審理中所言（見原審3 卷第85頁背面），被告出租與其營業之攤位則係位在B 區土地；再如前所述，被告確有向證人張志銘取得A區土地及B 區土地之經營使用權，因此，被告顯非無權使用前揭攤位所在之土地，益徵被告並未施用詐術，向謝金蓮、楊雅芬、黃中信詐取上開租金及押金。至楊雅芬、黃中信於原審審理中，雖證稱：被告向渠2 人招租時，並未提及其係向證人張志銘取得A 區土地及B 區土地之經營使用權，而說係直接向鐵路管理局高雄貨運服務所取得該等土地之經營使用權等語（見原審3 卷第82、85頁）。然此為被告所否認（見原審3 卷第84頁、第149 頁背面），且觀諸謝金蓮、楊雅芬於原審審理中之證詞，則可證被告於渠2 人承租上開攤位期間，並未隱瞞其與證人張志銘租賃間之關係等情（見原審3 卷第79、82頁）。從而，被告於招租時，是否有刻意隱瞞楊雅芬、黃中信其係向張志銘取得上開土地之經營使用權乙事？實非無疑。
（九）況依黃中信於原審審理中所述，被告是否係直接向鐵路管理局高雄貨運服務所取得前揭土地之經營使用權，並不影響其承租上開攤位與否之意願，此業據其於原審時證述：我不會在意租攤位給我的人是地主還是大房東或二房東，因為我們覺得就像是租房子，有人給我看這個房子，我租的到，可以使用就可以了等語（見原審3 卷第85頁），是被告縱未於招租時向黃中信陳明其係向證人張志銘取得前揭土地之經營使用權，亦難謂被告所為係屬施用詐術。至楊雅芬於原審審理中固證稱：我因為怕跟大房東有糾紛，想確定可以在承租處所營業，所以被告若有說他是二房東，我就不會向被告承租上開攤位等語（見原審3 卷第82頁背面、第83頁），然如前所述，證人張志銘與其合夥人亦係向鐵路管理局高雄貨運服務所承租A 區土地使用，渠等並非該土地之所有權人；又觀諸被告與張志銘簽訂之「火車頭美食廣場A 區合作契約書」，其並未就被告應如何使用A 區土地乙事予以任何限制（見偵1 卷第63、64頁），且證人張志銘於原審審理中亦證述：其對被告如何經營使用A 區土地並不加以干涉等語（見原審3 卷第71頁），是被告就A 區土地之使用地位、權限，與證人張志銘及其合夥人並無不同。因此，被告縱未於招租時向楊雅芬敘明其係向證人張志銘取得A 區土地之經營使用權，亦難謂被告所為有施用詐術之情。綜上，本件並無充分事證，足認被告有公訴意旨所稱之向謝金蓮、楊雅芬、黃中信為詐欺取財之犯行。
（十）依據①告訴人謝金蓮於原審審理中之證述、本院時之供述及其所記載之付款明細（見原審3 卷第76至81頁、第100頁、本院卷第50、81頁），謝金蓮向被告承租上開攤位後，被告曾以欲代購煎臺為由，於100 年7 月20日向其收取3500元，然嗣後被告並未交付煎臺與其，另因其販賣雞蛋糕之生意不如預期，被告乃邀約其合夥經營其他生意，其遂於100 年7 月26日至100 年8 月10日，先後交付20萬元之投資款項與被告，嗣於100 年9 月上旬，被告以需返還保證金與他人為由，向其借款2 萬8000元，嗣因被告未再出現，且無法取得聯繫，致其欲與被告合夥經營之生意未能進行，且被告亦未償還上開借款。然被告向謝金蓮借款未還之事，與謝金蓮向被告承租上開攤位乙事全然無涉，顯非本院得予審判之範圍；又被告未依約交付煎臺與謝金蓮及未依約與謝金蓮合夥經營業務等情事，並未經公訴意旨論認被告係施用詐術向謝金蓮詐取財物，且依本案卷內所存之事證，亦無法排除此等情事之發生，僅係被告事後因故無法履行債務所致，自難遽謂被告就此有何詐欺取財犯行。②另依楊雅芬於原審審理中所證，及本院之供述：其向被告承租上開攤位後，因生意不如預期，加以被告打算將其所承租之攤位租與他人，說服其不要繼續承租，其乃未繼續在上開攤位營業，被告並因此允諾返還其所支付之押金、部分租金及給與盤讓費、器材損失補貼等款項，然被告之後卻未給付所承諾給與之前述款項等語（見原審
