臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上易字第607號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃光生上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度易字第266 號中華民國103 年8 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度調偵字第2497號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、黃○生、曾○松均從事服飾銷售，緣黃○生聽聞曾○松有過季服飾樣品供銷售，乃於民國102 年1 月3 日前往曾○松所經營址設高雄市○○區○○○路○○號之服飾店，向曾○松稱：由曾○松提供樣品衣物供其交給其客戶審視，若其客戶滿意，再來議價、採購；若客戶不滿意會儘快退還衣物等語，經曾○松同意由黃○生報告訂約機會後，曾○松乃於同年月日及翌日，交付107 件樣品衣予黃○生。然黃○生於取得上開樣品衣後，竟意圖為自己不法之所有，基於變易持有為所有之意思，擅自將之寄放在其他不知名服飾店販售，而予以侵占入己。
二、案經曾○松訴由高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之
5 分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列認定事實所引用之卷內所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均同意前開證據之證據能力（見本院卷第32頁反面）。本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無顯不可信之情況及不得作為證據之情形，且與本案待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告黃○生（下稱被告）矢口否認有何上開侵占犯行，辯稱：伊是向告訴人曾○松購買上開107 件服飾，而非借用，伊有將衣服拿去客戶的服飾店寄賣，只是還沒付錢給告訴人，本件是買賣糾紛云云
二、經查：㈠被告於102 年1 月3 日、1 月4 日至告訴人所經營址設高雄
市○○區○○○路○○號之服飾店，取走共107 件服飾後，寄放在其他服飾店販售等情，為被告所自承，且有告訴人提出之102 年1 月3 日、1 月4 日出貨單各1 紙附卷可稽（見他卷第4 頁），是此部分事實，先堪認定。
㈡關於被告取得上開107 件服飾之原因，被告於警詢時供稱：
伊於102 年1 月3 日、1 月4 日至被告店內，跟被告說有買家想跟伊購買過季服飾，要先跟伊拿樣品讓買家查看，若買家合意再來出貨，如果有買家要買該批成衣，每件價錢為10
0 元，當初從店內取走服飾時，伊與告訴人雙方沒有言明何時完成買賣交易，但是伊有告訴他如果找到買家，即至他的店內購買全部存貨，但買家看貨後，覺得不適合，所以沒有購買等語（參見警卷第2 頁至第3 頁），於原審法院調查時，經原審法官再三確認上開警詢之真意，被告仍自承上開警詢所述實在等語（見原審易字卷第13、14頁），至本院審理時仍謂：當初我向告訴人拿「樣本」107 件，「要給客戶看」等語（見本院卷第30頁），核與證人即告訴人於原審審理中證稱：102 年1 月3 日，被告知道伊有過季服飾庫存約上千件，來跟伊說有客人要買清伊全部庫存，但客人不方便來，要先看樣本，所以伊同意拿一些樣本給被告，讓被告拿去給客人看，客人看完後如果滿意，再到店內看全部庫存、談價錢，伊跟被告沒有談到價格，被告於102 年1 月3 日、1月4 日到伊店內從上千件庫存中挑選出不同款式樣品衣共10
7 件，伊跟被告說如果他的客戶不喜歡的話，幾天以內要拿回來還伊，伊開給被告2 張出貨單，用以證明被告有拿這些樣品回去，將來被告就是要將出貨單上記載的衣服數量還給伊，伊不同意被告將衣服放在其他服飾店寄賣，伊不是做批發，沒有要寄賣，伊是要將整批庫存出清等語（參見原審卷二第86頁至第91頁反面）相符，且有卷附102 年1 月3 日、
1 月4 日出貨單均僅記載品名及數量，而均未記載單價等情相符，被告上開自白既與告訴人證述情節相符，並有102 年
1 月3 日、1 月4 日出貨單在卷可憑，自堪信為真實。㈢被告雖事後辯稱：伊向告訴人取得上開107 件服飾之原因均
是購買云云；然查被告既即已自承並未與告訴人成立服飾買賣，僅係由告訴人提供服飾樣品供客戶審視、採購之情，又據告訴人於原審審理中證稱：伊沒有跟被告表示過1 、200元就可以賣掉衣服，因為還沒找到貨主，如何談價錢，一般零售業都是現金買賣，沒有在開出貨單，如果對方要求開出貨單的話，伊在單據上會記載衣服的價格、數量，這樣對方才有辦法回去報帳，若是中盤寄賣衣服在零售店，都會在出貨單上記載單價及型號，月底才有辦法結帳，大約是100 年以前，伊與被告有生意往來，因為被告是中盤，伊是零售店，因此都是被告開出貨單給伊，每件衣服的型號、價格都有記載清楚，不管是寄賣或買斷都有價格，整季結清等語（參見原審卷二第88頁、第89頁反面），復依告訴人提出100 年