3 卷第81至84頁、本院卷第48、51頁）。然楊雅芬所述上開情事，被告並未因此向其另外取得財物，且公訴意旨亦未認被告就此有施用詐術向楊雅芬取得財產上之不法利益，又依本案卷內所存之事證，並無法排除上開情事之發生，亦僅係被告事後因故無法履行債務所致，自難遽認被告就此有何詐欺犯行。③又依黃中信於原審審理中之證述、本院之供述及其提出之估價單（見原審3 卷第84至86頁、第101 頁、本院卷第49頁），黃中信向被告承租上開攤位後，僅營業約10天，即因被告未依約付款與張志銘，且又失去聯絡，導致其遭張志銘驅離、無法繼續在上開攤位營業，且被告於其承租上開攤位後，曾以要製作招牌為由，向其收取1 萬6000元，然嗣後並未依約製作招牌，另其因被告幫其訂貨，故交付貨款1405元與被告，然嗣後廠商前來送貨時，因被告失去聯絡，致其需另再交付上開貨款與廠商。然黃中信所述被告未依約製作招牌、將貨款交付廠商等情事，並未經公訴意旨論認被告係施用詐術向黃中信詐取財物，且依本案卷內所存之事證，亦無法排除此等情事之發生，同僅係被告事後因故無法履行債務所致；而被告未支付約定款項與張志銘，導致黃中信無法繼續在上開攤位營業乙事，檢察官並未舉證證明被告於出租上開攤位與黃中信時，即欲利用其向張志銘取得前揭土地經營使用權而招租之機會，向承租人預先收取租金及押金，嗣再惡意不支付約定款項與張志銘，而平白獲得承租人所交付之租金及押金。因此，亦難以黃中信前揭證詞，論謂被告有何對黃中信詐欺取財之犯行。
（）黃令芳於100 年9 月間，向被告承租「高雄市火車站美食廣場攤位」，雙方約定每月租金為1 萬9000元，嗣黃令芳尚未開始在上開攤位營業之際，即因被告未依約支付款項與張志銘，且又失去聯絡，以致黃令芳無法在上開攤位營業，而被告向黃令芳取得之款項，亦未返還與黃令芳等事實，業據黃令芳於原審審理及本院中證述明確（見原審3卷第86頁背面至第95頁、本院卷第47頁），並有被告與黃令芳簽立之契約書附卷可佐（見偵1 卷第17頁），復為被告所不否認（見原審3 卷第36、37頁、本院卷第47頁），堪以認定。關於黃令芳因向被告承租「高雄市火車站美食廣場攤位」而支付與被告之款項，黃令芳於原審審理中雖證稱：我向被告承租「高雄市火車站美食廣場攤位」，本來是要經營中式早餐店，結果被告含含糊糊的跟我說，如果與他合夥的話，租金就各付一半，當時我也聽不太懂，就於100 年9 月8 日，連同第1 個月的租金及押金（2 個月份之租金），給了被告10萬元，後來被告又邀我合夥入股，說要在「阿芬」（即楊雅芬）原本承租的攤位經營漢堡店，所以我就拿我大眾銀行鳳山分行帳戶的提款卡給被告去提款，結果被告從拿了提款卡之後，一直到100 年9月29日將提款卡還我時，從我的帳戶內陸陸續續提領了約17萬元，嗣於同年10月初，被告又以攤位需用租賃貨櫃為由，向我拿了5 萬元云云（見原審3 卷第86頁背面至第95頁），而謂其先後交付與被告共約32萬元。然被告於原審審理及本院辯稱：黃令芳一開始是要向我承租B 區土地的攤位，也給了我租金及押金，但後來黃令芳覺得該處沒有人潮，且剛好楊雅芬要退出，我就向黃令芳表示說她可以承租楊雅芬原本在A 區土地的攤位，並邀約黃令芳合夥從事賣漢堡的早餐生意，經黃令芳同意後，其原本支付的租金及押金，就轉成合夥的出資。我總共是向黃令芳拿了22萬元，並非32萬元，且我並沒有以要租用貨櫃為由，向黃令芳拿5 萬元等語（見原審3 卷第95頁、第150 頁背面、本院卷第46、47頁），而稱其僅向黃令芳收取22萬元款項，則黃令芳謂其有交付32萬元與被告乙情是否屬實？已非無疑。再者，黃令芳於對被告提出告訴時，有提出被告於
100 年9 月29日所簽發之1 紙本票，作為其有交付款項與被告之佐證，然該本票所載之票面金額，係為22萬元（見偵1 卷第4 頁）；而依黃令芳於原審審理中所為之前揭證述，被告於簽發該本票時，已向黃令芳取得27萬元之款項（僅同年10月上旬之5 萬元租賃貨櫃費用尚未交付），則告訴人黃令芳所述倘若屬實，按理被告於簽發本票與黃令芳作為擔保時，其票面金額應係記載27萬元，方符常情，是由上開本票所載票面金額係為22萬元乙情觀之，益證黃令芳所言難以採認。黃令芳於原審審理中雖另證稱：被告本來有寫2 張單子給我，1 張是22萬元、合夥開漢堡店的單子，另外1 張是10萬元、做早餐生意的單子，但後來我朋友跟我說單子不具法律上效力，要寫本票才有效，所以被告就拿其中1 張單子去重新開本票，至於另外1 張單子則還在云云（見原審3 卷第88頁、第90頁背面），然黃令芳若因聽信友人所言，特地要求被告將原本作為收款憑據之「單子」改為開立本票，則其何以未要求被告將另紙「單子」亦改為開立本票？此已與常理有違；況且，黃令芳於原審審理中作證時，原證稱：另紙10萬元之「單子」還在云云（見原審3 卷第88頁），然經原審向其確認該「單子」現在何處之後，其卻又改稱該「單子」已經撕毀，金額寫在本票裡面（見原審3 卷第94頁），先後所言顯有矛盾，更徵黃令芳所言應與事實不符，無從予以採信，而應以被告所述較為可採。而黃令芳就其交付與被告款項金額之陳述既無足採，則其所稱交付款項與被告之緣由是否屬實？即同有所疑；再佐以黃令芳對於所謂之經營中式早餐生意，究係其獨自經營？或係與被告存有合夥關係？並無法清楚陳明（見原審3 卷第93頁背面、第94頁），益徵其所言實難採認，是關於此部分事實之認定，亦應以被告之供述內容為據。本件公訴意旨雖謂黃令芳因向被告承租上開攤位，故而交付32萬元之租金及押金與被告，然此與本案卷內所存事證顯不相符；而據黃令芳於原審審理中之證述，其係交付1 個月之租金及以2 個月份租金計算之押金與被告等語（見原審3 卷第87頁），另觀諸被告與黃令芳所簽立之契約書，黃令芳每月應給付與被告之租金為1 萬9000元（見偵1 卷第17頁），是黃令芳交付與被告之租金及押金，應係5 萬7000元。
（）黃令芳與被告洽租攤位之初，原係向被告承租位在B 區土地上之攤位乙情，要據被告辯述如前（見原審3 卷第150頁背面），且亦為黃令芳所肯認（見原審3 卷第89頁背面），自堪認定。誠如前所述，被告就B 區土地，有向證人張志銘取得經營使用權，被告並非無權使用B 區土地，是被告將位在B 區土地上之攤位出租與黃令芳，並因此向黃令芳收取相關租金、押金，實難遽認有何施用詐術而詐取財物之情形。至黃令芳向被告承租攤位後，於始終均未營業之情形下，即發生被告無法支付約定款項與證人張志銘，致被告失去A 區土地及B 區土地經營使用權之事。然黃令芳未在B 區土地上之攤位營業，乃係其欲改租A 區土地上之攤位所致，此據被告辯述如前，而被告嗣後失去前揭土地之經營使用權，以致無法依約將原本由楊雅芬承租之攤位交與黃令芳使用乙事，係發生於被告已向黃令芳收取相關租金、押金之後，被告並未因此向黃令芳取得其他租金、押金，且依本案卷內所存之證據，亦無法證明被告有惡意不支付約定款項與張志銘，而僅係欲假借招租名義，平白向承租人騙取租金及押金之情形。故尚無從以黃令芳始終未能在其向被告所承租之攤位營業乙情，即遽論被告確有對黃令芳為詐欺取財之犯行。至黃令芳於原審審理中證稱：被告邀約我合夥從事漢堡店的生意時，有說他已經訂好一些漢堡店的器材，並以此為由要我拿錢出來，但我之後並沒有看到漢堡店的器材等語（見原審3 卷第88頁背面），然被告未依約與黃令芳合夥經營開設漢堡店業務乙事，並未經公訴意旨論認被告係施用詐術向黃令芳詐取財物，且依本案卷內所存之事證，亦無法排除此一情事之發生，僅係被告事後因故無法履行債務所致，因此，亦難以黃令芳此部分證詞，論謂被告有何詐欺取財犯行。