5 月至10月間與被告生意往來期間被告所開立之出貨單所示，其上確均有記載品名、數量、單價，有卷附100 年5 月27日、5 月31日、6 月3 日、6 月6 日、6 月7 日、6 月11日、6 月30日、8 月6 日、8 月22日、8 月23日、10月12日、10月18日出貨單共15紙可稽（見原審卷二第96頁至第110 頁），而被告亦自承上開15紙出貨單確為其開立予告訴人等情在卷（參見原審卷二第91頁反面），足認被告與告訴人間之交易習慣，均會在出貨單上明確記載服飾商品之價格，是如被告向告訴人取得上開107 件服飾之原因均係買賣，何以於
102 年1 月3 日、1 月4 日出貨單上均未記載價格，顯見被告所辯無可採。
㈣又依前開所述，被告拿走衣物係做為樣品之用供其客人審視
，其客人看完後如果滿意，再到店內看全部庫存、談價錢，否則被告應儘快返還樣品衣，故被告係與告訴人約定，由其向告訴人報告訂約之機會，從而其應為民法第565 條之居間人。且被告僅是取衣物供客戶觀看，故被告並不因而取得上開107 件樣品衣之所有權；再者，被告之客戶檢視衣物後縱有意購買，被告亦僅係基於將客戶介紹予告訴人之居間人地位，並不因此取得上開衣物之所有權。故被告於取走樣品衣後，未依與告訴人間之約定於幾日內返還樣品衣予告訴人，反而將上開107 件樣品衣寄放在其他服飾店販售，被告顯係基於為自己不法之所有之意圖，易持有為所有而予以侵占入己。至被告請求將上開107 件服飾送請成衣公會鑑定其價值（見本院卷第13頁），惟被告侵占犯行已明確，已如前敘，該項鑑定亦與本案認定事實並無影響，故無調查必要，併此敘明。
㈤告訴人另謂：被告名片上、出貨單中係寫「○○服裝公司」
，但全佑服裝行並沒有辦理商業登記，又被告本名是黃○生竟用「黃○豐」之名義，顯見被告係有意詐騙等語。然辦理商業登記係供政府課稅、管理用，但未辦理商業登記者，並非不得營業。又以真名與人交易故為常態，然以偏名、小名與人往來亦非鮮見，故不以真名示人是否構成詐欺，仍應視交易之各種情節據以判斷。經查：被告與告訴人並非第一次交易，在本案之前的歷次交易，被告均以「○○服裝公司」、「黃○豐」之名義與告訴人交易，但未見被告詐騙告訴人等情，業據告訴人陳明在卷，足證被告主觀上並無利用未登記之商號、公司名稱、不實之個人姓名對外行詐之意。故本院尚難以被告以未登記之商號名稱、與本名不符之姓名與告訴人交易，逕認被告係犯詐欺罪嫌。
㈥綜上所述，被告所辯，要屬事後卸責之詞，並無足採，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪之理由：㈠是核被告所為，係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪。又被告
雖是分2 次取走衣物，但其係將衣物交予其他商店寄賣時，始起意侵占，故僅有一行為，僅論一罪。
㈡按刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，必其持有之原因係基
於業務關係而發生，如果其持有，並非屬於業務行為，縱令持有人供其業務上之使用，仍不得謂係業務上所持有之物。再按刑法第336 條第2 項所謂業務，係指吾人於社會上之地位所繼續經營之事務而言，其僅偶一從事者，不得謂為業務。依民法第574 條規定，居間人就其媒介所成立之契約，無為當事人給付或受領給付之權。是居間人為當事人受領給付，通常不屬於其業務範圍，若偶受當事人之特別委任，受領給付，從而侵占受領之給付物，自不得謂為業務上之侵占（最高法院26年滬上第29號判決可資參照）。經查：本件被告雖係從事服飾銷售業，然其係偶而得知有締約機會，始居間為告訴人介紹訂約之機會，並依其受委任之內容而取得樣品衣，此一受領樣品衣物，要非被告本於社會上之地位所繼續經營之事務所為，縱被告交予告訴人之名片、或簽收之出貨單、收據上係記載「○○服裝有限公司」，仍難認其係基於業務關係而持有，故其所為尚難認應成立業務侵占罪。起訴法條認被告係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌，尚有未洽，惟其起訴之基本社會事實同一，本院自應予審理，並變更起訴法條。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第335 條第1 項規定，並審酌被告正值壯年，不思循正當途徑獲取財物，為一己私利，將向告訴人所借用之樣品衣共107 件侵占入己，顯然不尊重他人財產權，所為實不足取，併考量被告犯後否認犯行，難認其有悔意，復未能與告訴人達成和解等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金以1,000 元折算一日，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當；公訴人循告訴人之請求提起上訴指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 陳松檀法 官 李淑惠以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 11 月 28 日
書記官 陳慧玲