（）再本院就被告如何對其有詐欺之事詢問告訴人等，黃中信則供述：我只做了8 、9 天就被張志銘趕出來，被告欠我租金一個月、押金一個月各18000 元、還有水電裝潢費18000 元，代墊費用1000元，合計53000 元未付，所以我認為被告騙我等語；謝金蓮則供述：被告叫我不要做了，要還我錢，被告陸陸續續只還我28000 元，其餘款項都沒有還我，所以我認為他騙我等語；楊雅芬則供述：被告叫我不要做了，答應要還我錢，但是後來沒有還我錢，手機也打不通，找不到人，被告也說要叫他姐姐跟我聯絡，但是都沒有等語；黃令芳則供述：被告跟我說等貨櫃屋到就可以經營早餐店，但是貨櫃屋都沒有來，早餐店也沒有做成，押租金22萬元全部都拿給被告，但是被告後來都沒有做到，也沒有還我錢等語；翁睿圻則供述：被告沒有給付第二個月薪水給我，我認為他騙我等語（以上見本院卷第
50、51頁）；是由上開告訴人之主觀認定被告有本件詐欺情事，純係被告事後未依約未為給付薪資、未依承認遲延給付退還應賠償之金額所致，然揆之上開說明，其行為尚與詐欺之構成要件有間。
（）從而，本件被告於經營「鮮綠雅冷飲店」及出租「高雄市火車站美食廣場攤位」過程中，雖有發生債務不履行之情事，然依本案卷內所存之證據，並無法證明被告自始即有為己不法所有之意圖而施用詐術使人交付財物或取得財產上之不法利益，自難遽以刑法上之詐欺罪論處，否則無異混淆民、刑事之責任，且有任意擴張刑罰規定之虞，至於本件告訴人對之債權，則應循民事訴訟途徑予以救濟，方屬正辦，且被告於原審審理過程中，亦與本件5 位告訴人均調解成立，亦有調解筆錄可按（見原審3卷第197、198、231頁）。
八、又公訴人就被告犯罪事實，應負舉證責任，並提出證明之方法，因此公訴人對於犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。查本件經本院對卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告確有前揭被訴犯行，自屬不能證明被告犯罪，依首開說明，原審為被告無罪之諭知，經核尚無不合。
九、公訴人上訴意旨，未再提出任何補強証據供本院審酌為被告不利之認定，僅略以（一）證人張志銘到庭證稱：「被告有跟我說他以前在臺南是專門經營美食廣場的，很有經驗」「他跟我說自己要經營的」「我有告訴你（指被告）不能轉租」「我記得第一筆（指被告）有付不夠10萬元」「但被告事前跟他們（指被害人）收了65萬、30幾萬元我完全不曉得」「我叫被告出面處理，被告說好，後來就跑掉了」「被告跟我說買了4 、5 個貨櫃」「都是租的，但他跟我們說是買的」等語。參以①謝金蓮證述：「被告說他有合約（指廣場的經營權）」「有答應讓我至少做一年」「合計37萬3,500 元都是我付出去的錢」「無法繼續經營也要跟我們講，竟然還帶我去看關東煮、大腸包小腸，說可以開始生財了，要開始賣了」「不能跑掉看不到人」「電話聯絡不上」等語。②楊雅芬證述：「到最後只剩下我的攤位有在營業」「兵茂昌不斷說服我收起來」「兵茂昌還不斷帶人來看」「表示那邊真的有供人營業」「被告跟大家介紹我是跟他承租的，藉由我詐欺那些人」「兵茂昌跟我說（指美食廣場）是他跟高雄火車站租的」「說要做看板也沒有」「畫了一個大餅給我，卻什麼也沒有做到」等語。③黃中信證述：「我（100 年）9月8 日付訂金押金，被告一直拖到快九月底才叫我進去做」「兵茂昌說他負責廣場，還說鐵路地下化後，可以遷到樓下繼續作」「十月份兵茂昌就躲起來」「說要進新貨櫃也沒有進來，更別說要裝潢」「他一直找理由推託」等語。④黃令芳證述：「九月份的時候，被告帶我去看」「兵茂昌跟我說這整個廣場是他負責經營的」「他說若合夥就各付一半」「我都沒有看到漢堡店的器材」「被告把我戶頭的錢都領光」等語。及被告於100 年9 月6 日即有因另案詐欺案件遭通緝嗣經判罪情形（參見臺灣高雄地方法院101 年度易緝字第3號刑事判決內容）及於100 年12月上旬某日以類似手法在臺中一中商圈內「詐欺」攤販要合作經營亦經法院判罪（參見臺灣台中【公訴人誤繕為高雄】地方法院101 年度易字第2049號刑事判決內容）等情，益徵被告兵茂昌有以「佯稱投資攤位經營以詐騙被害人陷於錯誤出資」之「慣常」犯罪模式，又無提出任何週轉不靈之依據，益徵本案實與單純「民事債務不履行」情況有違。（二）被告亦無長久經營「鮮綠雅冷飲店」之真意，其一開始設置該冷飲店目的應僅是用以作為招攬其他攤位之樣板而已，故未預留任何營業用預備金供上開冷飲店使用，此亦為被告所明知，翁睿圻自然拿不到第二個月薪水。況被告有刻意避不見面情形，即難謂被告並無詐欺員工翁睿圻白白付出勞務之「惡意」云云。
十、按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，故事實審依客觀標準認定某項證據無審酌之必要而不予審酌者，倘不違反經驗法則，尚難指為違法；最高法院四十六年台上字第五二九號著有判例。
、經查：有關（一）部分，本件被告於經營「鮮綠雅冷飲店」及出租「高雄市火車站美食廣場攤位」過程中，雖與黃中信、黃令芳、謝金蓮、楊雅芬等人有發生債務不履行之情事，然依本案卷內所存之證據，並無法證明被告自始即有為己不法所有之意圖而施用詐術使人交付財物或取得財產上之不法利益，業據原判決說明論斷甚詳，公訴人上訴意旨，僅擷取證人張志銘、謝金蓮、楊雅芬、黃令芳卷內片段供述，執此為不同之評價，已非可取，且細譯擷取上開證人張志銘等人之供述，無非或係對與被告雙方租約、使用、營運、金額等之糾葛再事爭執、或係對被告處理事務態度流予主觀爭執，經核並非即能為不利被告之認定，況上開對於原審及本院前開取捨證據論斷事實之職權行使，及已調查說明之事項，而認定被告無罪並無影響，尚難以此即為被告不利之認定，此部分上訴尚難認為有理由。至被告於原審101 年度易緝字第
3 號另犯詐欺，遭判決有罪，及臺灣台中地方法院101 年度易字第2049號刑事部分，經核與本件案情並非全然相合，況被告所犯另案犯行，亦難遽以採為積極證據或佐證而作為本件論斷之依據，公訴人執此比附攀引，尚非可取。至有關（二）部分，查翁睿圻在「鮮綠雅冷飲店」任職期間，既有領得第1 個月之薪水，即難遽謂被告係如公訴意旨所稱，自始即無給付薪資與翁睿圻之意，而欲騙取翁睿圻平白提供勞務等情，亦據原審明確論斷在按，公訴人上訴意旨所述未預留任何營業用預備金供上開冷飲店使用之情，經查亦不足以遽認被告有犯本件詐欺罪行，公訴人上訴執此指摘，亦非可取。
、綜上，公訴人上訴所指各節，經調查結果均難採為被告兵茂昌有罪之認定；是本件對被告兵茂昌為無罪之諭知，業經原審及本院已說明論斷之依據及理由，即已綜合卷內資料，就其心證上之理由予以闡述，上開心證屬原審採證認事；經核亦不違背證據及經驗法則，公訴人此部分上訴，尚難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 10 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩法 官 田平安以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 12 月 10 日
書記官 林家煜